在建工程抵押與金融風險防范

一、在建工程及在建工程抵押

在實際工作中，在建工程具有多重涵義：從會計核算來看，在建工程科目反映企業尚未完工的基建工程發生的各項實際支出；從建設過程來看，在建工程是指準備施工或正在施工或雖已完工但尚未通過竣工驗收和取得有關權利憑證的建設工程。

在建工程抵押牽涉的法律關系比較復雜，與現房相比，在建工程具有較為鮮明的“不確定”特點：一是實體上的不確定狀態，即工程未完工，其形態和價值是不斷變化的，還不具備建筑物的最終形式；二是法律上不確定的狀態，即未取得權證，有關權屬關系尚不明朗，因此在建工程不同于普通法律意義上的“物”，以在建工程抵押，是確立抵押關系還是確立抵押權?一直存在爭議。《擔保法》對于在建工程是否可以抵押沒有作出明確的回答，但該法沒有禁止把在建工程作為抵押標的；最高人民法院《擔保法司法解釋》第47條明確規定了：依法獲準尚未建造的或正在建造中的建筑物抵押，當事人辦理了抵押登記的，人民法院可以認定抵押有效，第一次明確了在建工程可以抵押；建設部《城市房地產抵押管理辦法》第3條規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。2007年10月1日《物權法》實施，該法第180條明確規定，正在建造的建筑物可以抵押；2008年4月，為《物權法》配套的《房屋登記辦法》(建設部第168號令)頒布，第59條規定，“以在建工程設定抵押的，當事人應當申請在建工程抵押權設立登記”。

二、在建工程抵押范圍

在建工程抵押的核心在于明確抵押范圍。在建工程在建設期間每天都在發生變化，對在建工程抵押權的范圍存在不同的認識：有的認為，抵押范圍僅為抵押時點的已完工部分，不含以后新增部分；另一種觀點則認為抵押范圍為該工程的全部，即包含已建和未建部分。目前北京、廣州、成都、福州等城市采用前種做法，上海市則采用后種做法。本文認為：

1.金融機構接受在建工程抵押時，主要看重已經建造完成部分的價值，基本上不考慮尚未建造部分可能具有的價值；

2.根據在建工程抵押的內涵來看，“以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產”，指明了以現狀投入資產為抵押范圍，未建部分尚未投入，也就沒有包含在抵押范圍之內；

3.已建部分在達到抵押條件時已經具備了一定交換價值，可以作為抵押品處置；

4.《物權法》第187條將“建筑物抵押”和“在建工程抵押”是一并加以規定的，均規定為“應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立”，可見在建工程抵押就是設立的一般抵押權；

5.《房屋登記辦法》把在建工程抵押歸為“一般抵押權登記”，把預購商品房抵押(按揭)歸為“預告登記”，這反映了將在建工程和預購商品房區別對待的立法意圖，即：將在建工程抵押視同一般的現房抵押，在設立抵押時就建立房屋登記簿，因此在建工程抵押的范圍也就是指已經建成的部分。

因此，在建工程抵押中的抵押財產就是“土地使用權及房屋已經建造完成的部分”，未建部分屬于新增建筑物，不在抵押范圍內。

三、在建工程抵押條件

在建工程抵押的關鍵在于設定抵押條件。在建工程與現房不同，在建工程處于建設過程中，能否建成尚具有一定風險，不具備完全的使用功能，因此，為了保護債權人(如金融機構)利益，不是任何形式的在建工程都適宜于抵押，必須保證在建工程具備一定的可變現性才能設定抵押權，一般都對在建工程抵押設立了條件。

1.只能用于本項目建設貸款抵押。在建工程的抵押目的有兩種觀點：1)根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》的規定，在建工程抵押目的是“抵押人為取得在建工程繼續建筑資金的貸款”，在此明確了在建工程的“專用性”：只能為在建工程抵押人本人而擔保，只能為在建工程貸款本身而抵押。2)依據《物權法》和最高人民法院《擔保法司法解釋》，在建工程可以為在建工程抵押人的其他債務或者為他人的債務設定抵押。本文認為，在建工程抵押是為解決在建工程建設周期長、資金缺口大、建設者融資難等問題，保證在建工程的順利完工，因此，在建工程抵押目的以第一種觀點為宜，即：抵押人只能為自己的在建工程貸款而以該在建工程設立抵押，因為若在建工程對其他債務(抵押人或第三方)而擔保，往往容易造成在建工程的不確定性，甚至導致工程不能完工，形成“爛尾樓”工程，極易損害貸款銀行的利益。

