理性看待無固定期限勞動合同

[摘 要]《勞動合同法》從制定到實施，都受到社會各界的廣泛關注，也出現不少誤解和誤讀，尤其是對于無固定期限勞動合同存在諸多認識誤區和爭議。通過對這些認識誤區和爭議的理性分析，審視無固定期限勞動合同存在的合理性及制度價值，并探討其缺陷，提出相應的完善建議。

[關鍵詞]無固定期限勞動合同；認識誤區；制度價值；立法完善

[中圖分類號]D920.1[文獻標識碼]A[文章編號]1672-2426(2008)07-0051-03

無固定期限勞動合同，又稱不定期勞動合同，是勞動合同的一種法定類型，其對于穩定勞動關系具有重要意義。我國《勞動合同法》對此作了多項規定。但是，在社會生活和實踐中，對無固定期限勞動合同仍然存在諸多認識誤區和爭議。本文擬就這些認識誤區和爭議之處進行分析，求教于大家，以期待進一步完善或者配套司法解釋的出臺，促進和推動無固定期限勞動合同的更好實施。

一、無固定期限勞動合同概述

我國從建國初期逐漸形成了固定工用工制度，這種制度在保障勞動者就業和社會主義建設方面發揮了重要作用。但是固定工用工制度存在著統得過死、包得過多、能進不能出等弊端。因此，這種形式的用工制度逐步被普遍的勞動合同制所取代，無固定期限勞動合同就是其中之一。1995年頒布的《勞動法》第二十條第二款規定：“勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同”。這樣規定的目的是為了避免職工在“黃金年齡段”過后，被單位即行辭退，同時，也是為了適當照顧老職工，以進一步保護勞動者的權益。

隨后，在勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中，對此做了進一步的規定：“無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等自愿、協商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，無論初次就業的，還是由固定工轉制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同?！薄秳趧臃ā穼τ跓o固定期限勞動合同的立法原意值得肯定，但是，由于立法規定簡單寬泛，細化性不強，缺乏可操作性，使得實踐中多數用人單位輕而易舉采取種種“合法形式”規避《勞動法》第二十條的立法規定，采取不簽勞動合同，即使簽訂勞動合同也是固定勞動合同并以短期化為主。據2005年全國人大常委會的一次全國勞動法執法檢查顯示，在我國，中小型企業和非公有制企業的勞動合同簽訂率不到20%，個體經濟組織的簽訂率更低。調查還顯示，簽訂無固定期限合同僅占全部勞動合同的29.6%，70%以上的勞動合同都是固定期限的勞動合同，并且多數都是短期合同，表現為一年一簽，甚至一年幾簽。使得《勞動法》第二十條的旨在保護勞動者合法利益、避免用人單位使用完勞動者黃金年齡期后就拋棄勞動者的立法目的很難實現。

反思我國勞動立法和司法現狀，借鑒一些國家和地區的勞動立法，通過《勞動合同法》革新《勞動法》關于無固定期限勞動合同制度勢在必行。

2007年6月29日頒布并于2008年1月1日起施行的《勞動合同法》第十四條擴大了應當簽訂無固定期限勞動合同的情形。按照這條的規定，勞動者在同一用人單位連續工作滿十年，已經兩次簽訂固定期限勞動合同，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新簽訂勞動合同時、勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，這三種法定情形下，勞動者提出或同意續訂勞動合同的，除非勞動者提出訂立固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。同時，《勞動合同法》第四十六條、第四十七條規定了依照第四十四條第一項、第四項、第五項終止勞動合同的應支付經濟補償金。

從《勞動合同法》的條文可以看出，該法采取了六大鼓勵和制約措施推行簽訂勞動合同，特別是推行長期用工和無固定期限勞動合同：用人單位應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；一個月起至一年內不訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資；自用工之日起滿一年仍然未訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同；應訂立而不訂立無固定期限勞動合同，每月向勞動者支付兩倍工資；沒有訂立書面勞動合同，不能實行試用期；工資按同工同酬原則確定；解除全日制事實勞動關系，用人單位按經濟補償金的兩倍的標準賠償。

這些規定與《勞動法》第二十條第二款“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同”的規定，以及勞動合同期滿即行終止、不給予補償的規定不同。也與最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題》第十六條第二款：“根據《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”的規定也不同，明顯擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍和賦予勞動者在符合法定情形下的單方決定是否簽訂無固定期限勞動合同權利。它更加有利于平衡勞資雙方的利益，促進勞動關系的和諧發展。

