集體土地承包經營權入股的法律困境與出路

劉永榮

摘 要:建立土地流轉新機制,推進農業產業化、規模化經營,是近年來土地產權制度改革的主要方向。在實踐操作中,重慶市大膽實施以集體土地承包經營權入股的創新制度進行土地改革試驗,備受關注。這一創新制度,有利于提高土地的利用價值,促進城鄉統籌發展,與此同時,土地承包經營權入股存在著法律上的困境。因此,在堅持土地承包經營權入股是未來土地改革的方向和趨勢的同時,應探索完善土地承包經營權入股的配套措施。

關鍵詞:土地承包經營權;入股;法律困境;出路

中圖分類號:DF521

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.10

集體所有的土地制度,是我國特有的一項土地制度。它的產生歷史可以追溯到1950年代中期。新中國成立后,農民獲得了人身解放,確立了主人翁的地位。在農村相應地開展了“耕者有其田、居者有其屋”的土地改革運動,將地主的土地房屋分給無地無房的農民。在當時廢除封建土地制度的大背景之初,確立的是農民個體的土地所有權人地位,并未實行集體土地所有權制。直至上世紀50年代中期開始,我國才逐步推行了以

農業集體化為核心的土地改革運動,將建國之初實行的農民土地私有制改造為農村集體所有制。

集體所有制的土地形式,中間雖然經歷了家庭聯產承包經營形式的改造,極大地解放了生產力,促進了生產力的發展,但是實施至今并沒有動搖過其根本性質——集體所有權。根本原因在于我國的農村土地承擔著保障農民基本生活的職能。然而,隨著我國市場經濟的發展,土地單一的保障功能已不能適應社會經濟的發展,土地的商品屬性日益凸顯;加之農民的個人權利意識萌動,從上世紀末到現在,集體土地產權制度的改革運動在全國各地開啟了探索之路。而最引人矚目的莫過于建立土地承包經營權的新的流轉機制,積極引導農業產業化和規?；洜I。入股作為土地承包經營權的流轉方式之一,是最具有改革意義、也是最具有爭議和討論的熱點話題。本文在重慶市巴南區集體土地產權改革的調研基礎上,對集體土地承包經營權入股的法律困境和出路提出自己的見解和思考。①重慶市巴南區被重慶市政府確定為全國農村土地產權制度改革與建設4個試點區縣之一,其他3個區縣為:江北區,九龍坡區,梁平縣,因此,本文選定以巴南區的土地產權制度改革作為個案分析具有一定的典型性。具體參見:我市四區縣確定為全國農村土地產權制度改革與建設試點縣[EB/OL].(2009-02-22)[2009-05-10].http://www.cq.gov.cn/today/news/133978.htm②

一、 實證分析:從一份入股協議引發的思考

巴南區位于重慶市中心城區南部,區境東西寬46公里,南北長70公里,幅員面積1 834.23平方公里,其中,耕地110.4畝,林地80.5萬畝,園地48.5萬畝,城市建設用地4.8萬畝,獨立工礦用地1.8萬畝,交通用地2.6萬畝,農村宅基地14.8萬畝,水利設施用地1.8萬畝,未利用土地13.2萬畝。至2007年年末,全區總人口87.19萬人,其中,農業人口59.07萬人,占全區總人口的67.75%。

巴南區在2009年初被重慶市政府確定為全國農村土地產權制度改革與建設4個試點區縣之一后,隨即展開了一系列的改革措施,其中,在集體土地承包經營體制上,大膽探索出各種新的流轉機制。巴南區農村土地承包經營權流轉的現狀為:目前巴南區實行家庭承包的耕地面積56.2萬畝,農戶土地承包經營權流轉始于第一輪土地承包期,隨著本區農村經濟的快速發展,近年來呈快速發展勢頭。至2008年底,全區流轉面積達12.3萬畝,占承包耕地面積(56.2萬畝)的21.9%,其中規模經營達到10.9萬畝,規模經營集中度達到19.4%。其流轉的主要形式為出租8.2萬畝、轉包2.4萬畝、互換0.5萬畝、轉讓0.4萬畝、入股0.2萬畝、其它0.6萬畝。分別占流轉面積的66.7%、19.5%、4.1%、3.2%、1.6%、4.9%[1]。

