再論政府采購合同的性質

[摘要] 政府采購合同是政府采購方與供應商在平等、自愿地協商一致的基礎上訂立的真正的合意契約。從當事人的法律地位、權利義務內容等各方面特征看，政府采購合同都應歸屬于民事合同。明確政府采購合同的民事合同性質，對于實現政府采購法的價值具有重要意義。

[關鍵詞] 政府采購合同 民事合同 行政合同

《中華人民共和國政府采購法》施行以來，政府采購方濫用行政權力侵犯供應商利益的現象屢有發生。政府采購合同在采購法中處于核心地位，可以說政府采購法主要是政府采購合同法[1]。從性質上給予政府采購合同一個準確的定位，直接關系到政府采購合同中雙方責任性質的認定、違約賠償及權利救濟問題。對進一步發揮政府采購合同的效用，規范政府采購行為，提高采購資金的使用效益，保護當事人的合法權益具有十分重要的意義。

一、政府采購合同的法律性質

為弄清政府采購合同的法律性質，首先應區分清楚民事合同與行政合同的區別。 民事合同是當事人在平等自愿和協商一致的基礎上所實施的民事法律行為，是當事人在互利互惠基礎上充分表達各自意見并就合同條款取得一致意見的產物，其本質特征是當事人在平等基礎上的合意性。而作為具體行政行為之一的行政合同是行政機關為實現行政管理的目的，與行政相對人就設定、變更或消滅行政法上的權利義務關系所做的協議安排，是行政機關實施行政管理的一種手段。行政合同最典型的特征是行政性和法定性，行政權在行政合同中占據著主導地位。行政合同雖然也是行政機關與相對人經協商達成的協議，具有表面上的合意性特征，但其中的“合意”不過是一種“外殼”，行政合同當事人雙方的法律地位并不平等，也就不可能達成真正的合意。法定性是指行政合同從內容到形式等各個方面都要由法律規定，不允許當事人自由創設，因而不可能達成真正的合意。否認在公法性的行政合同中存在合意，是許多中外著名法學家的共識。德國著名法學家奧托梅耶在其著作《關于公法上契約之理論》明確反對公法領域存在契約關系。他認為私法上的契約基于平等主體之間的合意，而在行政法中，政府與行政管理相對人之間屬于權力支配關系，無對等自由合意之可能;且作為私法基本原則的“契約自由”與行政法上的“依法行政”在本質上不易調和。我國著名學者梁慧星教授認為行政合同只能存在于行政權力作用領域，即行政合同的內容屬于行政權的行使行為。當事人是否能夠達成真正的合意，是行政合同與一般民事合同的本質區別。明確了這一點，就可以認定政府采購合同的性質屬于民事合同而非行政合同：

