論公證賠償責任的過錯內涵及其認定

摘要：隨著《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）中關于公證賠償法律責任的首次明確規定，困擾多年來公證司法實踐的公證賠償問題終于有了法律依據。但由于《公證法》的規定過于原則和籠統，尤其對決定公證賠償的歸責原則——過錯問題的不同理解，使得公證賠償的司法實踐仍然面臨著一些有待明確的問題。本文從民法相關原理出發，結合公證實務與司法實踐，探討公證賠償責任中過錯的內涵與具體判斷標準，以期對公證相關司法實踐有所幫助和啟迪。

關鍵詞：公證； 賠償； 過錯

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A

一、公證賠償責任中過錯的內涵

《公證法》第四十三條規定：“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任。”因此，相當多的人認為，在確定公證賠償責任時，其主觀方面應以公證機構和公證員的過錯作為要件。但是，由于《公證法》對公證賠償責任規定比較籠統，加上理論上和實踐中，基于對公證賠償責任性質認識上的分歧，對如何認定公證賠償中的過錯則有著不同的看法，成為司法實踐中必須突破和解決的問題。如果公證賠償責任是一般民事賠償責任，那么，按照一般民事責任構成中主觀要件中有關過錯的內涵和認定標準來確定公證機構和公證員的過錯；如果公證賠償責任是一種特殊的民事責任(如國家賠償責任)，那么，則應按照相應的特殊民事責任中過錯的內涵和認定標準來確定公證機構和公證員的過錯。

筆者認為，雖然公證權本質上屬于國家公權力范疇，一方面通過公證來實現國家的社會公共管理職能，另一方面也是國家為社會提供的一種公共服務，公證具有公共管理和公共服務的雙重屬性。國家因直接履行這種公證職能而致人損害時，當然要承擔國家賠償責任。但是，由于我國從上世紀90年代進行的公證改革，已經確立了公證這種國家權力不再由國家直接行使，而是通過私法方式——即民事行為而非行政行為或司法行為方式來實現。這種國家權力通過私法方式來實現的新型國家管理活動，是適應了當代國家管理模式變化的需要。

從我國現階段來看，公證這種公權力由非盈利性質的社會組織來行使，至少具有以下三個方面的意義：一是滿足了國家對專業技術服務的需求。國家直接聘用專業人員不僅費用高，而且行政成本也高。將具有專業服務的公證權授予非政府組織行使，不僅可以降低國家財政開支，而且非政府組織靈活的運行機制可以更好地調動公證員的積極性，克服行政官僚體制的局限性。二是滿足了公證中立性的要求。公證要做到真實、合法，首先必須能夠客觀、公正，這時公證機構和公證員保持中立地位非常重要，而由國家直接行使公證權，容易受到行政命令的直接影響，不利于保持其中立地位。三是能夠更好地便民、利民，提供更為優質的公證服務。公證機構的非政府性質，克服了國家行政級別的不利因素，使公證機構可以根據公證需求而靈活地設立。同時，公證機構獨立承擔責任，有利于增強公證機構和公證員的責任心，促使提高公證服務能力和公證執業水平，提高公證質量。在確立了公證由非國家機構行使公證權的主導地位以后，與此相適應，應繼續加快公證體制改革，即公證機構由行政機關性質向事業單位轉變的改制工作。

隨著公證機構性質的變化，公證賠償性質也隨之發生了變化，即由過去的國家賠償性質轉為民事賠償性質。當然，也有很多學者堅持認為國家賠償本身就是民事賠償。但是，筆者認為，根據我國國家賠償法的現行立法來看，很難再把國家賠償納入民事賠償范疇，因為，《國家賠償法》與《民法通則》都是同一位階的法律，不存在一般法與特殊法的關系。從世界范圍看，除日本等個別國家的公證賠償適用國家賠償外，大多數的國家的公證賠償仍然屬于民事賠償范疇。[1]從我國國家賠償法（包括《民法通則》第121條）的規定來看，沒有規定非國家機關及其工作人員行使公權而要國家承擔賠償責任，因此，在非國家機關的公證機構行使公證權致人損失時，要求由國家承擔賠償責任缺乏明確的法律依據。

