論商業混同的法律問題

[摘要] 商業混同是一種常見的不正當競爭行為，嚴重損害其他經營者和消費者的合法利益。加強此方面的立法力度，有利于建設公平、有序的市場競爭環境。

[關鍵詞] 商業混同 注冊商標 反向假冒 知名商品

一、商業混同的基礎理論

“商業混同行為是指經營者采用不正當競爭手段從事市場交易， 使自己的商品或服務與其他經營者的商品或服務混淆， 造成或足以造成購買者誤認誤購的不正當競爭行為。”

我國《反不正當競爭法》第5條對商業混同行為進行了法律規制:“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手利益:(一)假冒他人的注冊商標;(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;(三)擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人商品。”

二、我國現行法律關于商業混同的規定存在的不足及立法建議

1.擴充仿冒知名商品標識行為的內容

我國《反不正當競爭法》關于仿冒知名商品的規定，即第五條第二項的規定，僅就使用知名商品標示的情形而定，并未包含其他有關情形。“《反不正當競爭法》應將‘銷售明知是仿冒商品的行為以及制造、銷售、運輸他人知名商品的標識的行為，都應納人同類行為進行調整。’”此外，此項規定對仿冒者的主觀要件要求是故意，并未包含過失行為;在仿冒行為后果上也只規定了已經造成并未包含可能造成;對混淆的主體強調不明顯;標識的內容也不完全等。這都不夠全面，應予補充。修改完善后的《反不正當競爭法》第五條第二項的表述應為:“擅自制造、銷售、運輸、購買、使用明知或應知是他人知名商品特有或與其近似的名稱、包裝、裝潢等標識，造成或足以造成與他人知名商品相混淆，使購買者產生誤認為是他人知名商品。”

2.對知名商品特有名稱不宜進行專有保護

我國《反不正當競爭法》第5條第2款規定:經營者不得擅自使用他人知名商品特有名稱或使用與知名商品特有名稱相近似的名稱從事市場交易，損害競爭對手。

商品名稱與商品之間具有不可分割性，商品名稱內容通常總是與商品的原料來源、功能、特征、基本技術內容等有關，概括反映了商品的內在結構、基本技術特征、功能、原料來源等等，即全面地反映了商品的基本內容和整體形象。這些特征表明商品名稱不具有獨特性，它不能固定于某一特定商品之上，不能歸屬某一經營者所有，所以各國立法均規定商品通用名稱不能設計成商標，享受專用保護。

而目前條款規定普遍性適用的結果是:企業可以利用該條款長地壟斷其首創產品的生產，從而阻礙社會技術的進步和市場競爭機制的有效運行。當其他市場主體愿意并且有能力進入市場進行競爭時，則知名商品擁有人即可能以享有知名商品特有名稱專用權為由，阻止他人使用該產品特有名稱。有觀點認為對商品特有名稱的保護僅限定在其名稱之上，不涉及商品的內容和基本技術保護，其他經營者可以使用相同技術而不采用相同名稱，果真如此，則又必然造成一方面商品名稱極其繁雜，另一方面商標作用相對虛化的混亂局面。除此之外，在我國，知名商品特有名稱有一部分是以產地命名，對其進行專用保護，又將引起對原產地標志保護的混亂。

3.增加關于反向假冒商標行為的規制

對于反向假冒商標行為的規制， 國外立法規定有兩種情況: 一種是在商標法中原則性地規定禁止去除和撤換商標行為即反向假冒商標行為， 另一種是從禁止不正當競爭角度來規范反向假冒商標行為。西方發達國家如美國、意大利、澳大利亞，還是發展中國家如巴西、肯尼亞，均有關于商標反向假冒的禁止性規定。

商標立法的功能側重于保護商標權; 反不正當競爭法的功能側重于規范經營者的市場行為， 維護公平的競爭秩序。二者相輔相成， 從而實施反不正當競爭法對知識產權的保護和限制的雙重功能。我國2001年修改的現行有效的《商標法》第52條明確規定了侵犯注冊商標專用權的行為， 其中第(五)項就規定: “未經商標注冊人同意， 更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”。可見， 我國商標法明令禁止反向假冒注冊商標的行為。但這并不妨礙在反不正當競爭法中再明確將其規定為不正當競爭行為。因為商標侵權行為與不正當競爭在許多情況下存在競合現象， 特別是在被反向假冒商標是未注冊商標的情況下， 應該運用反不正當競爭法進行規制。同時， 由于反不正當競爭法屬于具有強制力的公法范疇， 主要由經濟執法的專門機關的主動介入予以貫徹， 其對反向假冒商標行為的監督與打擊力度要強于受害者或消費者個人通過司法程序進行的救濟。因此， 建議在《反不正當競爭法》第5條增加禁止反向假冒商標的內容， 并在法律責任中也要對此種行為作出相應的處罰規定， 以切實維護經營者和消費者的合法權益。

4.商標惡意登記為企業名稱行為應列入不正當競爭行為。

以行為人主觀上是善意還是惡意，商標與企業名稱的沖突可分兩種:偶合性的混同和惡意混同。對于偶合性的混同，由于行為人在主觀上不具有盜用他人商譽，謀取不正當利益的惡意，因而對二者要給予實質上的平等的保護。對于惡意混同行為，實踐中常表現為“惡意搶注”，則屬于不正當競爭行為中的商業混同行為，是法律必須予以禁止的不法行為。對于此類惡意混同行為，國家工商局于1999年頒布《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》已有所規定，但《反不正當競爭法》并沒有進一步禁止惡意將他人的商標作為企業名稱中的字號進行登記的行為，而現實中該行為的危害性極大，有必要通過法律明確規制。因此，我建議修改《反不正當競爭法》第5條中第(三)項的規定，補充規定將他人的商標惡意登記為企業名稱從而引起混淆的行為列入不正當競爭行為。

參考文獻:

[1]林燕:“論新型商業混同行為的法律規制”.鷺江職業大學學報，2005年3月第1期

[2]李蓓:“對仿冒知名商品的不正當競爭行為的若干思考”.山西社會主義學院學報，2005年第2期