試論《汶川地震災后恢復重建條例》的法律屬性

[摘要]《汶川地震災后恢復重建條例》是我國第一部專門性的災后重建法規。它的制定有其必要性。從法律屬性上來講它屬于針對特定事件的措施法；是應急法，而不是與普通法相對應的特別法；內容總體上屬于規劃法。作為措施法，它為靈活決定條例效力期間預留了空間；作為應急法，它體現了授權與規制的契合與平衡，但是在重建中要注意處理好行政干預和個人決定之間的界限；作為規劃法，條例注意了對規劃裁量的控制，但在實際適用中要注意利益衡量的廣泛性。

[關鍵詞]《汶川地震災后恢復重建條例》；災后重建；法律屬性

[中圖分類號]D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-7408(2008)09-0116-03

災害是全人類共同的敵人。根據《現代漢語詞典》的解釋，災害是指：“自然現象和人類行為對人和動植物以及生存環境造成的一定規模的禍害，如旱、澇、蟲、雹、地震、海嘯、火山爆發、戰爭、瘟疫等。”從災害發生的原因來分析，可以分為自然災害和人為災害，前者是因為自然的原因引起的，包括地震、水災、旱災、雪災等等，后者是由于人的故意或過失而造成的，包括爆炸、放火等等。無論什么原因引起的災害，它們有共同的特點，一是損害程度大，必須是造成大規模的人員傷亡或財產損失，就像上述詞典中解釋的那樣是“一定規模”的禍害，否則不能稱為災害，只能是一般的損害性事故等；二是損害的發生具有偶然性和非受害人意志控制性，這也是為什么災害往往造成重大人員傷亡或財產損失的原因之一。從有些國家和地區的防災、救災立法來看，基本上將以上災害的含義法律化，如日本的《災害對策基本法》第2條第1款規定：“災害是指由暴風、暴雨、暴雪、洪水、海潮、地震、海嘯、火山噴發等其他異常的自然現象或是大規模的火災及其引發的爆炸所造成的損失、與此相類似的、政令所規定的原因導致的損失都稱為災害。”我國臺灣地區的《災害防救法》第2條第1款有大致相同的規定。自然災害和人為災害的交織，使人類面臨著更多的挑戰。近年來，世界許多國家屢屢被災害的陰影所籠罩，各種重大的災害不斷發生，如美國的9.11事件、印尼和其他東南亞國家的海嘯事件、世界范圍內的SARS疫情，以及最近發生在緬甸的風災和5月12日在我國四川汶川等地發生的8.0級特大地震，每次災害都造成了重大的人員傷亡和財產損失。尤其是我國的汶川大地震造成了我國8萬余名同胞罹難和失蹤，無數的房屋、財產毀于一旦，每一位國人面對如此災情無不難掩悲痛與天不恤人的悲憤。地震發生后，國務院和災區各級行政機關根據《防震減災法》和《突發事件應對法》等規定，迅速啟動應急預案，啟動行政緊急權力，積極地進行災害的應對與受災人員的搜救。在應對和搜救工作取得階段性成效之后，又迅速地展開了災后重建工作。國務院于2008年6月4日通過，并于8日公布、實施《汶川地震災后恢復重建條例》(以下簡稱《重建條例》)。該條例是一部“特殊”的行政法規，因為它是我國第一部“災后重建法”，是規范汶川地震災區重建的重要法律依據，必將為災區重建提供最重要的法律制度保障。

一、重大災害后進行重建專門立法的必要性

重大的災害往往造成基礎設施和居民生活設施的嚴重損毀，生活環境和社會系統的嚴重破壞，為進行災后恢復和重建工作而專門立法是很有必要的。

首先，是災后重建工作緊迫性的需要。重大災害使災區居民失去最基本的生活條件。為實現災民生活盡快的正常化，重建工作具有緊迫性，也對法律提出了特殊的要求。如果根據常態法進行相關工作，可能無法適應這種緊迫性的需要，因此有必要進行專門的災后重建立法，以便授予行政機關緊急處理的權力，實現高效和快捷的需要。