公證從權力屬性來說，它是公權力。這種公權力雖可以通過私法方式——即民事行為方式來實現，但是，這種行為畢竟不同于一般民事法律行為，它除了按照私法方式之外，還要受公法的拘束與調整。主要表現在：一是受到管轄權的約束，二是受到公法程序性的約束，要遵循法律優先和法律保留原則。公證行為既具有民事行為特性，又具有公共職務行為的特點。那么，我們在認定公證賠償的“過錯”時，就無法按照一般民事責任中“過錯”的認定標準，如所謂“良家父”、“合理人”等，而是要根據公證行為本身的特殊性來確認公證機構和公證員的“過錯”內涵。這種公證行為本身的特殊性，就是公證機構和公證員的公證行為表現為履行因公證職務而產生法定義務的行為，因此，公證過錯表現就是在因故意或過失違反法定的職務義務的行為，即主觀上存在著故意或過失，客觀上違反了法定的職務義務。這一方面，德國公證人法的規定就很明確。《德意志聯邦共和國公證人法》第十九條第一款規定：“公證人由于故意或過失違反職務上的義務，并造成了他人的損害，應承擔由此而產生的損害賠償責任”。

目前，未見我國最高人民法院對《公證法》有關公證賠償中“過錯”作出相關的司法解釋，地方上只有上海市高級人民法院于2006年9月發布了“上海市高級人民法院《關于涉及公證民事訴訟若干問題的解答》”，首次以司法解釋的方式對《公證法》有關公證賠償中“過錯”作出了解釋。該解答第四項“如何判定公證機構的過錯及其賠償責任”中，對于過錯的判斷標準是：“根據其是否已盡到應有的義務，是否嚴格按照法律、法規及規章的規定（包括實體法、程序法和公證程序的規定等）出具公證書等情節，綜合判斷其是否有過錯”。顯然，這里是根據對法定義務的違反來確定公證機構和公證員的過錯，而認定公證賠償中公證機構過錯直接的法律依據就是《公證法》和司法部的《公證程序規則》等部門規章，除此之外，還包括行業規則和慣例。

二、公證賠償責任中過錯的認定

根據《公證法》和司法部的《公證程序規則》等規定，認定公證賠償過錯的標準主要包括對一般性義務和禁止性規定以及對行業規則和慣例的違反。下面分別敘之。

（一）公證機構和公證員的一般性義務

1. 公證機構和公證員的告知義務和咨詢義務

《公證法》第二十七條第二款規定，“公證機構受理公證申請后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果，并將告知內容記錄存檔。”這是從法律上首次明確了公證機構的告知義務。《公證程序規則》則進一步補充了規定了這種告知、咨詢義務，該規則第三十四條規定，“公證機構在審查中，認為申請公證的文書內容不完備、表達不準確的，應當指導當事人補正或者修改。當事人拒絕補正、修改的，應當在工作記錄中注明。應當事人的請求，公證機構可以代為起草、修改申請公證的文書”。公證員作為一名法律專業人員在當事人辦理公證事項時，不僅應該清楚地知道在辦理該公證事項時，有可能發生的法律后果以及所產生的法律意義并及時提示當事人知曉上述內容，而且，還能夠以法律專業的精神和知識，對公證文書是否完備和準確提出修改意見，以避免給當事人造成不必要的損失。

當然，我們在明確公證機構和公證員這種告知義務和咨詢義務時，不能夠無限放大公證機構和公證員的責任，把一些本來屬于當事人的責任和風險轉嫁給公證機構和公證員。我國公證法只是作了一般性規定，但在具體公證實踐中如何確定義務范圍仍是一個必須探討和不斷總結的課題，其他一些國家和地區的相關規定比較有操作性，可以借鑒。

我國臺灣地區公證法對這種告知義務稱為“闡明義務（belehrungspflicht）”，基本內涵包括：一是探求真意，指公證文書的記載必須反映請求人的確實意愿；二是澄清事實真相，公證人應就法律行為當時相關之事實狀況加以考慮；三是說明行為之法律上效果，藉由公證人之說明，請求人可就其欲達成法律效果進行磋商、補充及調整；四是發問或曉諭，公證人對于請求公證之內容認為有不明了、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。德國公證法在第十七條規定：“公證人應探求當事人之真意所在，澄清事實經過，向當事人闡明其所為行為之法律上效果，并將當事人意思表示內容以明白、清晰且無疑義之方式記明于紀錄之中。公證人為公證時，應注意避免發生錯誤、疑惑，并不得損及無經驗及不精明之當事人。如當事人之行為是否合乎法律規定，或是否符合當事人之真意有所懷疑時，公證人應就其疑慮與當事人討論之。公證人對該行為之效果雖有所疑，惟當事人堅持為公證時，應于記錄之中記載其闡明內容及當事人就此所為之表示情形。如有適用外國法或外國法之適用有疑義時，公證人應向當事人闡明并將闡明內容記載于記錄中。惟有關外國法律規定之內容，公證人則無解明之義務。”[2]

