銀行理財產品質押的法律探析

摘 要：2008年，“兩會”期間提交的關于準許以商業銀行理財產品質押融資的議案，引發了人們關于銀行理財產品能否質押的討論。作為法律對商業要求的回應，本文首先根據產品持有人享有的權利對各類銀行理財產品進行了法律上的定性，明確理財產品所包含的“普通債權”和“信托受益權”。其次通過法理分析確立了兩類權利質押的可能性和合理性。最后提供了相關的制度安排以消除理財產品出質的法律障礙和控制質押業務所帶來的風險，希望能對理財產品持有人享受融資便利有所貢獻。

關鍵詞：理財產品；權利質押；制度安排

中圖分類號：F832.33 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031(2008)09-0047-05

隨著國民財富的積累和公眾投資理財意識的提高，豐富多樣的商業銀行理財產品已成為投資者資產配置的重要組成部分?？涩F行的法律法規未明確規定商業銀行理財產品可用于出質，使得投資者通過質押銀行理財產品以滿足產品鎖定期內的短期融資需求的行為具有法律上的風險。同時若商業銀行接受理財產品質押，也無法確保享有質權人的地位。法律規定的缺失限制了理財產品的融資功能，為此，兩會期間招商銀行行長馬蔚華提交了《關于準許以商業銀行理財產品質押融資的提案》，呼吁國家準許以商業銀行理財產品質押融資，為增加大眾的財產性收入創造條件。但該提案避談理財產品的性質，而直接要求修改有關條款或制定司法解釋，并不利于認識理財產品的法律性質及進一步討論其質押性。

首先，銀行理財產品質押并非指商業銀行將理財計劃中的全部或部分資產進行質押以滿足理財計劃運作過程中可能出現的資金需求(注：“理財資產”通常為股票、債券和票據等投資品，其質押性已為法律所認可，商業銀行能否將其質押主要依據合同約定。)，而是指理財產品持有人作為出質人將其質押以滿足自身的融資需要。其次，銀行理財產品質押并不是將理財產品質押。理財產品僅為雙方協議的“商業稱呼”，并不能用于質押。真正能被理財產品持有人用以質押的應當是其依據理財合同對商業銀行享有的權利。因此，本文將先對各類理財產品進行法律上的定性，明確當事人之間的法律關系，進而探討理財產品持有人享有的權利能否質押。

一、銀行理財產品性質的法律界定

銀行理財產品是指商業銀行接受客戶的委托或授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理的業務活動。面對金融市場中種類繁多、關系復雜的理財產品，人們在商業活動中，通常按標價貨幣將其分為人民幣理財產品和外幣理財產品。其中人民幣理財產品按投資方向又可分為：債券型、信托型、新股申購型和QDII型。然而判定理財產品法律性質并非依據以上“商業標準”，而是因理財計劃形成的法律關系，主要包括理財產品持有人與商業銀行的法律關系和商業銀行將理財資產用于投資而形成的法律關系兩大類。其中理財產品持有人與商業銀行的法律關系決定了持有人所擁有的權利，進而反應了理財產品的法律性質；而因理財資產運作形成的法律關系對理財產品的影響主要表現在價值評估方面。

縱觀《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》，其中并無有關商業銀行理財產品的法律性質的規定。而銀監會有關負責人就發布《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》答記者問時，卻將其界定為建立在“委托代理關系”基礎之上的銀行服務。[1]然委托代理的界定，不過是我國現階段分業經營和分業監管的結果，并未真正揭示出銀行理財產品的法律性質。根據現實中商業銀行理財合同及相關理財產品說明書所體現的法律關系，本文將銀行理財產品分為以下兩類。

(一)債權類理財產品——債權債務關系

債權類理財產品主要包括了保證固定收益率理財計劃、保證最低收益率理財計劃和保本浮動收益理財計劃等三類具有結構性存款特征的理財計劃產品。保證固定收益率理財計劃是指銀行按照約定條件，承諾支付“本金”和固定收益并承擔由此產生的投資風險的理財產品。保本最低收益率理財計劃是指銀行按照約定條件，承諾支付最低收益并承擔相關風險，其他投資收益由銀行和客戶共同承擔的理財產品。保本浮動收益理財計劃是指商業銀行根據約定條件，向客戶保證“本金”支付，且依據實際投資收益情況確定客戶實際收益，本金以外的投資風險由投資者承擔的理財產品。從三類理財計劃的定義可以看出，各種債權類理財產品的共同特征是保證了本金不受損失。投資者購買該類理財產品，如與商業銀行簽訂了一份事實上到期還本付息的債權合同，以存款的形式將資金交由銀行運營，銀行在固定期限里，將募集資金集中并開展投資活動。商業銀行按照約定條件承擔了主要的投資風險，而購買這類理財產品的投資者理財產品終止后，依約定取回本金和約定的收益。三類理財計劃的差異主要表現在收益方面，然而不論是“固定收益”、“最低收益”，還是“浮動收益”，“計息”方式的不同不足以影響其債權屬性。