在這5種主要的流轉方式中,巴南區已將土地承包經營權入股正式投入到農業生產中。2007年11月,巴南區安瀾鎮棋盤村(以下簡稱“甲方”)與重慶佳宇英皇綠色生態產業發展有限公司(以下簡稱“乙方”)簽訂了一份協議,雙方約定:甲方以一定數量的土地的承包經營權作價入股乙方公司,乙方以每股一次性支付甲方黃谷900市斤,以當年市場中等黃谷價折合現金支付,共計支付20年。然而,雙方卻在協議內容中的權利義務條款上這樣約定:“甲方有權按照合同規定收取股權紅利,乙方的虧損與甲方無關,除本合同第三條所約定的紅利外,乙方的利潤甲方不參與分配”。由于這個條款規定甲方只收取紅利,并不承擔公司經營中的任何風險,違背了股權的基本性質,導致雙方名為“入股”,實為“租賃”,最終也背離了當初欲達到入股流轉土地承包經營權的目的。

這樣的結局不得不引起我們的思考:為什么要在這份名為“入股協議”的條款中設置規避入股風險的內容,從而導致整個協議的性質發生了改變?當地政府和農民有決心進行承包經營體制的流轉方式的改革探索,為什么要違背入股方式的基本原理卻沒有勇氣面對改革帶來的風險?這種患得患失的心態究竟是源于一種怎樣的擔心和考慮?

二、從大膽實施到被中央叫停:重慶土地改革試驗的來龍去脈

十七屆三中全會的召開,將新農村建設和城鄉統籌發展納入我國未來經濟社會發展的重點之一。接著國務院將重慶市納入了全國城鄉綜合配套改革實驗區,并專門刊發了《國務院關于推進重慶市統籌城鄉改革和發展的若干意見》,積極探索農村集體土地產權制度的改革和建設就成為重慶市落實統籌城鄉綜合配套改革試驗工作的重中之重。2007年,重慶市工商行政管理局正式出臺了《重慶市工商行政管理局關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》(以下簡稱“《意見》”),就重慶實施城鄉統籌改革出臺50條具體措施,其中推出了支持探索農村土地流轉新模式這一項社會各界十分關注的政策。該《意見》稱,支持當地探索農村土地流轉新模式。在農村土地承包期限內和不改變土地用途的前提下,允許以農村土地承包經營權出資入股并設立農民專業合作社;經區縣人民政府批準,在條件成熟的地區開展農村土地承包經營權出資入股設立有限責任公司和獨資、合伙等企業的試點工作,積極推進土地集約、規模經營,提高農民組織化程度,加快發展現代農業。①具體參見:《重慶市工商行政管理局關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》(渝工商發〔2007〕17號):三、大力支持農村勞動力轉移和現代農業發展,積極推進社會主義新農村建設,支持探索農村土地流轉新模式。在農村土地承包期限內和不改變土地用途的前提下,允許以農村土地承包經營權出資入股設立農民專業合作社;經區縣人民政府批準,在條件成熟的地區開展農村土地承包經營權出資入股設立有限責任公司和獨資、合伙等企業的試點工作,積極推進土地集約、規模經營,提高農民組織化程度,加快發展現代農業。②隨著重慶市工商行政管理局文件的出臺并實施,農地入股名正言順,這種原本模糊的土地流轉形式從此得到政府支持,入股模式在更大的范圍內被推廣。

于是,就有了前面的巴南區安瀾鎮棋盤村與重慶佳宇英皇綠色生態產業發展有限公司簽訂的土地承包經營權入股協議。然而,重慶市實行的“股田制公司” 的土地改革試驗在實施了近1年、在中央農村工作領導小組辦公室來重慶對這一試驗進行調研后,被叫停了。專家們提出了以下的擔憂:首先,土地承包經營權入股后,一旦經過股權轉讓,則非農村集體成員也可能獲得土地承包經營權,這與現行的土地承包制度發生沖突;其次,一旦入股企業破產,土地則可能用于償還債務,農民面臨失地風險;還有,按照《公司法》的規定,公司股東不超過 50人,而農地入股的公司股東大多超過百人。這些可能出現的情況,都與現行的《農村土地承包法》沖突[2]。在“股田制公司”被停止后,重慶不得不退而求其次,改為進行農民專業合作社建設。