二、無固定期限勞動合同的認識誤區

在認識誤區當中，由于《勞動合同法》對無固定期限勞動合同的訂立的相關規定比較清楚，突出的認識誤區主要表現在無固定期限勞動合同的變更和解除之上。

由于缺乏對無固定期限勞動合同制度的正確認識，不少人認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”，不能變更的。很多勞動者也把這種勞動合同視為“護身符”，用人單位則將這種勞動合同看成是“終身包袱”。這種觀點并不全面?！秳趧雍贤ā返谌鍡l、三十六條已經規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更和解除勞動合同約定的內容。也就是說，合同訂立后，在履行勞動合同的過程中，如果社會生活和市場條件發生了變化，訂立勞動合同所依據的客觀情況發生了變化，使得勞動合同難于履行或者難于全面履行，履行可能造成當事人之間權利義務的不平衡，對當事人的正當利益造成損害，當事人在一定條件下就可以變更勞動合同。當然，變更勞動合同，應注意以下問題：

1.必須在勞動合同依法訂立之后，在合同沒有履行或者尚未履行完畢之前的有效時間內進行。即勞動合同雙方當事人已經存在勞動合同關系，如果勞動合同尚未訂立或者是已經履行完畢則不存在勞動合同的變更問題。

2.必須堅持平等自愿、協商一致的原則。勞動合同關系，是通過勞動者與用人單位協商一致而形成的，其變更當然應當通過雙方協商一致才能進行。勞動合同允許變更，但不允許單方變更，任何單方變更勞動合同的行為都是無效的。同時，變更只是對原勞動合同的部分內容作修改、補充或者刪減，而不是對合同內容的全部變更。

在實踐中，有的用人單位為達到變更勞動合同的目的，采取了許多變通的手段。如有的用人單位根據工作的需要，采取公開考試的辦法，對考試不通過的職工，一律另行安排工作崗位或予以辭退。這種形式是否合法?本人認為，按照《勞動合同法》的規定，變更勞動合同需要經過雙方當事人協商一致，否則不能變更。采取公開考試的辦法似乎公平，但它也是一種變更勞動合同的情形，應當在雙方協商一致的前提下進行，未經一方同意，擅自變更合同，不具有法律效力。

3.必須合法，不得違反法律、法規的強制性規定。勞動合同變更也并非是任意的，用人單位和勞動者約定的變更內容必須符合國家法律、法規的相關規定。

4.變更必須采用書面形式。書面協議應當指明變更的內容、變更的生效日期，并經雙方當事人簽字蓋章。這樣規定，是為避免勞動合同雙方當事人因勞動合同的變更問題而產生勞動爭議。

5.變更必須及時進行。提出變更勞動合同的主體可以是用人單位，也可以是勞動者，無論是哪一方要求變更勞動合同的，都應當及時向對方提出變更勞動合同的要求，說明變更勞動合同的理由、內容和條件等。如果應該變更的勞動合同內容沒有及時變更，由于原訂條款繼續有效，往往使勞動合同不適應變化了的新情況，從而引起不必要的爭議。當事人一方得知對方變更勞動合同的要求后，應在對方規定的合理期限內及時作出答復，不得對對方提出的變更要求置之不理，否則可能導致勞動合同的解除。當然就用人單位而言，在此情況下，提出解除勞動合同，必須依法向勞動者支付經濟補償金。

可見，無固定期限的勞動合同只是勞動合同的一種類型，簽訂無固定期限勞動合同既不會加重用人單位的負擔，也不會束縛勞動者的擇業自由。因為合同本身是可以變更、解除的，如若勞動者在訂立無固定期限勞動合同之后，出現了法定或約定變更或解除的情形，損害到用人單位的利益，用人單位可以變更或解除勞動合同。反之，如若用人單位在訂立無固定期限勞動合同之后，出現《勞動合同法》第三十八條規定的情形之一時，勞動者也可以解除勞動合同。所以，無固定期限的勞動合同不是沒有終止時間的“鐵飯碗”，只要符合法律規定的條件，勞動者和用人單位都可以依法變更或解除勞動合同。

