傳聞證據規則在我國確立與適用之研究

摘 要： 傳聞證據有其難以克服的缺陷，需在法庭上予以限制其適用，以保障案件裁判的準確性，但不能完全照搬西方的傳聞證據排除規則予以完全排除，應立足我國司法實踐，確立符合我國實際的傳聞證據規則。

關鍵詞： 傳聞證據 立法與司法現狀 影響 規則 具體構建

司法實踐中，證人不愿出庭作證是普遍存在的現象，這直接影響到案件的庭審質量。鑒于此，國內外許多學者建議引入西方傳聞證據規則，排除書面證言，以保障案件裁判的準確性。筆者認為，在我國確立傳聞證據規則固有其必要性，但應在立足我國司法實踐的基礎上加以改造。

一、我國有關傳聞證據的立法與司法狀況

（一）法律規定自相矛盾。

在我國立法中，有關傳聞證據的立法只有《刑事訴訟法》第47條和第157條的規定，但這兩項規定卻出現了沖突。第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。”可第157條規定：“公訴人、辯護人……對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其它作為證據的文書，應當當庭宣讀。”表明了證人作證方式的可選擇性，既可以出庭作證，也可以用書面證言。這其實是否定了第47條“必須出庭”的規定。

（二）可以不出庭作證的范圍不明確。

在司法實踐中，要求所有證人必須出庭作證是不現實的。有些證人由于某些客觀原因確實無法出庭，如提供證言的人已經死亡或者患嚴重疾病不能出庭。法律原則上要求證人必須出庭作證是合理的，但也要考慮到特殊情況，應當明確規定證人不出庭的具體情形，這樣在司法實踐中才具可操作性，而我國現行刑事訴訟法卻缺乏對這方面的具體規定。

（三）法庭對證人缺乏強制性。

我國法律雖然規定凡是知道案情的人都有作證的義務，但沒有規定對于不履行出庭義務的證人有任何處理措施，此規定僅僅是一項“口號式”的法律宣言。

（四）證人保護和補償制度很不健全。

《刑事訴訟法》第49條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”從中可以看出，對證人的保護是著重于事后對做不利于證人的行為的人進行懲罰，而不是著重于做證前和作證后對證人提供的保護。這對證人權利的保護很不利。在現實生活中，對證人進行打擊報復時有發生，使證人產生懼怕報復的心理而不能作證或不敢作證。

而且，證人出庭作證要耗費一定的物資，并存在誤工補償等問題，而在我國刑事訴訟法和其他法律中沒有規定對證人補償，實踐中證人出庭很難得到補償，證人的合法權益受損。

二、現行立法對司法的影響

由于我國立法的不完善，導致證人不愿意出庭，而法庭裁判又不得不依靠證人證言來認定事實，因而導致傳聞證據（即書面證言）在法庭上不受限制，產生了很多負面影響。

（一）傳聞證據在法庭上不受限制影響了對抗式審判制度的實現。

證人不出庭，傳聞證據在法庭上不受限制，也就無法接受交叉詢問，質證權不實現，對抗也就無從談起。

（二）傳聞證據在法庭上不受限制影響案件裁判的準確性。

傳聞證據至少涉及兩個陳述主體，涉及兩個陳述環節，因具有重復報告的性質，可能存在主觀和客觀的原因導致傳述錯誤或偏差。但由于證人沒有出庭，證人的陳述是否真實，他的知覺、記憶和敘述能力有沒有缺陷，他的舉動、表情沒有被觀察的機會，控辯雙方無法通過交叉詢問的方式來加以質證，法官也難以對此證言客觀準確地認證。

（三）傳聞證據在法庭上不受限制影響訴訟公開、平等和民主等價值的實現。

證人不出庭作證，不接受質證，不能為當事人的對抗和角逐提供公平的條件，也就不能讓案件事實在當事人的對抗和角逐過程中逐步被顯示出來。訴訟的公開、平等和民主等價值也就無從實現。