2. 公證機構和公證員的審查義務

作為證明機構的公證機構，其基本義務就是對公證申請人提供的材料進行審查，進而作出決定是否予以受理并依法出具公證書。《公證法》第二十八條規定了公證機構的審查義務：“公證機構辦理公證，應當根據不同公證事項的辦證規則，分別審查下列事項：（一）當事人的身份、申請辦理該項公證的資格以及相應的權利；（二）提供的文書內容是否完備，意義是否清晰，簽名、印鑒是否齊全；（三）提供的證明材料是否真實、合法、充分；（四）申請公證的事項是否真實、合法。”在規定的四個方面審查的義務中，關鍵是第三、四項規定真實、合法的審查義務，這是公證機構審查義務的核心和關鍵所在，它直接決定了公證的質量。

首先，對于證明材料是否真實、合法的問題。這里需要探討的是，那些情況公證機構根據法律規定可以直接予以確認該證明材料的真實、合法？比如國家機關制作、出具的證明材料，如果當事人買通國家機關工作人員制作了假證件或假的證明材料，事后被舉報或發現，此時，公證機構是否還應承擔審查不實的責任？如果國家機關制作的材料還要追根溯源審查的話，公證機構的義務則無形中被無限放大了。所以，對于證明材料的審查必須有個限度，即只要形式上足以證明公證申請人提供的各類材料本身是真實的、合法的，公證機構就可以直接認定，至于材料制作、來源是否真實、合法，就不應該是公證機構的審查義務，由此造成的損失由制假者承擔相應的民事責任。

其次，對公證的事項是否真實、合法的問題。對公證事項的真實性和合法性如何進行審查，審查至何種程度，有兩種審查形式——實質審查和形式審查。公證界歷來存在兩種不同觀點，一種觀點認為，我國只能實行實質審查原則，因為公證是行使國家司法權的一種證明行為，它不同于律師見證和其他民間的證明行為，實質審查是公證區別于其他私證的關鍵之處。另一種觀點則認為，我國應當實行實質審查與形式審查相結合的原則，認為公證員在辦理公證時，應根據不同的公證事項、當事人不同的要求和公證員所應承擔的責任來考慮采取何種審查方式。從各國的公證實踐來看，大陸法系國家的公證制度，多將公證業務分為公證與認證兩種形式，而英美法系國家乃至我國香港地區則只要求進行形式審查，即只辦理認證業務。我國的公證機構將公證、認證統稱為公證，但在具體辦證方式上也有直接公證與間接公證之分。公證法對實質審查和形式審查，并沒有明確的界定。究竟采取何種審查方式，公證員應根據公證事項的性質、當事人的要求和辦證慣例來決定。總的原則應該是，當事人申請什么，公證機構就證明什么，公證書證明什么，公證員就應對其所證明的內容負責。[3]

3. 公證機構和公證員的核實義務

《公證法》第二十九條規定：“公證機構對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料，按照有關辦證規則需要核實或者對其有疑義的，應當進行核實，或者委托異地公證機構代為核實，有關單位或者個人應當依法予以協助。”對于辦證規則要求進行核實的，公證機構必須按照程序的規定進行核實，否則，就可以判斷公證機構在辦證過程中具有過錯。但對于公證機構對公證事項或證明材料有疑義的情形下，公證機構的核實義務在實踐中卻難以把握。我們能不能完全從審查結果上來推斷公證機構的核實義務？即只要事實證明公證機構審查后的公證事項與證明材料一旦出現不真實或不合法，就可以推定公證機構沒有履行核實義務，而不管公證機構是否在審查當時是否有疑義和有必要進行核實。筆者認為，如果采取這種事實上的推定方法，無疑會加大公證機構的核實義務。對于有些證明材料，公證機構是沒有理由預見到它是不真實或不合法的，比如國家機關制作、提供的一些證明材料。對于這種情形，我們不應要求公證機構和公證員再履行核實義務。即使由于該公證而造成了公證當事人或利害關系人的損失，公證機構在這種情況下也是沒有過錯的。