商業銀行通過這三類理財產品募集到的資金屬于銀行負債的一部分，與其他資金一樣計入資產負債表，成為表內業務。其實質是“以基礎資產未來現金流為基礎，在資金市場上發行理財產品進行的融資……是為爭奪儲蓄存款市場份額而對客戶進行的變相‘高息攬存’的競爭手段”。[2]因此，各類“保本型理財計劃”與儲蓄存款產品并沒有本質的區別，其法律性質為債權債務關系，而非委托代理關系。

(二)信托類理財產品——自益信托關系

信托類理財產品主要指非保本浮動收益型理財計劃。“非保本浮動收益型理財計劃”是指商業銀行根據約定條件和實際投資情況向客戶支付收益，并不保證本金安全，投資者承擔投資風險的理財產品。在該類理財計劃中，理財產品持有人基于對商業銀行專業理財能力的信任，以自身作為受益人委托商業銀行對理財資產進行管理和運作。其主要特征如下：一是理財資產所有權與利益相分離。商業銀行享有理財資產所有權，類似于真正所有權人一樣，占有、管理和處分該資產。第三人也以商業銀行為該資產權利主體與其交易。但商業銀行是為理財產品持有人之利益管理和處分資產，將所產生的收益交與理財產品持有人，并在理財產品期滿交還本金。二是理財資產的獨立性。理財資產不屬于商業銀行的自有資產，具有單獨的資金賬戶，同時商業銀行不可以將其清償自身債務或與自有財產進行交易。商業銀行自身的債權人也不得對理財資產主張權利。三是有限責任。在商業銀行沒有違反理財合同，忠實履行相關義務即使未能取得收益或造成本金損失，并不以自有資產賠償，僅負向理財產品持有人返還本金義務。同時，理財產品持有人也僅以產品份額為限承擔因理財產品運作發生的債務。四是當事人之間的信任。理財產品持有人購買理財產品是基于對商業銀行專業理財能力的信任。

可見，該類理財產品已超越民法對于一般委托理財的規定，符合了“自益信托”的特征，應納入信托制度調整的范疇。以委托之面紗掩蓋信托實質的做法，不僅不利于理財產品的規范與監管，還阻礙了其質押性的分析。因此，應將非保本浮動收益型理財產品界定為自益信托關系，還其本來面目。

通過以理財產品持有人享有的權利作為標準，銀行理財產品可分解為債權關系和信托關系兩大類，避免了“商業分類”所帶來的混亂，從而明確了理財產品包含的兩類財產性權利。討論銀行理財產品的質押功能，實質上就是分析這兩類權利能否成為“權利質權”之標的。

二、銀行理財產品質押的法理分析

權利質權是以權利的交換價值來擔保債權的履行擔保方式。理財產品持有人享有的債權和信托受益權能否成為權利質權的標的，首先要看其是否具備了權利質押的實質要件：(1)須為所有權以外的財產權；(2)須為可以轉讓的財產權利。[3]首先，理財產品持有人享有的“普通債權”和“信托受益權”并非所有權，都具有可用金錢衡量的財產屬性。其次，雖然目前銀行理財產品不存在像證券交易所那樣的“二級市場”，但其仍具有一定的變現能力，如在開放式的理財產品中，產品持有人可要求銀行贖回；封閉式的理財產品，產品持有人同樣可以通過承擔違約金以提前換回現金，以實現其交換價值保證債權。

通過以上分析可知，兩類權利均符合可出質權利的實質要件，客觀上具有質押的可能。但現實生活中相關的銀行理財產品質押業務能否開展，是否具有法律風險，顯然還要受到法定性的影響。根據《物權法》第二百二十三條規定：債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：(一)匯票、支票、本票；(二)債券、存款單；(三)倉單、提單；(四)可以轉讓的基金份額、股權；(五)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；(六)應收賬款；(七)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。對于銀行理財產品所包含的普通債權和信托受益權是否可質押，《物權法》及其他法律法規沒有給出明確的答案。但本文認為不能僅僅因為缺乏明確的規定從而否定理財產品的質押性。

