無被害人犯罪的非犯罪化問題研究

［摘 要］無被害人犯罪是二戰(zhàn)以后西方提出的一個概念，其一開始就與非犯罪化緊密聯(lián)系在一起。無被害人犯罪的非犯罪化有著充分的理論基礎(chǔ)。認真研究無被害人犯罪，對于我們遵循和運用“輕輕重重”的刑法運行規(guī)律，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，構(gòu)建社會主義和諧社會具有重大的意義。

［關(guān)鍵詞］無被害人犯罪 非犯罪化 刑事政策

［中圖分類號］DF6 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1009－5489(2009)02－0001－02

無被害人犯罪概念的提出是與非犯罪化運動緊密聯(lián)系在一起的。二戰(zhàn)以后，受民主主義、自由主義、人權(quán)保障觀念和非法律化傾向的影響，非犯罪化運動成為歐美刑事政策和刑法改革的主要內(nèi)容。首先成為非犯罪化運動實踐對象的便是無被害人犯罪。認真研究分析無被害人犯罪的概念、特點及其非犯罪化的理論基礎(chǔ)，提出我國無被害人犯罪的路徑選擇，對于我們遵循和運用“輕輕重重”的刑法運行規(guī)律，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，構(gòu)建社會主義和諧社會具有重大的意義。

一、無被害人犯罪的提出及背景

美國學者埃德溫#8226;舒爾1965年首次提出了“無被害人犯罪”這一概念，他指出：“不論人們是否有強烈的需要，主要成年人之間據(jù)其自由意志積極交換的行為，是為了不為社會承認并被法律所禁止買賣的物品或服務(wù)，即可構(gòu)成無被害人犯罪。”由于這些犯罪沒有被害人，舒爾主張應(yīng)該將其非犯罪化。事實上，在舒爾提出無被害人犯罪概念之前，英國的《沃爾芬登報告》揭開了無被害人犯罪非犯罪化運動的序幕。1957年，英國同性戀和賣淫委員會主席沃爾芬登提交了《沃爾芬登報告》。該報告認為：“維護公共秩序和公共尊嚴，保護公民免受侵害性或傷害性行為的影響，為公民，特別是那些容易受到傷害的公民提供足夠的保護，防止他們受到其他人的利用和破壞。超出實現(xiàn)上述目的必要之外而干預(yù)公民的私人生活，或者試圖推行任何特定的生活方式，這并不屬于法律的功能。”以此為契機，英國通過若干的法律推進無被害人犯罪的非犯罪化進程。1961年的《自殺法》規(guī)定不處罰自殺行為。1967年的《墮胎法》規(guī)定實行墮胎的自由化。1967年的《性犯罪法》不再處罰21歲以下男子間自愿并秘密的同性戀行為。美國總統(tǒng)執(zhí)法與司法委員會于1967年在《自由社會犯罪之挑戰(zhàn)》的報告中開創(chuàng)性地將無被害人犯罪非犯罪化。同年，紐約州就開始對賣淫采取寬泛化的政策，之后陸續(xù)有很多州對公然酗酒、濫用藥物、墮胎等實行非犯罪化。

歐洲其他各國的無被害人犯罪的非犯罪化進程也加緊進行。丹麥于1967年在刑法中廢除了猥褻文書罪。德國1975年頒布的新刑法典，取消了決斗、墮胎、通奸、男子間單純的猥褻等罪名。歐洲委員會在1980年推出了一個指導各國刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化報告》，這一報告對戰(zhàn)后歐洲的非犯罪化有著重大影響。歐洲許多國家相繼廢除了同性戀、墮胎、賭博、濫用藥物等過去的刑法規(guī)定。荷蘭不僅積極推動了賣淫、同性戀、吸毒等行為的非犯罪化，而且是世界上第一個通過立法承認安樂死合法化的國家。

二、無被害人犯罪非犯罪化的理論基礎(chǔ)