（二）公證機構和公證員的一般禁止性條款

1. 公證機構和公證員不得違反法律和違反客觀、公正的原則辦理公證

首先，公證是為了證明待證對象的真實與合法，因此，依法辦理公證是保證公證真實、合法的前提。除了遵守公證法及有關法規規章外，還要遵守與公證事項相關的民商實體法規范、訴訟程序法規范和有關的部門規章。其次，要堅持客觀、公正的辦證原則。我們說公證不同于律師最大一點就是，公證機構和公證員不是一方當事人的代理人，公證必須處于中立、客觀、公正的立場，這是公證公信力的必然要求。

2. 公證機構和公證員不得為不真實、不合法的事項出具公證書

這里為不真實、不合法（含違背社會公德）的事項出具公證書，既包括故意出具不真實、不合法公證書的情形，公證機構或公證員當然有過錯；同時也包括過失為不真實、不合法的事項出具公證書的情形。按照《公證程序規則》第三十六條規定：“民事法律行為的公證，應當符合下列條件：(一)當事人具有從事該行為的資格和相應的民事行為能力；(二)當事人的意思表示真實；(三)該行為的內容和形式合法，不違背社會公德；(四)《公證法》規定的其他條件。不同的民事法律行為公證的辦證規則有特殊要求的，從其規定。”第三十七條規定：“有法律意義的事實或者文書的公證，應當符合下列條件：(一)該事實或者文書與當事人有利害關系；(二)事實或者文書真實無誤；(三)事實或者文書的內容和形式合法，不違背社會公德；(四)《公證法》規定的其他條件。不同的有法律意義的事實或者文書公證的辦證規則有特殊要求的，從其規定。”

當然，認定公證機構或公證員是否有過錯還要結合其它的情形進行判斷，比如是否按照公證程序出具公證書、是否履行了告知義務、是否盡到核實義務等等。不能說只要公證機構為不真實、不合法事項出具了公證書，就認定公證機構或公證員一定有過錯，否則，就走上了客觀歸責（即無過錯責任原則）的道路。

3. 公證機構和公證員不得毀損、篡改公證文書或者公證檔案

公證檔案是公證機構圍繞證明事項而收集到的并經立卷整理歸檔形成的所有文書資料；公證文書是公證證明活動最終結果的物質載體。通過對公證檔案和公證文書的考察，可以反向說明公證機構是否依法辦理公證，比如對公證談話筆錄的考察，可以看出公證機構是否履行了告知義務以及履行的情況。因此，如果公證檔案發生了毀損、滅失、改動而導致公證機構保管的文書材料或公證文書與公證當事人（包括利害關系人）所持有的文書材料或公證文書不一致的時候，可能會產生不利于公證機構的法律后果，比如公證機構要承擔舉證責任，尤其在實踐中發生的公證文書上公證機構單方面的改動情形，即使加蓋了公證處的校對章，由于與公證當事人所持有的公證文書不一致，此時，就應改由公證機構舉證來證明這種改動是合法、有效，否則，公證機構要承擔舉證不能的法律后果。

4. 公證機構和公證員不得泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私

公證機構和公證員在辦理公證活動中，通過收集材料、核實有關情況，可能會接觸、了解當事人的商業秘密或者個人隱私，有時還會涉及到國家秘密。對于涉及到的國家秘密依照《中華人民共和國保密法》的規定，當然負有保密的義務，但一般不涉及承擔民事責任問題。但對于泄露商業秘密或個人隱私的行為，則有可能依法承擔民事賠償責任。因此，國家規定了嚴格的公證檔案制度，非得依照法定程序，任何單位和個人不得查詢。

5. 回避的義務

《公證法》第二十三條規定“公證員為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關系的公證”，在此情況下，公證員不得執行職務，違背此規定所作的公證書應該不生法律效力。但是，我國《公證法》和司法部《公證程序規則》對此并沒有明確規定。在我國臺灣地區的《臺灣地區公證法》（1999年月21日修正）10條則規定類似的回避制度：“公證人有下列各款情形之一者，不得執行其職務：一、為請求人或就請求事項有利害關系者。二、為請求人或其代理人或就請求事項有利害關系者之配偶、前配偶、未婚配偶、四親等內之親屬或同居之家長、家屬者。其親屬或家長、家屬關系終止后，亦同。三、為請求人或其代理人之法定代理人者。四、就請求事項現為或曾為代理人或輔佐人者。”而對于違反回避制作的公證書效力，在第11條則明確規定：“公證人違反本法不得執行職務之規定所作成之文書，亦不生公證效力。”

