中國社會法治化模式選擇的制度經濟學分析

一、法律的現實基礎：社會習俗和慣例

在人類社會發展中的任何一個社會里，都實際上進行著從個人的習慣到群體的習俗、從習俗到慣例、從慣例到法律規則這樣一種動態的內在發展歷程。中西方在法律起源上的共性在于其目的都是為了降低社會成本。

英美普通法系基本上是建立在從習俗、慣例到先例從而到法律規則這樣一種內在演化機制基礎之上的。歐洲大陸的制定法體系也與社會的習俗有關，習俗與慣例是通過主權者的意志被認可并通過成文法規則的形式而被確立下來的。概括而言，所有法律作為調節和規范人們社會行為的正式規則體系都有一個現實基礎，即社會習俗和慣例。

二、傳統中國社會無法通過內在社會機制實現法治化

亞里士多德曾給法治明確地下過定義：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應當本身是制訂得良好的法律。”法治化，在微觀層面上，是指一個組織機構中的制度化，包括團體、社群與社會內部的各種規章制度的制定和實施；在宏觀層面上，則是指法律規則的體系化，包括各種法律、法規、條例的制定和合法化。就一個社會整體來說，只有當其內部的各種法律規則已經形成了一個體系，進而達到一種“the rule by law”（依法而治）的狀態，并最終進入“the rule of law”（法治）的階段，才能稱為一個憲制化社會。

中國古代的法，是在儒家思想的指導下制訂的法，并不能作為“法治”的法。第一，它無法規范社會生活的各個方面。第二，中國古代的法僅處于次要的參考地位，司法中重要的不是法而是司法者，他的道德水平、價值取向、認識能力直接關系著、甚至決定審判的公正與否。傳統中國社會基本上體現為一種“人治”，以儒家學說中的核心概念之一“禮”來治家、治國、治政、治社會，“依禮而治”成為以德為政的歷代統治者的施政方向。

中國法治社會的形成需要市場經濟成為其物質基礎，而中國經濟長期“鎖定”于封建傳統經濟，即缺乏法治社會的物質基礎，這也是傳統中國社會無法衍生為法治化社會的重要原因。

三、我國目前走“政府推進型”法治模式道路的原因及利弊分析

（一）法治化道路的強制性變遷和誘致性變遷

法律發展史告訴我們，法律制度的變遷可以通過兩種方式來完成，即“政府推進型”和“社會演進型”。“政府推進型”法治化道路的發展模式，是指一國的法治化運動是在國家“上層建筑”的推進下啟動和進行的，政府是法治化運動的主要動力，法治目標主要是在政府目標的指導下設計形成的，法治化進程及其目標任務主要是借助和利用政府所掌握的本土政治資源來完成的。“社會演進型”法治化道路的發展模式，是指一國的法治化是在社會生活中自然形成和演變而來的，是社會自發形成的產物。用制度變遷的理論解釋，“政府推進型”法治化道路屬于強制性變遷，以法律規定強制社會實現變革；“社會演進型”法治化道路屬于誘致性變遷，是一種自發模式。

誘致性變遷指的是現行制度安排的變更，或者是新制度安排的創新，它由個人或一群人，在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行。與此相反，強制性制度變遷是由政府命令和法律強制推進和實行的。誘致性變遷的基本特征可概括為盈利性、自發性和漸進性，是一種自下而上、從局部到整體的制度變遷過程。正式的制度變遷需要創新者花時間和精力去組織、談判并得到群體的一致性意見，其突出問題是外部效果和“搭便車”問題。非正式制度變遷是指規則的變動和修改純粹由個人完成，盡管它還有外部效果，但卻沒有“搭便車”問題。而在強制性變遷中，政府承擔了改革成本，制度變遷的效應一般總會覆蓋全社會，因而不存在制度變遷效應的外部性和搭便車問題。

（二）我國選擇“政府推進型”法治模式道路的必然性

中國選擇“政府推進型”法治道路，是在特定歷史環境下，面對內部危機與外部壓力時做出的必然選擇。中國之所以走上了政府推進型法治道路，首先是由于時間的因素。中國近代歷史的落后狀態和被動挨打的局面，迫使中國要盡快建立新的社會經濟政治秩序，以實現國家的“趕超”目標。政府推進型的法律制度現代化的最大特點就是可以在一個較短的時間內，人為地甚至是強制性地完成社會制度的變遷過程。而社會演進型的轉型模式是一個誘致性制度變遷，需要有一個復雜的談判和創新行為的擴散過程，這需要更多的時間，與中國的“趕超”戰略不符。因此，從時間因素考慮，中國法治化轉型時采用政府主導型有其合理性。

其次，中國不存在社會自然演進的法律制度轉型模式所需要的社會環境。中國長期以來，君權是高于法律的，國家權力不受限制。由此，中國沒能形成西方式的“自治城市”，更沒有享有政治特權和相對自由度的“市民社會”。相對于城市社會，中國廣大農村社會主要是由封閉的家庭組成，處于高度分散狀態，缺乏凝聚成一個社會的綜合能力。奧爾森的集體行動理論認為，小集團比大集團更容易組織起集體行動；具有有選擇性的激勵機制的集團比沒有這種機制的集團更容易組織起集體行動。中國人口眾多且高度分散的農村社會里，組織集體行動需要較高的有關集體利益和個人利益的信息收集成本、度量成本以及獎懲制度的實施成本，組織成本也隨著集團規模的擴張而劇增。所以在中國不具備民間自發的制度創新的土壤和條件。