(一)刑法的謙抑思想

刑法的謙抑思想是指刑法應(yīng)基于謙讓抑制的立場，在必要及合理的最小限度范圍內(nèi)適用的思想。這一思想將刑法作為保護個人法益的最后手段，所以又稱為刑法最后手段性或補充性思想。刑法的謙抑思想要求刑事立法對具有公共危害性而具有刑法干預(yù)必要性的行為，應(yīng)當從刑法作為最后手段性、補充性、第二次法的屬性出發(fā)，進行是否予以實際干預(yù)的考量。刑法的謙抑思想包括三個方面的內(nèi)容：一是刑法的補充性。即刑法是在其他法律調(diào)整方式不奏效時才啟用的一個補充，用來規(guī)制一小部分社會危害性達到相當嚴重程度的違法行為，而對于輕微的違法行為并不過問。二是刑法的不完整性。即刑法只能以最重要的社會利益為保護對象，并不是將市民社會中的每種危害行為都予以追究。三是刑法的寬容性。即對于傳統(tǒng)的觀點認為不法的行為不能動輒使用刑法予以否定。

分析到的領(lǐng)域的無被害人犯罪，首先，從補充性原則來看，其違背的是公共秩序，破壞的是善良風俗，這本應(yīng)該是道德的調(diào)整范疇，在使用其他方法就可以維護秩序的情況下，刑法就沒有介入的必要。其次，從不完整性原則來看，其所涉及的基本上都是公民個人的私人生活，屬于公民個人隱私的范疇。從質(zhì)的方面來看，這些行為社會危害性不大，所以不應(yīng)該成為刑法的調(diào)整對象。從量的方面來看，刑法調(diào)整具有二元功能，刑法不僅要保障社會秩序，更重要的是保護公民個人的自由和權(quán)利。如果過于注重保障社會秩序，就會是公民的自由和權(quán)利受到限制或減少。最后，從寬容性原則來看，對于道德領(lǐng)域無被害人犯罪這樣一些涉及公民自有和權(quán)利，且未傷害他人的行為應(yīng)予以充分的尊重和寬容，刑法應(yīng)盡可能地尊重個人自由。

(二)法益保護思想

隨著價值觀念的轉(zhuǎn)變，法益保護思想越來越受到各國理論界和實務(wù)界的重視。這一思想，可以說是現(xiàn)代刑法存在和其正當性的依據(jù)。堅持刑法保護法益的確定和有限性，控制刑法作為國家強行法的法益保護范圍，為無被害人犯罪的非犯罪化提供了理論依據(jù)。刑法不是社會道德的衛(wèi)道士，道德規(guī)范屬于內(nèi)部規(guī)范，行為人出于自己的良心而自愿遵守；刑法是強制性的外部規(guī)范，以國家的強制力強制道德規(guī)范的實施，道德規(guī)范即使實現(xiàn)了，也失去了其自身的道德品性。道德規(guī)范調(diào)整的范圍具有廣泛性，主要依靠社會輿論與內(nèi)心良知，如果刑法以維護社會道德規(guī)范為使命，那么就會通過過度擴張刑罰權(quán)，壓縮公民權(quán)利的空間。社會道德具有多元性，將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，實際上是在以刑法的名義下強迫他人接受自己的價值觀。因此道德領(lǐng)域的無被害人犯罪雖是反倫理的行為，但不能以此作為將其犯罪化的依據(jù)。刑法是法益的保護神，法益保護是刑法的基本原則之一，刑法的任務(wù)不是維護社會道德，而是保護法益，只有損害法益的行為才能被刑法規(guī)定為犯罪。道德領(lǐng)域的無被害人犯罪具有一定的反倫理性，但侵害的只是道德層面的善良風俗，不會對法益產(chǎn)生損害，不應(yīng)當將其規(guī)定為犯罪。

(三)自由主義的觀念

自由主義是民主社會的核心思潮之一，其在啟蒙運動之后在社會中發(fā)揚光大，成為人們普遍接受的價值準則。這一時期的自由主義以自然法為基礎(chǔ)，結(jié)合社會契約論，論證了個人自由是每個人所固有的、不可剝奪的權(quán)利，個人自由優(yōu)先于社會整體秩序。刑法是人民自由的大憲章，現(xiàn)代刑法中的罪刑法定原則就是由啟蒙思想家在反對封建的罪行擅斷、張揚公民權(quán)利與自由的過程中提出并得到世人的普遍認同。在某種意義上近現(xiàn)代的自由主義是罪刑法定原則的價值觀基礎(chǔ)。因此刑法作為社會規(guī)范的一種，試圖維護一定的社會秩序，但是在決定是否用刑法加以調(diào)整，是否用刑罰作為強制規(guī)范人們行為模式的手段時，必須考慮這種強制是增加、促進了自由，還是減少、抑制了自由。