首先從各國對于權利質權客體的規定來看，主要分為以德國、日本、瑞士為代表(規定可質押權利實質要件)的概括主義和以法國為代表的列舉主義兩種立法例。[4]在立法實踐中概括主義方式被廣泛采用，因為可轉讓的財產權的范圍將隨著社會經濟的發展不斷拓展，越來越多的財產權能成為新的質權客體。我國《物權法》采用列舉加兜底條款的方式，也體現了類似的立法目的，即為了更多的可質押權利留下空間。其次，物權法定的要求在于物權種類和設定物權的方式依法律規定，并未要求物權的客體法定。若輕率地對物權法定的內涵做擴張解釋，勢必壓縮了當事人意思自治的空間?？梢?，拘泥于嚴格的物權法定主義不僅不符合物權法的立法精神，還忽視了經濟生活中的融資需要。

因此，“關鍵不在于討論權利質押是否遵循法定，而在于法定之‘法’在權利質押規定上有何缺失，在于法定權利質押依據之法的完善。”[5]對于滿足質押實質要件且存在質押需求的權利，應積極地完善相關規則，為其實現質押功能提供制度上的支持。

三、銀行理財產品質押市場的制度構建

銀行理財產品質押功能的實現有賴于相應的市場，而銀行理財產品質押市場的培養關鍵在于制度的完善。下文將提供有關完善銀行理財產品質押市場制度的一些建議，望其有助于解決開展理財產品質押貸款業務所帶來的問題，從而更好地滿足產品持有人的融資需求，推動銀行理財產品質押市場的發展。

(一)質押地位的確立

在現有的法律框架下，商業銀行理財產品用于質押缺乏法律依據，商業銀行如接受理財產品質押，其質押權將無法得到法律的充分保障，既無法對抗司法機構的凍結和扣劃，也無法對理財產品的資金享有優先受償的權利。面對法律缺失帶來的困境，金融實務界往往傾向于要求全國人大對《物權法》第223條權利質權條款進行修改，增加銀行理財產品作為可質押的權利。然而這種方式值得商榷。首先“銀行理財產品”并不是一個法律概念，勉強將其置于票據、債券、股票等可質押權利之后，不僅破壞了物權法的嚴肅性，還掩蓋了其可質押的實質——理財產品持有人的權利。其次該方法看似簡單快捷，實在不然。由于全國人大修改法律須嚴格遵循《立法法》規定的程序，高昂的立法成本和時間成本是顯而易見的。另一種途徑是由最高人民法院征詢銀監會的意見后，通過《物權法》司法解釋明確，準許商業銀行接受自己發行的理財產品作為質押物。但以司法解釋的出臺來滿足不斷變化發展的金融創新所帶來的需求，顯然是司法部門難以承受的。

本文傾向于由銀監會界定各類理財合同的法律性質，以明確產品持有人享有的權利——債權與信托受益權，再通過《物權法》的司法解釋明確規定可質押權利的實質要件，從而間接地肯定銀行理財產品的質押功能。從短期來看，也許要比前兩種方式花費更大的成本，但該方法為拓展新的“質押資源”提供了標準，避免了對“質押性”不斷重復的探討，有助于將更多的精力轉向有關新型可質押權利具體制度的完善。

(二)質權設定的方式

權利質權的設定除了需要當事人之間的同意外，還需要以交付或登記為生效要件。但從現實中已發行的銀行理財產品來看，理財產品持有人對商業銀行享有的合同權利既無權利憑證可交付，也無特定的登記機構和登記程序完成登記，而增設“權利憑證”或委托相關的登記機構(證券登記結算公司)代為登記，無疑大大增加了發行銀行理財產品的成本，不利于銀行理財產品市場的發展。這樣看來，銀行理財產品似乎難以滿足權利質押公示性的要求。