其次，是災后重建工作復雜性的需要。災后重建不僅僅是公共設施和生活設施的重建，同時要在此基礎上恢復人們的生活環境和社會系統。由于常態法的調整往往具有分散性，甚至相互之間有不一致的可能性，如對于規劃的調整，可能《城鄉規劃法》、《土地管理法》以及《防洪法》等都有涉及，會增加法律適用的難度，難以滿足災區恢復重建事務集中性、綜合性的需要，通過專門的立法把復雜的事務理性化，分清輕重緩急，使恢復重建工作有序進行。

第三，是災后重建工作專門性的需要。災后的恢復重建和日常的建設和發展往往有所不同，因為它面臨著災民安置和恢復正常生活的巨大壓力，有它自身的一些特點，有關的社會關系在常態下可能難以遇到。想要通過普遍適用的常態法來協調好這其中的關系顯然難以達到理想的效果，通過專門的災后重建立法進行調整會更具針對性和科學性。

第四，是世界各國和地區災后重建的通行做法。在重大災害后為進行災后重建而頒布專門的法律并非是我國的首創，在世界許多國家和地區都曾經制定過類似的“災后重建法”，如1995年日本阪神大地震之后，日本為重建災區頒布了《阪神大震災復興基本方針及組織法》和《受災市街地復興特別措施法》等；我國臺灣臺中地區在1999年9月21日發生強烈地震，造成了重大的人員傷亡和財產損失，為重建災區，我國臺灣地區專門制定了《9.21震災重建暫行條例》。

災后重建立法是一個特殊的、專門的立法，它與一般的立法必然有所不同，首要的一個問題在就是在法律屬性上有什么區別。下面具體分析一下我國《重建條例》的屬性。

二、措施法：災區重建特定事件的規范應對

法律具有規范社會關系的屬性，傳統意義上法律的效力可以針對不同的對象或事件反復適用，非因客觀情勢的變化而被修改或廢止，理論上可以永久地存在并且發揮規范作用。但是在20世紀以后，國家為了克服具體或社會上緊急的事件與危機，有時需要制定專門應對特定事件的法律，人們把這種法律稱為“措施法”。措施法也叫做臨時法，這種法律由于是針對特定的事件而制定的，往往會對常態下的法律規定有所變通，特定的事件會有存在的期間，在此事件結束后，措施法也會失去效力，從而恢復常態法律的適用。

但是。要為措施法確定一個適當的適用期間卻并非一件容易的事情。原因是多方面的。以災后重建為例，首先，什么時候才能完成災后重建的任務，顯然無法精確的推算；其次，災區是一個地域范圍很廣的概念，災區內不同地方受災程度不同，那么恢復重建的時間需求當然也就不同，如果為措施法設定一個時間期限，可能會導致不公平出現。假如有的地方損害較輕，在期間內已經完成重建工作，但是由于措施法的期間未到，常態法難以實施，不利于正常社會秩序的恢復；但是如果有的地方損害較重，還沒有完成恢復重建工作，而措施法的期間時限已到，顯然又不利于恢復重建工作的完成。我國臺灣地區在1999年針對臺中地震災區重建制定的《9.21震災重建暫行條例》第75條明確規定：“本條例自公布日施行，施行期間自生效日起算五年。”結果由于出現上述災區重建進度不一的情況，該條例規定的5年期間就曾經備受非議。《重建條例》沒有明確規定適用期間，并不是要使該條例效力永久存續，恰恰是為條例的靈活性預留了空間，充分體現了立法工作科學性和適應性相結合的要求。筆者認為，隨著災后重建工作的開展，國務院可以考慮授權省級人民政府根據各地恢復重建的情況及時報請國務院廢止該條例在局部地區的適用，從而與災區內各地區重建進度相適應，真正發揮《重建條例》措施法的功效，而又能讓災區各地及時恢復到法治的常態。對于早完成重建任務的地區，國務院可以早廢止該條例在該地的實施，晚完成重建任務的地區，國務院可以晚廢止，以滿足地域重建靈活性的需要。