1.政府采購合同是政府采購方與供應商之間的真正的合意契約

這體現在四個方面:第一，當事人雙方是平等的民事主體，為雙方達成真正的合意提供了可能。政府采購是國家機關和公共單位為實現公共職能，以合同方式有償獲得貨物、工程和服務的行為。在訂立、履行政府采購合同的過程中，政府采購方是以公法人的身份進入市場的，是與供應商法律地位平等的當事人。雙方當事人之間沒有高低、從屬之分，不存在領導與被領導、命令與被命令或管理與被管理的關系。法律地位平等意味著權利義務關系的平等，任何一方，特別是政府采購方沒有把自己的意志強加于對方的特權。這為達成真正的合意提供了可能性或基本前提條件。第二，政府采購合同所設定的權利義務關系屬于民商事法律關系，體現了雙方真正的合意性。政府采購合同中，政府采購方與供應商在合同中享有對等的權利義務：政府采購方的權利是獲取商品、工程或服務，義務是支出等價貨幣；供應商的權利是獲得政府采購方給付的價金，義務是如約提供貨物、工程或服務。雙方之間的交易行為是一種等價的物和貨幣的交換關系或者說買賣關系。這種關系只有在民事交易中才能體現出來，是完全意義上的民事關系，只有通過真正的合意或自愿才能達成?！笆欠裼凶鳛樾姓黧w的行政機關的參加，并不是判斷是否行政合同或區別行政合同與民事合同的根本標準，區別行政行政合同與民事合同的主要標準，應當是所設定的權利義務關系的性質”。第三，政府采購合同是真正合意的產物?！恫少彿ā返诙鶙l規定了五種主要的采購方式，并且公開招標應作為政府采購的主要采購方式。這些方式雖然適用的情形、應遵循的程序、采購標準和要求不盡相同，但都有一個共同特點：就是在簽訂政府采購合同過程中，雙方當事人要達成合意。這個過程不僅是政府采購方運用以上方式選擇適當供應商的過程，也是供應商在認可采購方提供的報價或標準后才參加投標、中標或其它與采購方達成協議的過程，是一個在討價還價中形成互相認可的意思表示過程，即合意的形成過程。任何一方對對方的條件或報價不認可都可能導致協議無法達成。即使在單一來源采購方式中，采購方仍然應與對方協商確定合理價格。因此政府采購合同是雙方約定權利義務關系的真正的合意的形成結果。第四，政府采購合同的原則也是真正合意精神之體現。《采購法》第四十三條第一款明確規定 “采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。政府采購合同規定了平等自愿原則，意味著在政府采購合同中，當事人雙方法律地位平等，意思表示自由，在互利互惠的基礎上充分表達各自意見，并就合同條款取得一致意見后才能達成協議。這與行政合同中行政主體單方設定權利義務、相對方被動接受顯然不同。政府采購合同關于平等自愿原則的規定，是民事合同應遵循的意思自治原則和契約自由原則的體現和反映，進一步印證了政府采購合同的民事合同性質。

2.政府采購合同的目的與形式均體現了民事合同的性質

政府采購合同是政府以協議方式履行公共職能或服務公益的活動，是政府利用市場競爭機制提高采購效益的主要手段。這雖然具有公益性特征，但同任何合同一樣，當事人在訂立合同時總是懷有各自的特定目的的，履行其職能或服務公共利益是當事人一方——政府采購方的目的，而不是整個政府采購合同的目的。在政府采購合同中，供應商只要依法如約履行了自己的義務，就可以不必考慮對方當事人——政府采購方是懷有何種目的與自己訂立合同的。合同的履行客觀上可能會實現或促進公共利益，但政府采購方單方的公益目的性與整個政府采購合同是否具有行政性、公法性并非等同概念。政府采購合同的目的是為實現采購對象的更為有效、有序地流動。具體地說，就是實現買方——政府采購方支出等價貨幣，獲得所需的采購對象，賣方——供應商提供約定的采購對象，獲得對價。這種目的的實質是為實現各自的私人權益，與一般民事合同并無不同。考察政府采購合同的形式，其歸屬于民事合同中的格式合同更為確切?！恫少彿ā返谒氖臈l規定：“政府采購合同應當采用書面形式”，第四十五條規定“政府采購合同應當具備的條款”，對于這種法定的格式條款，采購方在訂立合同時不必與對方協商確定，供應商只能接受和承認，否則就不可能參加投標、中標或與采購方訂立采購合同，這與一般的格式合同并無本質上的區別。在格式合同普遍使用的當今社會，當事人雙方雖然形式上平等，但提供格式合同的一方總是處于優勢地位，在合同行為中擁有主導權，處于弱勢的一方處于缺乏選擇或被動接受地位。即使如此，格式合同也不失其民事合同性質。這在政府采購合同中同樣如此:政府采購方制訂和提供格式合同，在合同行為中具有明顯的優勢和主導地位，供應商雖然自愿決定是否接受，還可與對方協商，但只能在接受和承認對方“強加的”格式條款的條件下才可能獲得交易機會，處于相對弱勢地位。雖然如此，政府采購合同還是有別于政府依據法律規定或授權發布的行政決定，如政府對公民個人所有的動產或不動產的強制征用及補償費的數額，它不是經過雙方協商達成的協議。因此政府采購合同中實質上的不平等仍然沒有超越民事合同領域，仍然是民事合同的一種形式，是一種特殊的格式合同。