然而，實務界提出了相應的對策，“現在理財產品各銀行的IT建設都比較完善，有條件實現在各自的網站上公示本行理財產品質押的情況，以符合質押擔保公示方面的要求。”[6]本文亦贊同商業銀行的“網上質押公示系統”代替權利憑證的交付和管理機關的登記的做法。首先，這種辦法在實務操作中最為便利，并不增加理財產品質押的成本，符合了權利質押的效率價值。其次，交付或是登記，其實質在于“權利占有”的移轉(注：“權利占有”相對于“動產占有”，又被稱為“準占有”，本質上是對權利的實際上的“管領之力”，其標準通常為“可行使財產權之人，為準占有人”。參見：胡開忠.權利質權制度研究[M].中國政法大學出版社，2004.)，即財產權從出質人的控制之下轉入質押權人的控制之下。理財產品持有人享有的普通債權或信托受益權的行使，都須經過商業銀行的協助。作為理財資產管理人，商業銀行在待質押權利的控制方面，具有天然的優勢，其通過凍結客戶理財資金和網上系統的質押公示，足以實現“權利占有”的移轉。再次，《物權法》將交付和登記作為權利質押的生效要件，目的在于實現權利質押的公示性，保護交易安全。所以，只要商業銀行建立完善的公示系統便于公眾查閱并配套相關的操作程序控制風險，“網上質押公示系統”未嘗不可。

同時，商業銀行可通過各種方式培養大眾查閱網上質押公示系統的交易習慣，如在理財合同中加入“該理財產品的質押情況依公示系統之記載”等提示性條款。當這樣的交易習慣被市場所廣泛認可時，其公示效力也不易被司法機關所否定。

(三)質押價值的評估

銀行理財產品的質押價值指的是產品持有人將其權利用以質押后可融得的最大資金。從理財產品質押貸款的操作模式來看，商業銀行首先將客戶賬面上的理財產品進行登記凍結，再按照理財產品的市值打折(質押率)，從而確定發放貸款的金額。

要評估理財產品的質押價值。首先應明確用以質押權利的范圍。在債權類理財產品中，質權的效力可及于“本金”及相應的收益，對此并無爭議。對于信托類理財產品而言，在銀行理財產品終止時理財資產將歸屬于產品持有人的情形下，信托受益權的標的范圍應為全部理財財產的價值，包括理財資產剩余的價值及取得的收益?？梢姡碡敭a品質押貸款是指借款人以其合法擁有的理財產品全部權益作價質押。

其次，銀行應謹慎設置各類理財產品的“質押率”。債權類理財產品有銀行信用作為保證且投資方向多為國債、貨幣型基金，價值比較穩定，適合作為短期質押融資的工具。而信托類理財產品并不保障本金，其投向通常為股票市場、股票型基金、各類信托計劃、人民幣結構性產品等，產品價值受市場波動影響較大。人們往往因此認定該類理財產品不具有可質押性。的確，相對于債權類理財產品，信托類理財產品的質押率不易確定。但因市場風險的存在而在法律上否定此類理財產品的質押性，從而壓縮了商業銀行和理財產品持有人的經濟自由，無異于因噎廢食。無論銀行為了有效地防范放貸風險，不提供理財產品質押融資業務或將打折的幅度提高(注：融資成本隨打折幅度的提高而增大，當達到一定程度時，理財產品持有人自將放棄質押融資。)，還是依照相關準則進行謹慎地評估后，決定以一定“質押率”發放貸款，都應屬于銀行“商業判斷”的范疇，法律不應輕易否定其質押的效力。

(四)出質對象的拓展

在理財產品質押貸款的實際操作中，商業銀行通常只接受本行發行的銀行理財產品的質押。主要因為銀行理財產品不像股票，有一個統一集中的登記機構，而是由各家銀行各自發行。如果受理他行的理財產品質押，銀行在核實質押人在他行理財產品的持有情況、產品價值穩定性等操作環節都會遇到困難?；诎踩目紤]，銀行不愿貿然接受他行理財產品的質押。但這無形中造成了理財產品出質對象的過于單一的局面。

從長遠來看，應當將出質對象從作為理財資產管理人的銀行拓展為其他銀行，甚至是非銀行機構或個人。因為出質對象的拓展使質押人的質押渠道更加多元化，便于其擇優選擇質押對象。更重要的是，該拓展過程可引入更多的競爭者。各類競爭者針對待質押的理財產品，提出不同的“質押率”，反映了自身對該理財產品質押價值的判斷，競爭者同時也參照他人的判斷調整自己的“質押率”。這樣的競爭過程將更有利于發現理財產品的質押價值，減少估值不當所帶來的風險。在價值發現的進程中，不宜質押的理財產品也將被市場所淘汰。為了吸引更多的競爭者參與理財產品質押市場，還需要建立統一集中的登記機構和實施必要的信息披露要求以緩解信息不對稱的問題，從而提高“潛在的參與者”的估值能力。當更多的質押對象能成為質押權人時，就需要加強三方當事人之間的合作，如商業銀行在接受他行發行的理財產品質押時，由他行辦理質押登記(協助完成權利占有的移轉)后，再為產品持有人辦理融資。