重慶實行“股田制公司”的土地改革試驗,遭遇被中央叫停的結局,與之前的巴南區土地改革農戶與生態公司簽訂的名為“入股”實為“租賃”的協議,都遇到了一個相同的問題:那就是土地入股風險的存在。入股風險,使得人們對一次充滿改革創新意義的土地試驗畏首畏尾,躑躅不前。

三、 土地承包經營權入股的法律困境

在當前農村實行土地承包經營權入股,無疑對農村的各項建設都有重大的現實意義,甚至對破解一直以來困擾理論界和實務界的“三農問題”具有不可估量的價值[3]。按照設計者的思路,通過以承包經營權入股為契機,進而引發深層次的變革,如吸引城市資本下鄉,推動集體土地的集約化、產業化經營,提高農業的組織化程度。此外,入股模式可以使農民從農業生產中解脫出來,入股分取的紅利高于純粹的農業收入,可以改善農民的生活。土地承包經營權入股設立大型的農業股份制公司可以吸引城市居民尤其是下崗工人來農村就業,有利于形成統一的城鄉勞動力市場,進而促使長期存在的城鄉二元社會結構的瓦解。

對于承包經營權入股這項創新的制度,我們

不得不考慮到在現實操作中會遇到的問題——那就是入股風險。無論在理論界還是實務界,之所以都采取這種小心、慎之又慎的態度,根源在于承包經營權入股會導致與現行法律相悖而陷入困境中,主要表現在以下幾個方面:

(一) 承包經營權入股產生失地危險

土地承包經營權作為一種土地使用權,具有資本的屬性,作價入股設立公司,依據《公司法》第27條規定,股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。因此,土地承包經營權人在法律上取得了相應的股東資格。當公司實際運營時,不可避免要伴隨一定的市場風險,且從農民開始入股取得股東資格那一天起,就已經和公司一道承擔著風險。當公司經營不善面臨破產處境時,根據《破產法》第28條規定,破產公司必須以宣告破產時破產企業經營管理的全部財產以及在破產宣告后至破產程序終結前所取得的財產作為破產財產,同時根據《公司法》第3條規定,作為公司的股東必須以其認繳的出資額對公司承擔責任。這就意味著:一旦公司資不抵債,宣告破產,農民入股的土地承包經營權就永遠地消失了。這是與我國當時設計農村土地的功能完全不相符合的?！拔覈r村土地從來就具有社會保障的功能,承包土地也從來就不是一種單純的財產權利?！盵4]由于我國人地比例懸殊,人多地少的現實情況使得我國農村土地從第一次土地改革開始就肩負著保障的功能。若土地承包經營權入股設立的公司資不抵債被宣告破產,就會導致農民喪失土地承包經營權。而土地作為農民最后依賴的生存保障,在我國并未對農民設立配套的社會保障體系時,一旦農民面臨著生存危機,將會引起更深層次的矛盾,影響農村社會的和諧穩定發展。

(二) 農民失地的風險與債權人對公司債務的實現相悖

農民將承包經營權入股,成為公司資本,市場有風險,風險來臨時公司以其全部資產對外承擔責任會導致農民失去土地。按照《公司法》和《破產法》的規定,這樣的邏輯是完全符合法律規定的。然而,在實際的操作中,真的能把農民的土地承包經營權證收走嗎?這種情況在實際生活中允許發生嗎?最高人民法院的司法解釋給了我們一個否定的回答:“承包方以其土地承包經營權進行抵押或抵償債務的,應當認定為無效?！雹倬唧w參見《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]6號)第15條。②最高人民法院作出這樣的司法解釋是有其相應的上位法根據的,那就是《憲法》和《農村土地承包法》提出的“依法保護農村土地承包關系的長期穩定?！币虼?農民的失地危險與企業破產時債權人對企業債務的實現就成為現行法律的矛盾和難以周延之處。