此外，傳統中國社會的產權不明晰問題也制約了社會自發的制度變遷的實現。誘致性制度變遷的主要動力是在產權關系清晰的前提下個人利益最大化的動機，只有當制度變遷的預期收益大于預期成本時，有關群體才會推進制度變遷。由私人進行基本制度的變遷存在著創新成本與收益的不一致的情況，即私人進行制度創新的成本高、而收益是全社會性的，即外部性和“搭便車”問題。在中國的禮俗社會中產權是不穩定的，這就造成制度創新的收益不明確，缺乏制度變遷的動力和有選擇性的激勵機制，無論正式制度變遷還是非正式制度變遷都難以實現。

“政府推進型”法治道路是一種強制性制度變遷，符合中國的“趕超”戰略，又能克服制度變遷效應的外部性和搭便車問題，以及法治化進程中的缺乏激勵機制問題，因而是近代中國法律制度變遷的必由之路。

（三）我國選擇“政府推進型”法治模式道路的主要困難

現實中，政府推進型法治道路所具有的理論悖論和潛在的矛盾等問題日益顯現，對我國法治化道路的調整逐漸成為現今必須要解決的問題。

中國政府推進型法治道路的一個可能的后果是“國家悖論”。政府推進型法治化道路是建立在擁有龐大權力的強有力的政府的基礎之上的。在中國法律制度的轉型過程中，國家權力得以極大擴張。然而，法治的精髓則在于對政府權力實現有效制約，中國的法治化離不開對國家權力的制約。諾思認為，人們對國家的期待和對法治的要求中包含了某種矛盾：既要求用法律來限制國家權力，同時又把實現法治的希望寄托在國家身上。這種矛盾就是“國家悖論”。新制度經濟學認為，國家是一種在某個特定地區內對合法使用強制性手段具有壟斷權的制度安排，它的主要功能是提供法律和秩序。國家本質上是追求利益（統治集團的福利或效用）最大化的經濟人。“國家悖論”之所以存在，根源在于國家的目標函數存在著尖銳的內在矛盾。一方面政府要界定產權，保護產權，形成有效率的組織來實現資源的最優配置，提高經濟效率，從而維護自身的統治；另一方面政府作為經濟人，作為一個特殊的利益集團，又要追求集團自身的最大利益最大化，這就導致規則的設置會留下缺口，或者需要分別為不同利益集團設置不同的產權，或者受統治集團的政治、軍事、社會、歷史、意識形態等的約束，維護或設置保護低效率的產權制度。當前中國處于社會轉型期，存在著由于法制不健全而以不正當手段發家致富的特殊階層，他們發現保持目前的無法治狀態有利于他們繼續掠奪別人的勞動成果，而且擔心法治社會的建立很可能會導致對他們的清算和財產剝奪，因此會極力阻止法治社會的建立。如果這一特殊階層利用其擁有的經濟地位去阻撓法治建設的深化，更嚴重的是促使法律的制定維護其既得利益，那么我國的法治化建設就可能面臨較為嚴重的“國家悖論”問題。

四、主要結論和政策建議

法律的形成和變遷是符合客觀規律而逐步前進的。從習俗到慣例，從慣例到法律制度，構成了在社會內部的秩序化過程，而這個過程又恰恰揭示了法律的起源和形成的內在機制。法律轉型也應該是一個漸進的發展過程，因此中國法治化進程需要結合“政府主導型”和“社會演進型”法治道路兩種模式逐步完成。在這一過程中，我們可以借鑒一些為實踐所證明的成功的強制性制度變遷和誘致性制度變遷相結合的做法：第一、社會自發的誘致性制度創新經過國家認可和接受，通過國家的強制性制度創新行為擴展到其它地區和領域；第二，在國家的事先允許下，由各地各部門結合本地區本部門的實際情況進行誘致性制度創新的試點，由國家比較各地的經驗，從中總結出可以在全國范圍內推行的改革措施；第三，強制性制度變遷中保留某種靈活余地，中央政府只是負責制定出制度和政策的大致框架，允許各地區各部門根據自己的實際情況制定實施細則和具體操作辦法。

中國目前選擇的法制變遷道路是“政府主導型”法治道路，既有它的歷史必然性，同時又存在很多必須克服的矛盾和困難。中國接下來是繼續走“政府主導型”法治道路還是轉為“社會演進型”法治道路，亦或是“政府主導型”與“社會演進型”法治道路的結合運用，需要認清兩種模式的利弊和適用性，從國情出發，盡量降低變法模式可能給中國帶來的不利影響。當前以及今后一個相當長的時期內，需要在保持政府強大推進力的同時，依法加強對政府權力的有效監督和制約；發揮政府主導作用的同時，發揮社會、民間法制資源對中國社會法治化進程的推動作用，“法治化”這一法律制度轉型的目標才會實現。

（作者單位：南京師范大學商學院）