三、無固定期限勞動合同的價值

有人說，無固定期限勞動合同是一種側重保護勞動者權益的法律制度，這種看法并不全面。誠然，《勞動合同法》的宗旨是保護勞動者，這是國際慣例，也是一個常識性的問題。不僅我國，所有有《勞動法》的國家在立法過程中都是這個基本的出發點。包括《勞動合同法》的整個勞動法律體系，都是這樣。道理很簡單，勞資雙方當中，資方處于強勢，勞方處于弱勢，法律就是對弱勢更扶助一點，對強勢形成制約和限制，使雙方的利益達到平衡，這是法律的作用。我國的《勞動合同法》作為勞動者的權益保護法，這點和國際上是一致的。只是和國際上的其他市場經濟國家或地區的勞動法律比較，我國的《勞動合同法》對于勞動者的保護還僅僅只是初步的保護。眾所周知，無固定期限勞動合同并非我們國家的創造，而是市場經濟國家所普遍采用的一種合同形式。不論是發達國家還是發展中國家，一個企業如果要想有長期競爭力，一年一簽的短期合同是不行的，所以許多市場經濟國家的法律通常都明確規定，在固定期限勞動合同兩次簽訂以后，自然就是無固定期限勞動合同。當然，這里有一個前提，就是無固定期限勞動合同并不是鐵飯碗。遇到解雇的法定條件仍然可以解雇。這是合同的期限問題。另外，在合同的解除方面，許多市場經濟國家或地區的要求也比我們更加嚴格，不僅有解雇條件、解雇程序和解雇補償的要求，而且一旦違法解雇，將會有更高的補償和處罰。還有在關于解雇補償和終止補償方面，許多市場經濟國家或地區的標準和補償條件也比我們對于勞動者要更加有利。所以，我們很多的做法僅僅是參照市場經濟國家的做法，在個別勞動關系，特別是勞動合同的規定上，做了前進一步的規定。但這種進步也只是開始，離市場經濟國家那種嚴格的勞動法制規范還是有相當的距離。

即便如此，本人認為，也不能把無固定期限勞動合同的價值定位在僅僅保護勞動者的利益之上，如果仔細研讀《勞動合同法》原文，就不難發現，《勞動合同法》設計的無固定期限勞動合同，其宗旨雖然是保護勞動者的權益，但是，從勞動者和用人單位關系的角度來看，它除了具有保護勞動者職業穩定的價值之外，還具有引導用人單位與勞動者構建穩定和諧的勞動關系，保證用人單位用人規劃預期性和連續性的價值，實際上它是一項雙贏的法律制度。因為，站在用人單位角度來看，某一勞動者在同一單位連續工作的時間越長，說明該勞動者對該單位的忠誠度越高，對該單位的貢獻越大，俗話說“沒有功勞也有苦勞”，在勞動合同終止而勞動者又沒有開始享受基本養老保險待遇的情形下，作為用人單位給予勞動者的補償體現了對“老員工”忠誠度和貢獻的“彌補”，對勞動者度過重新就業期是非常重要的。同時，這種“彌補”往往促使勞動者更有歸宿感和安定感，從而更愿意提高專業技能，更愿意為同一單位連續工作，這對用人單位來說是有利的。當然，我國《勞動合同法》并不是要求用人單位一使用勞動者就簽訂無固定期限勞動合同，而是在使用了勞動者兩次固定期限或在該單位連續工作了十年后等情形才存在簽訂無固定期限勞動合同的問題，用人單位在相當長的使用期間內自主權是很大的。

因此，我們可以說，無固定期限勞動合同實際上是勞動法區別于傳統民法的一項重要法律制度，是公法對私法加以干預的突出表現，或者說是公法通過私法(勞動合同)轉化的表現。它通過規范勞動者和用人單位的權利和義務，既保護勞動者的合法權益，充分發揮勞動者的主觀能動性，也提高用人單位的勞動生產率和經濟效益，減少糾紛，這對于維護社會政治經濟秩序的穩定，構建和諧的勞動關系和社會人際關系具有十分重要的制度價值和功能，是其他任何制度不可替代的。

四、無固定期限勞動合同的不足

從《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的內容來看，雖然無固定期限的勞動合同有利于改變勞動合同短期化的缺陷，明確勞動合同雙方當事人的權利義務，具有建立穩定和諧勞動關系的作用。但本人認為，這種規定也并非盡善盡美，尤其是這種勞動合同是在多方利益主體博弈之下而誕生，難免存在妥協和讓步，加上理論界對這種勞動合同許多問題的理論準備并不充足，必然導致它在立法內容和立法技術上存在缺陷，至少從某個角度審視是如此。仔細分析條文，我們就會發現存在漏洞，有著明顯的不足?！秳趧雍贤ā返谑臈l規定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。記得2006年立法機構向社會公布的《勞動合同法(草案)》(第九條)是將無固定期限勞動合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限勞動合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者確實更為合理，因為無固定期限勞動合同對雙方當事人影響重大，應經雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限?因為《勞動合同法》第十二條規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。按照《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第十四條第三款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但如果當事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，這個條款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，也就不能視為無固定期限的勞動合同。而且按照《勞動合同法》第二十六條有關勞動合同無效事由的規定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，這樣，沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第八十一條規定，用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但是如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方沒有約定合同期限的情形下，是否構成損害以及損害的數額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現有條文第十四條第三款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內容就可以避免這一漏洞。但是，目前只能通過司法解釋對第十四條第三款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。

責任編輯 宋桂祝