與措施法的適用相關還會帶來一個相應的問題，那就是如何實現期間屆滿后措施法和常態法律規定的銜接問題。比如說一個城市規劃是在措施法的生效期間制定，根據措施法的規定可以簡化相關的手續，但是在規劃得到實現之前措施法期間屆滿失效，而根據常態法的規定不可簡化有關手續，那么如果相對人提出異議的話，顯然就會遇到法律的困境。由于我國汶川地震災區重建工作完成的時間尚早，對于這一問題的提出還不具有現實性和緊迫性，但是“未雨綢繆”，有關職能部門可以預先做一下調研和思考，從而為未來問題的解決尋求最優的路徑。比如可以通過法律解釋或有關立法部門發布專門決議的方式來處理相關的問題。

三、應急法：災區重建應急的授權與規制

《重建條例》對《土地管理法》、《城鄉規劃法》等法律的內容進行了部分替代或變更，但是很顯然該條例和上述法律不屬于“特別法”與“一般法”的關系，因為條例與上述法律的法律位階是不同的。《重建條例》作為行政法規可以替代或變更全國人大和人大常委會制定的有關法律的規定，顯然前者應該是屬于應急法的范圍。《重建條例》作為應急法的立法依據主要是我國《突發事件應對法》第2條的規定，該條規定：“突發事件的預防與應急準備、監測與預警、應急處置與救援、事后恢復與重建等應對活動，適用本法。”根據該條的內容，“事后恢復與重建”是突發事件“應對活動”的內容之一，可以賦予行政機關超越法律的應急權力。因此，《重建條例》屬于應急法，而不是我們一般意義上理解的“特別法”。

法律之所以賦予行政機關特定情況下的應急權力，就是為了更好地整合資源，更加有效和迅速地應對特定情況的處理。在這種情況下，行政機關的權力會被大大的擴展，甚至可以超越法律的規定，但是，并不是不受任何的規制，一般在事后要經過有權機關或法律的追認。在災區重建的過程中，由于建設和恢復工作任務急迫，如果按照常態法的規定進行審批、規劃等等可能會大大延遲重建的進度，與安置或恢復災民生活的緊迫要求不相適應，因此《重建條例》賦予行政機關某些超法律的權力是正當的也是及時的。《重建條例》也同時規定了規制措施，主要就是事后要及時經過法律的認可。比如該條例第15條規定：“過渡性安置用地按臨時用地安排，可以先行使用，事后再依法辦理有關用地手續；到期未轉為永久性用地的，應當復墾后交還原土地使用者。”類似這樣的規定在整個條例中是非常多的。一方面對行政機關進行充分的授權，另一方面又對這種授權的權力進行有效的法律規制，力求實現二者最佳的契合與平衡在《重建條例》中體現得非常明顯，這可以說是條例制定的一個指導思想與原則，充分保證了條例立法的科學性。

在災區重建過程中，不可避免地會遇到一個問題，即行政干預和災區公民個人決定之間的關系該怎么處理。行政機關在重建公共設施的時候可以自由決定是不存在問題的，但是，在幫助公民重建生活設施的過程中，能不能干涉公民個人的決定，界限何在?當然，在以上的問題中不包括行政機關依現有法律規定做出的干涉，如公民房屋的建設要符合城鄉規劃等。在理論上有兩種學說，一種是自己決定說，認為行政機關除了公共設施的重建可以自由決定外，對于公民個人的生活設施的重建，完全聽從公民個人的決定；二是強制決定說，認為行政機關對于災后重建負有完全的責任，公民個人的決定自由要完全服從行政機關的決定。

如果根據自己決定說的理論，公民自己的意見具有最終性，比如說公民重建房屋，對于房屋的樣式、大小、防震性能等，都由自己自主決定，即使想建一個防震性能低的房屋，行政機關也應該尊重其決定。在這種理論中，行政機關實際上扮演著類似于自由法治國時期的角色，那就是充分尊重公民個人的自由權，盡可能地不介入公民的生活之中。筆者認為，這種方式不符合現代行政目的，行政的終極目的是保障公民的權益，災區重建同樣如此。如果完全不干涉公民的決定可能最終會造成公民利益的損害，比如具體到地震災區重建中，如果行政機關放任公民重建防震性能低的個人房屋，在未來可能發生的地震中仍然難以有效地擺脫威脅，這顯然不是行政目的的追求。但是公民生活設施的重建也不能完全由行政機關自身決定，這不符合現代社會對于公民權利的尊重，如果這樣的話，難免重回高權行政的窠臼之中，使人們有理由懷疑災區重建的科學性和合理性。在這種情況下，就涉及到行政干預的界限問題。