2.土地使用權。在建工程抵押必須保證相應的土地使用權同時抵押，對于出讓用地，必須已經交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權證書；對于集體用地，由于法律規定其不得轉讓，故不得進行抵押；對于劃撥土地，以該土地使用權設定抵押，應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準，也就是說應履行法定的審批程序后才能抵押。

3.建設審批程序。在建工程抵押必須保證建設項目的合法性，用于抵押的在建工程應具備“三證”(《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》)，表明建設工程手續完備、程序合法，項目可以順利轉讓。

4.投資進度。為保證在建工程具有可轉讓的屬性，項目必須達到一定的投資進度才能抵押：1)在建工程抵押必須達到商品房預售條件，根據《城市房地產管理法》規定，“投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上”；2)根據《長沙市城市房地產交易管理辦法》(長沙市人民政府第89號令)規定，“房屋土建工程完成50%以上或多層建筑封頂、高層建筑達到十層”。

四、在建工程評估技術思路

在建工程的建造是一個循序漸進的過程，從開始建設到最終完工需要經過基坑開挖、基礎施工、施工至正負零、主體結構施工、主體結構封頂、內外裝修及安裝工程完工、室外工程完工、工程整體基本完工、通過綜合驗收等幾個階段。以工程是否通過綜合驗收為節點，可以將在建工程劃分為兩種類型：一種是工程未完工，尚未通過綜合驗收的“在建物”；一種是工程基本完工，已經通過綜合驗收，但尚未取得產權證的“準現房”。在建工程評估主要方法有成本法和假設開發法，一般應根據在建工程不同形象進度采用不同的評估方法，對于“在建物”，一般適用于成本法評估；對于“準現房”，一般適用于假設開發法評估。

(一)成本法

成本法評估技術思路是以在建建筑物連同其土地使用權的現狀總投入資產反映在建工程價值。

在建工程評估價值=土地價值+建筑物現狀總投入價值

建筑物總投入價值=建筑安裝工程費用+專業人員費用+管理費用+報建費用+投資利息+開發利潤+銷售費用+銷售稅金及附加

1.土地價值。計算土地價值時應注意兩點：一是對于一宗土地上規劃多棟建筑物的情形，應采用該棟在建工程分攤土地面積進行測算，必要時應作土地分割測繪，明確該棟在建工程所占土地界址；二是土地價值應采用評估時點的市場價值，而不是土地取得成本，可以利用通常的土地估價方法(市場比較法、基準地價系數修正法等)進行測算。

2.建筑物總投入價值。建筑物總投入價值由多個子項組成，如專業人員費用、報建費用等發生在項目前期，與工程進度無關；如建筑安裝工程費用、管理費用、投資利息、開發利潤、銷售費用、銷售稅金及附加等與工程進度和銷售進度有關，上述費用應分別計算。

3.建筑安裝工程費用。測算建安工程費用需要確定兩個基本參數：一是單位造價，應根據建筑結構類型確定其建安工程的單位造價；二是工程形象進度，建安工程從建設到完工一般要經過土方工程、基礎工程、結構工程、電氣設備安裝工程、給排水工程、內外裝修工程、室外工程等分項工程，各分項工程投資占建安總投資的比例一般是比較固定的，如高層建筑的土方工程和基礎工程占建安總投資的15%-25%、結構工程占建安總投資的50%-60%，工程形象進度就是指在評估時點已經完成了哪些分項工程，工程進展達到了什么程度(用百分比表示)。

4.專業人員費用包括市場調查、可行性研究、環境影響評價、規劃及建筑設計、建設工程招投標等項費用，一般為建安費用(已建部分和未建部分總預算額)的3%-5%。

5.報建費用主要是指基礎設施配套費，一般按照土地級別和用地類型不同進行征收，長沙市標準為360元/平方米至120元/平方米不等。

6.管理費按建安費用(已建部分的預算額)的5%-8%計。

7.投資利息應考慮地價和已建部分建安費用兩部分，其中地價假設一次性投入，計息期為取得土地至評估時點，已建部分建安費用假設均勻投入，計息期為開工至評估時點這段時間的一半。

8.開發利潤可以采用投資利潤率，以上述已投資總額為基數，利潤率為15%-35%，根據當地房地產市場情況及社會平均利潤率確定。

9.銷售費用主要包括買賣手續費、廣告宣傳費及代理費，一般為評估時點銷售收入的4%-6%。

10.銷售稅金及附加主要為營業稅、城市維護建設稅及教育費附加，為評估時點銷售收入的5.5%。

(二)假設開發法

假設開發法評估技術思路是以在建工程的預期市場價值扣除續建成本、管理費用、銷售費用、銷售稅金后的凈值，結合現金流分析技術，對凈值在銷售期內折現，以求得的折現值反映在建工程價值。