3.政府采購合同的違約責任和救濟手段都屬于民事性質

對于違約責任，政府采購合同也是規定了民事性質的救濟措施?！恫少彿ā返谖迨畻l第二款規定“ 政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任?！比缟衔乃?，服務公益既是政府的職責，又是采購方訂立政府采購合同的權益所在，是其訂立合同的目的。合同繼續履行將損害公共利益，不但是對公共利益的損害，而且是對政府采購方合同權益的侵犯，違反了合同目的，屬于合同法規定的應當解除合同的情形。《合同法》第九十四條規定了當事人可以解除合同的五種情形，其中第四款規定:“當事人一方延遲履行債務或者有其它違約行為致使不能實現合同目的的，應當解除合同”。并且，《合同法》也明確規定了公共利益保障條款。《合同法》第七條、第五十二條都規定了損害國家、公共利益的合同無效?？梢娬少徍贤械墓怖姹Ｕ蠗l款的依據是合同法的相關規定，是合同法既公平照顧到各方利益，又注意了公共利益保護的精神體現。從歸責原則來看，《采購法》與《合同法》的規定基本相同?！逗贤ā返谖迨藯l規定:“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”這與政府采購合同的規定基本相同。無論是責任形式、救濟手段，還是歸責原則，政府采購合同關于公共利益的保護的規定都是遵照合同法規定的精神設計的，屬于民事合同性質。

4.把政府采購合同歸屬于民事合同是符合我國國情的舉措

不少學者常常以英國、法國、德國、美國等國家的政府采購契約中多有公法性的關于公益的特殊條款處理，甚至把政府采購合同規定為行政合同，進而認為我國的政府采購法也同樣應做出如此規定。這種看法脫離了我國的實際情況。上述國家經過比較徹底的資產階級革命和二百多年的憲政建設，已形成了比較完整、行之有效的對行政權力進行控制和約束的行政法制體系。而我國有著兩千多年的封建專制傳統，卻沒有經歷過比較徹底的資產階級革命，新中國建國后又沒有及時清理封建專制余孽，法制建設工作一直比較薄弱，憲政建設也只有短短二十多年的歷史(從82憲法算起），依法治國理念更是最近幾年才剛剛提起。行政法制建設明顯滯后:迄今為止，只有《行政復議法》、《行政許可法》兩部直接約束和控制行政權的法律。行政權力過于龐大并且膨脹趨勢顯著，行政權濫用現象普遍，在這樣的法制環境下，就不能在政府采購法中再賦予政府以特殊的權力，只能賦予其一般消費者的地位，使之處于市場和民眾的監督之下，利用民法的誠實信用、平等自愿、等價有償等原則規范政府采購行為，防止政府利用自身優勢地位和行政權力侵犯供應商的利益?！恫少彿ā氛亲裱送ㄟ^保障供應商一方私權利以制約、監督政府公權力，促進供應商之間的公平競爭，實現政府采購功效，從而規定政府采購合同歸屬于民事合同這樣的制度設計思路的。在我國現階段，法律對民事合同的保護比對行政合同的保護更為有效。這也是我國政府采購法最初立法傾向于對政府采購合同的有關特殊問題作出規定，如對合同管理、履行、變更等做一些特殊的公法上的規定，但最終立法還是規定了政府采購合同適用合同法，對其它特殊規定也作了重大改變的原因。事實上，即使在上述國家的政府采購契約中或行政合同中，雖以嚴格的合同責任加強對供應商的約束以保障社會公共利益，但更強調和注重對政府采購機關的指導和控制。