行政干預公民個人重建決定的內容應該僅僅限于可能對于公民利益有重大不利的事項和范圍。要在充分利益衡量的基礎之上保障干預可能帶來的利益要大于不干預對公民帶來的利益，或造成的損失小于不干預可能給公民造成的損失，要在充分尊重公民自身的意愿基礎上發揮行政機關的作用。《重建條例》注意到了這一問題，如第43條第2、3款規定：“鄉村的地震災后恢復重建，應當尊重農民意愿，發揮村民自治組織的作用，以群眾自建為主，政府補助、社會幫扶、對口支援，因地制宜，節約和集約利用土地，保護耕地。地震災區的縣級人民政府應當組織有關部門對村民住宅建設的選址予以指導，并提供能夠符合當地實際的多種村民住宅設計圖，供村民選擇。村民住宅應當達到抗震設防要求，體現原有地方特色、民族特色和傳統風貌。”在以上規定中，行政機關對于村民的決定有適當的干預，即“村民住宅應當達到抗震設防要求”，對于其他事項的村民決定基本上是充分尊重的。

四、規劃法：災區重建規劃為核心的內容規范

災害一般會造成公共設施和生活設施的嚴重損壞，如道路、橋梁、供水設施、供電設施、公共通訊系統以及民用房屋等等的毀損，給民眾的生活，甚至生存帶來了嚴重的困難。在我國汶川大地震的震中及附近地區的公共設施和民用房屋基本上被完全摧毀，幾十年建設的成果毀于一旦，眾多災民處于居無定所、衣食無著的困難境地。那么在這種情況下，災后重建最為直接的體現就是公共設施和生活設施的重建，同時要在此基礎上盡可能迅速地恢復人們的生活環境和社會系統。這是一個具有時間緊迫性和內容復雜性的艱巨任務。行政機關擔負著主導性的“社會塑造活動任務”。俗話說“凡事預則立，不預則廢”。為便于協調紛繁復雜的關系和確立科學有效的目標，就必須及早地制定災區重建規劃。“如非事先有周詳完備之計劃，則不僅易滋糾紛，導致浪費資源，而且因資源分配不當，產生社會問題，阻礙國家之健全發展，更不容忽視。”《重建條例》的絕大部分內容是圍繞第四章的內容“恢復重建規劃”的規范調整而展開的，包括第三章“調查評估”、第五章“恢復重建的實施”等內容總體上都可以看作是重建規劃過程中的一部分和一個階段。而第二章“過渡性安置”、第六章“資金籌集與政策扶持”、第七章“監督管理”等可以看作是實現重建規劃的綜合性手段。因此，從條例的內容可以充分看到規劃“目標設定性”和“手段綜合性”的基本要素。《重建條例》從內容和目的上分析總體上屬于規劃法的范圍。之所以說總體上屬于規劃法的范圍，是因為并不否認條例中有一些非規劃法的規范，但是基本上是以規劃法規范為主，法的調整內容和目的整體上具有未來性，是為未來的恢復和建設服務的。傳統法律調整具有過去指向性，與一定的過去事實相關聯，發生某個事實，才導致某個后果出現；規劃法調整具有未來指向性，是幫助未來設定目標，與現代社會國家背景下行政更多地承擔起的“社會塑造活動任務”相契合。