（三）違法辦證細則和行業慣例

除了上述一般性義務和禁止性規定外，司法部還在總結辦證經驗的基礎上，對于一些典型的、復雜的公證業務制訂了辦證細則。這種規定也是我們認定公證機構和公證員有無違反義務的判斷依據。迄今為止，司法部制訂的各種辦證細則主要有：《遺贈撫養協議公證細則》、《遺囑公證細則》、《贍養協議公證細則》、《贈與公證細則》、《企業承包經營合同公證程序細則》、《企業租賃經營合同公證程序細則》、《提存公證規則》、《開獎公證細則》、《城市房屋拆遷補償安置協議公證細則》、《房屋拆遷證據保全公證細則》、《抵押貸款合同公證程序細則》、《招標投標公證程序細則》等。隨著公證業務經驗的積累，司法部可能還繼續頒布一些辦證細則。

但我國各類公證業務達一百多項，司法部不可能就每一項公證業務都詳細規定辦證細則。因此，在判斷公證機構和公證員是否履行義務，還有一個參考就是行業慣例。但行業慣例在發揮著自身積極功能的同時，也有著不可忽視的負面作用，突出表現在行業慣例的不公平方面，這在我國各壟斷行業中尤為明顯。我國公證同樣屬于壟斷行業，同樣不可避免地存在一些部門利益和行業利益的傾向。所以，我們把公證行業中辦理各類公證的行業慣例作為判斷公證機構和公證員應該履行義務的參考，但不能作為絕對的依據，尤其不能片面地作為公證機構和公證員在過錯時的抗辯理由，必須經過司法審查，否則，對當事人則會由于行業慣例本身的不公平而使其合法利益受到損害。當然，對于某種做法是否屬于行業慣例，舉證責任毫無疑問由知悉行業慣例的公證機構來承擔。

三、公證賠償中不同主體的過錯

按照《公證法》和《公證程序規則》的規定，提供真實、合法、充分的證明材料是申請辦理公證的當事人的義務。在實踐當中，公證機構經常遇到公證申請人基于各種目的而提供的形形色色的假證明材料。雖然一方面公證機構負有嚴格審查和核實的義務，這也是公證的基本意旨；但是，如果放任當事人提供各種不真實假材料來騙取公證書，不僅會片面地加重了公證機構的執業風險，擾亂了公證秩序，而且對于當事人來說，如果缺少法律約束則不利于社會誠信系統的建立，助長坑蒙拐騙的社會不良風氣。因此，《公證法》第四十四條規定：“當事人以及其他個人或者組織有下列行為之一，給他人造成損失的，依法承擔民事責任；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任： （一）提供虛假證明材料，騙取公證書的； （二）利用虛假公證書從事欺詐活動的； （三）偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構印章的。”我們拋開行政責任和刑事責任不談，就當事人提供虛假證明材料騙取公證書的民事責任問題進行探討。

對此，上海市高級人民法院《關于涉及公證民事訴訟若干問題的解答》在“如何確定公證機構賠償責任的范圍”中，對于當事人提供虛假證明材料所承擔的民事責任問題作了較為明確的解釋：“因當事人提供虛假材料，故意隱瞞真實情況，導致公證機構作出錯誤公證文書的，經審查，如果公證機構已經盡到充分的審查、核實義務，仍無法避免錯誤出現的，公證申請人應當承擔全部賠償責任，公證機構不需要承擔責任。”“因當事人提供虛假材料，故意隱瞞真實情況，同時，公證機構在審查、核實中也存在過失，導致錯誤發生的，由于錯誤發生是由于公證申請人的故意所致，因此，公證申請人應當承擔全部賠償責任，而公證機構也應當對其相應的過錯，承擔補充賠償責任。”“對于公證申請人因疏忽或者認識錯誤，提供了錯誤材料，而公證機構因過失未盡到審查、核實義務，而作出錯誤公證，給當事人民造成損害的，應當根據公證申請人和公證機構的過錯程度，分別判定其各自承擔相應的責任。”“公證機構與公證申請人惡意串通，作出錯誤的公證文書的，公證機構與公證申請人應當對損害承擔連帶責任。”這個司法解釋相比《公證法》的規定而言，更加明確和具有操作性。

①王超. 論新體制下的公證賠償制度[J]. 天津市政法管理干部學院學報. 2003.（3）33.

②鄭云鵬. 公證法新論[M]. 臺灣：元照出版公司，119－120，145－146.

③王勝明. 段正坤. 中華人民共和國公證法釋義[M].北京：法律出版社，2005：106-107.

（責任編輯慶躍先）