（四）傳聞證據在法庭上不受限制影響法治的權威。

法治精神的基本內容之一就在于強調法律作為一種非人格化的既定規則系統具有高于一切人格化的權力的最高權威。①法律明文規定證人應當出庭出證，而司法實踐中卻基本不出庭作證，使立法虛化而影響法治的權威。

三、我國傳聞證據規則的具體構建

綜上所述，有必要限制傳聞證據在我國法庭上的適用，確立傳聞證據規則。但筆者認為，西方傳聞證據規則不能完全在我國適用，主要有以下幾個理由：一是西方傳聞證據規則以交叉詢問制度為其存在的前提條件，而我國庭審方式卻缺乏交叉詢問存在的條件。我國訴訟模式職權主義色彩濃厚、辯護制度不發達等因素都限制了交叉詢問原則的實現。二是證人缺乏出庭作證的意識，而我國又缺乏確立強制證人出庭作證的條件。在綿延數千年的中國傳統文化中，儒家“禮之用，和為貴”的思想使人們賤訟、恥訟，認為涉訟是道德敗壞的表現思想，這種傳統文化在我國已根深蒂固，使證人缺乏出庭參與訴訟的法律意識。而另一方面，我國的證人保護和補償制度的落實一直存在很大困難，證人的合法權利難以得到有效保護，導致強制證人出庭作證制度難以確立。因而有必要確立適合我國現階段刑事訴訟實際的傳聞證據規則。

（一）原則上肯定傳聞證據的證據資格。

判斷一個證據材料是否具有證據資格，就是要看其是否具有證據的三個基本屬性，即客觀性、關聯性和合法性。傳聞證據符合這三個基本屬性。

1.傳聞證據具有證據的客觀性。傳聞證據確實有誤傳和被捏造的危險，但我們也很難保證非傳聞證據就一定百分之百的真實可靠。而且實際上誤傳與捏造的風險僅當涉及口頭傳聞時可能性比較大，而當涉及書面傳聞證據時發生差錯的可能性就較低，因而至多“傳話發生錯誤風險也僅僅是排除多重傳聞證據的重要立法理由”。②況且正如勒夫勒認為，在反方詢問幾乎是唯一的檢測證明力手段的時代，傳聞法則作為一種發現真相的手段仍有其合理性。但現在除了反方詢問外，測試證明力的手段相當發達，不用詢問證人也可以科學地解決證言筆錄是否偽造。③

2.傳聞證據具有關聯性的證據屬性。證據的關聯性要求證據必須與案件待證事實有關，從而具有能夠證明案件待證事實的屬性。誠然，傳聞證據轉述的次數越多，離待證事實的距離也就越來越遠，出現差錯的可能性就越大，真實性越小，但并不能因此就否定傳聞證據與待證事實的關聯性。傳聞證據并不是無本之木、無源之水。傳聞證據是被作為證據提出以證實其所包含的事實是否真實，一種口頭或書面的意思表示或者有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。既然傳聞證據的提出是為了證明其所包含的事實是否真實，那么就必然和待證事實存在某種聯系。

3.傳聞證據并不違背合法性的證據屬性。首先，傳聞證據收集的主體是合法的。證據的合法性要求收集主體合法。那么，傳聞證據雖然是出庭作證的人轉述他人的陳述，但它也是司法機關、當事人及其委托的人依法收集、提供的，都是合法主體。其次，傳聞證據的收集符合法定程序。不可否認，有些傳聞證據確實通過刑訊逼供和威脅、引誘的手段取得，對于這種傳聞證據理應排除，但這種情況還是少數，大多數傳聞證據都是司法機關通過合法手段所取得的。最后，傳聞證據符合證據的法定形式。傳聞證據不管是以口頭方式還是書面方式，都體現在刑事訴訟法規定的證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人，被告人供述和辯解、鑒定結論等七種證據形式中，符合法律規定的證據形式。