自由首先表現(xiàn)為對自己行為自主決定的能力。個人對自己是最高的主權(quán)者，任何人都不得加以干預(yù)，除非是為了防止對他人造成損害。只要行為與他人利益無關(guān)，那么行為人就具有最大的自由，可以根據(jù)自己的意志決定自己認為合適的任何行為。人們不能強迫一個人去做一件事或不去做一件事，僅僅因為這對他會比較好，或者僅僅因為這會使得他比較愉快，或者僅僅因為這在別人眼里是明智的、正當?shù)摹＊?/p>

對于無被害人犯罪而言，行為人的行為是對自己利益的處置或者是對他人同意放棄的利益的處置，而且該行為沒有對其他任何第三者的利益造成損害，所以行為人完全可以根據(jù)自己的意志自由決定是否作出一定的行為以及以何種方式作出一定的行為。社會的其他人沒有權(quán)利去干涉行為人的行為，即使社會的一般觀念認為吸毒、賣淫等無被害人犯罪的行為對行為人自身而言是有害的，處罰行為人是為了保護行為人，但是并不會因為動機的善而使得干涉行為獲得正當性。無數(shù)的歷史經(jīng)驗告訴我們，惡毒、貪婪的君王專制的破壞力是可怕的，但那些打著善意的旗號強制他人接受所謂的幸福的破壞力更可怕。

三、我國無被害人犯罪非犯罪化的思考

(一)賭博罪的非犯罪化

我國刑法的主流觀點認為，賭博罪侵犯的客體是善良的社會風尚和社會管理秩序。設(shè)立賭博罪的原因在于賭博是舊社會遺留下來的惡習，腐蝕人們的思想、敗壞社會的風氣，而且會引起盜竊、搶劫等其他犯罪。本文認為，賭博罪屬于無被害人犯罪，原則上應(yīng)當非犯罪化，其理由如下：

1賭博行為的實質(zhì)并非一種罪行。賭博是人追求利益、冒險的一種精神需要。我國在建國初期，受理想主義的影響，試圖建立高度發(fā)達文明的社會，將一切與理想圖景不符的丑惡現(xiàn)象規(guī)定為違法，試圖通過強制手段予以取締。事實上，不論何種社會都有不同形式的賭博行為存在，只是程度不同罷了。人是趨樂避苦的動物，同時也是喜歡冒險的動物。人們總是希望好運氣能夠伴隨左右，幻想自己能夠在一夜之間暴富，這是正常人的正常觀念。賭博恰恰針對人性中這一弱點滿足了人們冒險暴富的欲望，所以并不是某種社會特有的現(xiàn)象。出于對人性的尊重，賭博也不應(yīng)該成為社會過分責難的對象。

2賭博行為不應(yīng)屬于刑法的調(diào)整范疇。賭博行為實屬社會道德的調(diào)控范圍。對賭博行為的嚴厲制裁，是社會形成良好道德風尚的需要，所以賭博行為本身應(yīng)當屬于道德調(diào)控的范疇，不應(yīng)當讓以法益為保護對象的刑法加以介入。勤勞或懶惰純粹是個人的道德品質(zhì)問題，不可能通過刑罰手段來強制培養(yǎng)公民勤勞的道德品質(zhì)。如果依賴刑罰手段來強制塑造道德品質(zhì)，不但不可能建立發(fā)自于內(nèi)心的勤勞品性，而且其客觀后果只能是在公眾中制造虛與委蛇的作風，更談不上良好的社會道德風尚。

3設(shè)立賭博罪的立法目的存在瑕疵。以預(yù)防其他犯罪為目的而設(shè)立賭博罪不符合犯罪的構(gòu)成要件。賭博行為與其他犯罪之間并不存在必然的因果關(guān)系。賭博是將勝敗系于偶然的游戲，是一種博弈行為。從主觀上看，人們賭博的目的并不是為了輸錢，更不是為了輸了錢后去犯罪，而且賭博的當時，行為人并沒有犯罪的故意或過失。從客觀上看，人們的賭博并不一定就會失敗，失敗了也并不一定就會實施其他犯罪。對于行為人的行為，并非是由于人們的臆想而實際存在的。因此，將賭博行為規(guī)定為犯罪是沒有邏輯基礎(chǔ)的。