當然，出質對象的拓展難免使理財產品質押貸款的風險有所擴散。但其畢竟具有增加質押人出質機會，發現理財產品質押價值和識別不適于質押的理財產品等諸多優點，仍將成為理財質押市場發展的方向。

(五)質權行使的途徑

銀行理財產品質押是為了滿足產品持有人在產品鎖定期內的短期融資要求，所以通常貸款期限應早于產品存續期限，否則債權尚未到期，質押權利已不復存在(變現)，這便違背了理財產品質押的初衷。權利質權的行使，一般以債權已界清償期而未受清償為條件。故當理財產品持有人到期無法償還銀行貸款時，質權人(通常為商業銀行)可通過行使質權以實現債務清償。在債權類理財產品中，商業銀行同時作為產品持有人的債務人，可通過抵銷權的行使滿足債權，并將余額退還產品持有人；在信托類理財產品中，作為理財資產的管理人的商業銀行，可對理財資產折價以清償債務。由于理財產品二級市場的缺失，信托性理財產品的動態價值無法得到客觀的評估，而是由商業銀行自身作為折價的對象，根據其內部的評估價值將理財產品變現以受償，難免有流質之嫌。這一方面需要對評估過程加以必要的監管，從而保障產品持有人的利益。另一方面也突顯了理財產品二級市場的重要性和必要性，并適時地使各類理財產品標準化和證券化以提高理財產品的流動性，從而豐富理財產品質權人行使質權的手段，進而使銀行理財產品的功能體系趨于完整。

以上制度安排僅針對銀行理財產品市場所特有的問題，理財產品的質押，即“普通債權”和“信托受益權”的質押，作為權利質押的構成部分，還應適用有關權利質押的一般規則，從而使銀行理財產品的質押功能具有更為完備的制度基礎。

四、結語

綜上可知，銀行理財產品所包含的兩類權利作為具有交換價值且可變現的財產權利，完全符合可以出質的權利的實質條件，不可拘泥于嚴格的法定主義將其扼殺于襁褓之中。法理分析明確了銀行理財產品出質的正當性和合理性，適當的制度安排則有助于消除理財產品出質的法律障礙和控制質押業務所帶來的風險。一旦理財產品能夠真正順利質押，將為持有理財產品的投資者提供極大的融資便利，充分發揮理財產品的財產效用。同時也為今后拓展新的“質押資源”提供有益的經驗，進而豐富我國可質押權利的種類和改善質押市場的結構。

參考文獻：

[1]銀監會有關負責人就發布《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》答記者問[DB/OL].http：//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/jsp/docView.jsp?docID=1617.

[2]胡云祥.商業銀行理財產品性質與理財行為矛盾分析[J].上海金融，2006，(9).

[3]陳華彬.物權法[M].北京：法律出版社，2004.

[4]胡開忠.權利質權制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[5]朱冰.權利質押標的的解構與重塑[J]，貴州民族學院學報，2005，(5).

[6]“馬蔚華答百度財經記者問”

[DB/OL].http：//finance.baidu.com/n/finance/bank/yndt/2008-03-09/17485471335.html.

Law Analysis on Bank Finance Product Pledge

ZHANG Yu-sheng

(East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)

Abstract：A bill about authorizing the holders of commercial bank financing products to pledge with it for financing，submitted in Two Conferences in 2008，attracted people’s argumentation on whether financing products can be pledged. As the response of law Research to the demand from commerce，this article firstly defined and classified all sorts of financing products ，according to the right of the holders as ‘creditor’ or ‘cestui que trust’，and then confirmed the possibility and the rationality of pledging two rights through legal analysis. Finally，some institutional arrangements interrelated were provided to remove the barrier due to the absence of statute and control the risk from the business of pledging the financing products，as a contribution to the holders’ convenience for financing.

Key Words：Financing Products；Rights Pledge；Institutional Arrangements