（二）弱化傳聞證據的證明力。

證據對于案件事實有無證明力，以及證明力的大小，取決于證據與案件事實有無聯系，以及聯系的緊密強弱程度。④用一個公式來表示證據的可靠性或證明力與證據和案件事實距離的關系：證據的證明力（可靠性）＝1/證據與案件事實的距離。根據這個公式，當證據直接來源于案件事實時，距離為1，這時公式的值為1（即100%），而當證據經過一次復制時，距離為2，這時公式的值為1/2（即50%）。⑤這個公式表明，證明的可靠性或證明力與證據和案件事實的距離成反比。即證據與案件事實距離越近，其可靠程度越高，證明力就越強，反之，就越弱。這個公式只是相對來說的，并不能絕對地來否定傳聞證據的證明力，我們必須采取辯證的態度，既要看到其蘊藏的危險性，也要看到其還可能真實的一面。因而從一般來說，傳聞證據對案件事實有一定的證明作用，不能絕對地加以排除，相比其它非傳聞證據，只是其證明力稍弱小，需其它證據來加以補強證明。

（三）弱化的例外。

并不是所有的傳聞證據的證明力都較弱，部分傳聞證據的證明力應該得到充分的肯定。因而在弱化傳聞證據的同時，筆者認為可以設置如下幾種例外：

1.證人、被害人或鑒定人等的書面筆錄、書面證言或鑒定結論的例外。筆者建議如下幾種情形可以作為法庭陳述的例外：（1）證人等已經死亡、下落不明、旅居國外或在審判期間身患重病、精神障礙、行動極為不便的；（2）證人等在先前的審判程序中的證言筆錄，并且經過控辯雙方交叉詢問的；（3）經控辯雙方合意或同意的書面證言，書面筆錄或鑒定結論等。

2.犯罪嫌疑人、被告人的庭前供述書的例外。如果犯罪嫌疑人、被告人的庭前供述書是在犯罪嫌疑人、被告人完全自愿、明知法律后果的情況下作出的，可以作為證據使用。

3.經雙方同意或合意的例外。

4.在簡易程序或自訴案件中的例外。法律設置這一程序的目的是保證案件得到快速、高效地處理，避免訴訟當事人的訴累。因此具有一定可信性和必要性的傳聞證據是可以作為例外予以接受的。

5.特定文書的例外。特定文書是指某一書面證據在有確實、可靠情況保障之下，即使感知案件真實的證人沒有親自到庭陳述該證據對案件事實的證明仍不喪失其真實性。如：官方的正式報告、記錄或統計數據等，工商業正常活動的記錄、帳冊等，法院的判決書，以及20年以上的書面材料所作記錄等。

（四）排除部分傳聞證據。

1.多重轉述的傳聞證據應該予以排除。經過多重轉述的傳聞證據，與案件的關聯性不大，且其誤傳、虛假性的可能性大。根據一般的司法經驗來說，司法機關要查明多重轉述傳聞證據的真實性，需要投入更多的人力和物力，在司法資源有限的今天，在效率訴訟價值的衡量下，排除此種傳聞證據更為恰當。

2.屬于上述弱化例外情形之外的不出庭作證的鑒定人的鑒定結論應該予以排除。這主要是由于其知識的專業性和問題的專門性，有些案件事實必須依據鑒定結論的證明力才能予以證明其真實性，而不是其他證據形式所能代替的。因而保證鑒定結論的真實性和可靠性就顯得尤為重要。如果鑒定人不能出庭接受控辯雙方的質證，則其真實性就難以得到保障，因而應予以排除。

3.其他證明力非常弱的傳聞證據。

注釋：

①馬新福.法理學.吉林大學出版社，1997：168.

②香港法律改革委員會.民事法律程序中的傳聞證據規則研究報告書（1996年7月）.轉引自齊樹潔主編.英國證據法.廈門大學出版社，2002：465.

③［日］轉引自平野龍一.莫丹誼譯傳聞證據法則的法制趨勢.載《外國法學研究》，1996，（3）.

④陳光中主編.刑事訴訟法（第二版）.北京大學出版社、高等教育出版社，2005：149.

⑤參見何家弘主編.新編證據法學.法律出版社，2000：121.