綜上所述，《采購法》并未賦予政府在政府采購合同中以行政權力和優勢地位，采購方也并不享有行政權力，只是由于政府采購行為的特殊性，才專門立法予以規范。政府采購合同法仍然處于一般合同法的框架內，是合同法的特殊法。

二、對幾種主要觀點的評析

除上述的民事合同說外，理論和實務界關于政府采購合同性質問題的爭論還有行政合同說、公私性質混合說的觀點。

1.關于公私性質混合說

如上文所述，《采購法》關于行政機關對政府采購合同的監管職權、公開透明、公正等原則的規定是對政府采購方的約束，而不是對供應商的約束，而且公開透明、公正等原則是對全部政府采購行為的規范，不單單是對政府采購合同的規范。至于《采購法》第77條對供應商行政的、刑事的責任規制條款，是對供應商一方一般違法或犯罪行為的規制，而不是對供應商合同違約行為的規制。對供應商違法行為的規制已經超越了政府采購合同關于違約行為規制的范圍，二者具有本質的區別。但不論在理論界還是在實踐中，人們常常將二者混淆，這也是實踐中政府采購機關常常對違約供應商施加行政處罰的主要原因。事實上，即使是純私法意義上的民法，如上所述，也有公共利益保障的公法性的規制條款，商法中更是充斥了公法性的規制條款，如公司資本制度，票據流通轉讓制度等。雖然民商法中具有這些公法性的規定，但它們仍然屬于私法，而不是公私性質混合的法，更不是什么公法。并且，公私性質混合說的觀點從理論上來說認識比較全面，但對實踐缺乏指導意義:如果承認其公私混合性質，那么政府采購方和供應商違約責任性質的認定和權利救濟問題應如何解決?能說政府采購合同的違約責任既是民事責任，又是行政責任嗎?應采取民法上的救濟手段還是行政法上的救濟手段?對于這些問題，這種主張都很難回答。

2.行政合同說

理論界爭議較多以及對實踐影響較大的觀點還是政府采購合同到底應屬于行政合同還是民事合同。行政合同說認為：“政府采購作為一種公共經濟行為，具有政策性，即任何采購主體都要體現國家政策，承擔社會責任，政府采購合同的簽訂、履行均應受到政府采購監管機關的制約，這些都使政府采購合同與一般的民事合同區別開來”。行政合同說注意到政府采購合同中一方當事人是政府，政府采購具有公益性目的，應以行政權優益原則來保證這種公益性，據此認定政府采購合同的行政合同性質，乍看起來好象理由很充分，但該觀點忽視了一個基本前提:政府是以普通商品、服務消費者的身份進入市場作出購買行為的，在與供應商簽訂、履行合同義務的過程中完全是與對方法律地位平等的消費主體。而且，政府采購法對采購行為的規制，是對政府采購方的約束，而不是對供應商的約束。至于政府采購合同中公益性條款的規定，也是依據不足的。

相比而論，筆者更贊同把政府采購合同歸屬于民事合同，這不僅是由政府采購合同的自身特性決定的，而且也是適合我國國情的主張。只有把政府采購合同作為一種普通的民事合同，把政府采購主體作為一般的民事主體，使政府采購主體、政府采購行為置于市場、公眾的監督之下，以私權利制約公權力，才能更有效地防止政府在采購行為中濫用權力，發揮政府采購制度防治腐敗、服務公益等功效。

三、結論

總之，明確政府采購合同的性質，進一步發揮政府采購合同的效用，規范政府政府采購行為具有十分重要的意義。政府采購合同是雙方法律地位平等基礎上的合意契約，政府采購方既要注意實現采購合同的公益性目的，又要注意防止濫用行政權力侵犯供應商的合法權益。政府采購法在采購合同中已經規定了民事救濟措施性，其設計符合我國行政權力過于強大而且濫用普遍的國情。

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