4賭博行為并不損害他人利益。賭博所涉及的財產(chǎn)利益問題是當事人雙方的自愿交易。雖然賭博輸贏不定，但是參與人只要是精神正常的成年人，就應(yīng)當推定該行為是賭博者認為對自己最有利的選擇，這種理性的判斷是其他任何人都不能替代的，尊重其選擇就是尊重其自由的人格。因為人本身具有趨利避害的本性，即使是一種冒險博弈行為，在不損害他人及社會利益的情況下，當事人就具有這種處分自我財產(chǎn)的權(quán)利自由。即使賭博者失敗了，也是賭博者自愿選擇的結(jié)果，是其自由處分財產(chǎn)的行為方式，沒有損害到其他人的合法利益，不應(yīng)該予以犯罪化。

(二)聚眾淫亂罪的非犯罪化

成年人自愿參加的秘密的聚眾淫亂行為，屬于無被害人犯罪，應(yīng)當予以非犯罪化，其理由如下：

1自愿參加秘密的聚眾淫亂活動是行為人行使性權(quán)力的方式，不具有可罰性。成年人自愿進行秘密的聚眾淫亂活動，是參加者自由選擇的結(jié)果，所以在參加者之間不存在被害人。聚眾淫亂活動具有三個特點：當事人為未成年人、秘密參加、意愿自由。與公然猥褻行為不同，成年人自愿的秘密進行的聚眾淫亂活動不為外界所知曉，該行為不會侵犯到其他人的正常生活秩序，所以也不可能侵害到其他人的法益。既然該行為不具有法益侵害性，不符合犯罪的本質(zhì)特征，因而沒有規(guī)定為犯罪的必要。對聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪，屬于典型的大谷實教授所謂的法律家父制觀念，國家處于家長或國民監(jiān)護人的立場，對國民的日常生活進行家長式的干涉。國家以這種身份出現(xiàn)，是其對公民的自我選擇能力的懷疑，認為自己可以替代個人做出選擇，而這種邏輯無疑是荒謬的。

2聚眾淫亂行為確實與當今社會中通行的性道德觀念不符，但是這種行為僅僅應(yīng)當限于道德調(diào)整的范疇。如過用刑法加以調(diào)整，其目的不在于保護法益，而在于維護社會中傳統(tǒng)的要求較高的性道德體系。而這種性道德體系屬于“應(yīng)當為善”的道德體系，不是法律，更不是刑法所能夠承擔的職責。

3注重保護公民個人隱私是當今世界的潮流。公民在自己的個人空間范圍內(nèi)一切不影響他人利益的行為都應(yīng)得到尊重和保護。成年人自愿秘密進行的聚眾淫亂行為與成年人的性行為有關(guān)，而性行為是公民隱私的最重要組成部分。因此，如果將成年人自愿秘密進行的聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪，則為國家窺視公民隱私打開了方便之門，與尊重公民個人隱私的世界潮流背道而馳。我國社會目前也具有了將成年人之間自愿秘密的聚眾淫亂行為非犯罪化的現(xiàn)實條件。曾經(jīng)廣受關(guān)注的“陜西黃碟事件”，最終以行政機關(guān)賠禮道歉并給予賠償而結(jié)束。這說明了社會對公民個人隱私權(quán)保護的重視，對個人私生活自由的承認，同時也說明了社會觀念在這一點上已達成共識：只要公民個人的行為沒有損害到其他人的合法權(quán)益，都不得動用公共權(quán)力進行干預(yù)或者懲罰。

［參考文獻］

［1］〔美〕喬治#8226;P#8226;威爾遜：《國家干預(yù)與無被害人犯罪——對警察態(tài)度的研究》，《法學譯叢》1987年第3期。

［2］〔英〕J#8226;C#8226;史密斯、B#8226;霍根，李貴方等譯：《英國刑法》，法律出版社2000年版。

［3］〔美〕邁克爾#8226;D#8226;貝勒斯，張文顯等譯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版。

［4］〔英〕約翰#8226;密爾，程崇華譯：《論自由》，上海商務(wù)印書館1959年版。

［5］〔日〕大谷實：《刑事政策學》，法律出版社2000年版。

［6］黃京平、陳展鵬：《無被害人犯罪非犯罪化研究》，《江海學刊》2006年第4期。