對于規劃法而言，如何才能有效地規制行政機關的裁量權，是人們一直倍感困惑的問題。這與規劃法的規范構造有關，傳統法律規范構造是采用“要件——效果模式”的條件程式。而規劃法規范是采用“目的——手段模式”的目的程式。條件程式關注法律的執行，強調規范執行機能；而目的程式則關注法律的實現，強調規范的社會形成機能。根據傳統法律的條件程式，一個完整的法律規范在結構上由三個要素構成，即假定、處理和制裁，當事實符合某法律要件時，則發生某種法律效果，符合三段論的模式。而根據規劃法目的程式規范構造，法律自身規定一定的目標，并綜合的選擇適用各種手段，并沒有明顯的假定、處理和制裁等要素。規劃法之所以采用目的程式的規范構造是與規劃本身未來性的特征所決定的，由于它是對于未來情況的預測和設定，因此基于人類認識能力的有限性，法律不可能對于未來的情形進行完全準確的規定，“對計劃的具體內容，由法律做出明確規定的例子幾乎是不存在的。”那么，在規劃法的調整下，由于不具有傳統法律明顯行為模式的特征，實際上賦予了行政機關極為廣闊的自由決定空間。“無形成自由之計劃本身即為矛盾”。

對于災后重建的法律來講，這個問題可能更為突出，因為為快速實現重建，災后重建法律一般賦予行政機關更大的規劃權限，包括對于常態法律內容予以替代或變更的權力等等。如《重建條例》第44條規定：“經批準的地震災后恢復重建項目可以根據土地利用總體規劃，先行安排使用土地，實行邊建設邊報批，并按照有關規定辦理用地手續。……”類似的規定在整個條例中并不鮮見。在這種情況下，行政機關的裁量權顯然更難以規制，但并不是不要規制，最主要的是要符合利益衡量原則的要求。所謂利益衡量是指法律所確認的利益之間發生相互沖突時，對沖突的利益確定其輕重而進行權衡與取舍的活動。在規劃實體法規制十分弱的情況下，利益衡量原則對于規制規劃裁量有著特殊的意義，普遍認為是考量、判斷規劃裁量界限的最主要標準。“行政計劃法在法律建制的構造特色上，十分需要且適合‘應予衡量原則’的作用與發展，‘應予衡量原則’確為法治國計劃本質上的內在原則，或者可說是法治國家計劃的法學標語。”利益衡量對于規劃編制是必要的，即使在緊急情況下也要進行充分的利益衡量，《重建條例》把它稱為“調查評估”。該條例第20條規定：“國務院有關部門應當組織開展地震災害調查評估工作，為編制地震災后恢復重建規劃提供依據。”這就十分明確地說明了調查評估對于規劃編制的必要性。《重建條例》專門規定了調查評估的事項和方式、手段。首先是調查。由于地震后設施毀損嚴重，社會正常秩序遭到破壞，再加上通訊手段可能受到影響等，有很多情況在短時間內可能難以有效獲知，調查的時候要盡可能獲知所有的利益訴求。調查的全面與客觀對于評估和重建規劃的決策科學性十分重要。其次是評估。在調查的基礎上要進行科學的評估，即利益衡量，要盡可能地避免衡量疏漏、衡量錯誤和衡量失調。衡量疏漏，即沒有把規劃涉及到的某些重要的利益納入衡量的范圍；衡量錯誤，即把某些重要的利益視為不重要，或把某些微不足道的利益視為重要；衡量失調，即犧牲的利益與規劃要實現的利益之間明顯不合比例。需要特別注意的是，根據德國行政法院判決實務的意見，應予衡量的利益并不以法律規定為限，一切值得保護的公、私利益均是應予衡量的對象。只有真正在利益衡量原則的規制之下，才能有效保障災區重建規劃裁量的合理性。

五、結語

《重建條例》的內容充分體現了科學性與及時性的特點，為我國汶川地震災區的恢復重建提供了最直接的法律依據。但是，法律的實施是一個綜合性的過程，需要法律解釋、執法和法律環境等的共同作用。及時地把《重建條例》的規定和災區的現有法律制度進行有效的銜接，真正發揮條例措施法、應急法和規劃法的功效是一個系統工程。而這個“工程”將為災區重建工作提供一個最佳的平臺，從而促進恢復重建工作的有序、高效進行，實現恢復重建工作的法治化。

[責任編輯：秦玉珍]