在建工程評估價值=[續建完成后的不動產價值-續建成本-管理費用-銷售費用-銷售稅金]/(1+r)n/2

上式中，r—房地產折現率

n—銷售期

1.不動產價值。確定在建工程續建完成后(現房)的市場價值應注意：一是采用市場比較法確定未來不動產價值；二是未來不動產不可能100%售完，特別是針對地下停車場和商業裙樓應考慮一定的銷售率。

2.續建成本、管理費用、銷售費用、銷售稅金可以參照“成本法”確定。

3.房地產折現率。折現率采用基準利率加風險調整值的方法確定。

4.銷售期。從評估時點起至不動產銷售完成需要經歷一段時間，根據項目規模大小和市場行情不同，銷售速度不同，銷售期一般為0.5年—1年。

5.折現期。從現金流角度看，未來不動產銷售屬于現金流入，續建成本、管理費用、銷售費用、銷售稅金等費用開支屬于現金流出，假定銷售和費用發生都是均勻的，折現期為銷售期的1/2。

五、在建工程抵押變現分析

在建工程抵押權可以對抗其他債權請求，但作為貸款銀行也應該注意，抵押以后并非萬事大吉，在行使抵押權的過程中仍然潛伏許多“陷阱”，影響在建工程變現能力：

1.建設工程價款優先受償權。《合同法》第286條規定：“承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中認定：建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。因此，當在建工程拍賣處置時，從拍賣價款中優先支付發包人(開發商)拖欠承包人(施工單位)的工程款，銀行只能從剩余部分受償。因此，銀行一般要求承包人(施工單位)出具《放棄工程款優先受償權的承諾函》，以保證自身抵押權的優先地位。

2.土地出讓金優先權。根據《擔保法》第56條的規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。”按照上述規定，土地管理部門收取土地出讓金的權利也優先于銀行的抵押權。因此，在評估劃撥土地上在建工程價值時，必須扣除劃撥土地應繳納的出讓金。

3.稅收優先權。2001年新修訂的《稅收征收管理辦法》第45條規定：“稅務機關征稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”該規定表明，欠稅行為發生在設定擔保之前，稅收優先權在順序上優先于抵押權。如果房地產開發企業在在建工程抵押之前已經拖欠稅款的，商業銀行在處置抵押物時就會受到限制，商業銀行只有對收稅后的剩余部分才可以受償。

4.法院查封。由于我國土地和房產的登記部門不同，辦理在建工程抵押需要先到國土部門撤消原有的土地使用權抵押，再到房產部門辦理在建工程抵押。根據《擔保法》規定，“依法被查封的財產是不能抵押的”。當銀行注銷土地使用權抵押、辦好在建工程抵押之前的這段時間內，在建工程被查封，此時，在建工程將無法辦理抵押登記；此時銀行若回到國土部門，卻遇到土地也已經被查封而無法辦理新的登記，恢復原有的土地抵押也無法做到，最終造成了抵押落空的尷尬局面。

5.已預售商品房。對同一套商品房，在建工程抵押與商品房預售不能同時并存，可能有兩種情況：一是在建工程抵押在先，商品房預售在后，此時開發企業必須事先取得抵押銀行同意，解除已設定的抵押關系，才能與購房人簽訂預售合同；二是商品房預售在先，在建工程抵押在后，此時銀行在確定在建工程抵押范圍時宜將已預售的戶室扣除在外，避免潛在的法律糾紛。

6.公共用房。房地產開發項目一般都要配備一定數量的公共用房，如物業管理用房、配電間、消防室等，這些公共用房屬于為小區配套使用，是不能轉讓的，因此銀行在確定在建工程抵押范圍時也宜把這一部分公共用房扣除。

7.地下室。在建工程的地下室抵押應該注意：一是人防車庫，房地產開發項目一般須配置一定數量的人防工程，因此一棟大樓一般會劃出部分地下室作為人防車庫使用，此時銀行應特別關注人防車庫的特殊性，確定其能否轉讓和抵押，建議盡量不要將地下人防車庫納入抵押范圍；二是地下室持續抵押的問題，在開發項目后期，開發企業將地上的房產基本賣完以后，一般會將不好銷售的地下室持續抵押給銀行，長期占用銀行貸款。

(作者單位：湖南湘信評估有限責任公司)