(三) 農村土地承包經營權重新分配時“股田制公司”資產處置困惑

1978年,安徽省鳳陽縣小崗村18戶農戶決定將集體耕地承包到戶,搞大包干,成了全國農業土地改革的“領頭羊”。從1980年代初期開始,在農村就推行了家庭聯產承包責任制,通過訂立土地承包合同,將土地承包經營權交給農民,打破了集體所有土地集中經營的格局,這種做法得到了中央的肯定和支持,并在1993年的《中華人民共和國憲法修正案》中,明確將家庭聯產承包責任制寫入憲法內容中。1998年前后,我國第一輪農村土地承包經營合同陸續到期,為保障農民的權益,我國提出土地承包到期后再延長30年不變的政策。2004年頒布施行的《農村土地承包法》也將這一政策以立法的形式確定下來。因此,在2028年前后第二輪延包到期后,農村土地承包經營權要進行重新分配。由于農村土地承包經營權具有時限性,故它是一種不獨立、不充分的權利,這也完全區別于股權的其他形式,如資金、實物等可以完全自由處分的資本。農村土地承包經營權要進行重新分配,屆時,股田制公司的資產也面臨如何處置的問題?！豆痉ā返?6條明確規定,公司成立后,股東不得抽逃出資。這是資本確定、資本維持的立法精神在《公司法》中的體現。

(四) 資本趨利性改變土地農業用途屬性的警惕

我國對土地實行嚴格的用途管制制度,對基本的農田保護力度非常大,這都緣于我國是一個比較典型的農業國家,存在著人多地少、土地資源緊缺的矛盾。在這種情況下,農村土地在兩個層面上承擔著這樣的功能:宏觀層面上,農村土地承載著保障國家糧食安全的功能;微觀層面上,農村土地承載著保障農民基本生活的功能。在這種具有決定性意義的國情背景下,農民以土地承包經營權入股設立的公司,一般只能從事相應的種、養殖業等較為簡單的農業生產,與其他產業相比,效益并不高,有實力的資本對此并不感興趣。即使公司資本在運營中為了提高勞動生產率,進行各種機械化的操作管理,也很容易受到利潤的驅使,改變土地的用途屬性,而這都是與我國對農村土地用途的基本論調格格不入的。

(五) 西部農民觀念和外部經濟社會環境導致農村剩余勞動力轉移難題

由于我國的改革開放政策率先在沿海地區實行,國家政策和資金對東部的傾斜,使得我國不可避免地陷入“東強西弱”的經濟格局。經濟基礎決定上層建筑,東部沿海地區的農民由于較早地受到市場經濟觀念的影響,更注重土地中凸顯出來的商品屬性,強調土地的利用效益。加之東部沿海地區經濟發展迅速,社會保障體系較為完備,就業前景也更為廣闊,增加了當地農民的發展機會,東部沿海的農民也具有更強的新理念接受能力。在1990年代初期,廣東的南海市、浙江的寧波市對土地承包經營權流轉體制成功的探索就是最好的例證。這些地方的土地改革試驗效果顯著,受到普遍的好評。不過相對于重慶等西部地區而言,經濟發展水平較沿海城市落后許多。首先,當地農民對土地的依賴程度較高,傳統觀念較為嚴重,要農民放棄土地難度很大。而參與土地入股必須具備一定的現代企業意識,懂得入股分紅核算等企業經營概念,農民不一定會對此感興趣;其次,農民以土地承包經營權入股后,土地則轉移由成立后的公司來經營,農民脫離土地的農業生產的束縛,而當地并不發達的經濟發展水平,導致農民的發展機會有限,農民的再就業就成為一個難題。即使能達到一定程度上的將農村勞動力從土地上解放出來的功效,但是緊接著也將面臨很現實的問題:如何安排、妥善處置好這些農村剩余勞動力。

四、 土地承包經營權入股的治理對策

農民以土地承包經營權入股這一新穎的土地流轉方式中,無論在現實生活中的操作還是理論上的分析,過多的風險和法律上的困境使得這一制度的前景并不樂觀。但是,這種創新的制度所煥發出來的巨大活力和生機讓人關注。在如何權衡和取舍這種制度時,筆者堅持這樣一個觀點:承包經營權入股是土地制度未來改革的一個方向和趨勢,但應從兩個方面著手解決目前的困境:

(一) 以農村土地為核心,逐步完善農村社會保障體系是前提和基礎

我國從最初對農村土地實行集體所有制時,其設計思路就非常明確:保障我國占絕大多數人口部分的農民的居住和生存。我國人多地少,人地關系非常緊張,人地矛盾也比較突出,農村土地肩負的社會保障責任重大,而我國城鄉二元的社會結構,決定了農民只能以農村土地為基本的生活條件,并不能享受到在城市中,國家給城市居民提供的社會保險和最低生活保障等保障措施。農民通過無償平等的手段取得和享有土地承包經營權,從而實現了自身的生活保障。近幾年,隨著農村低保和新型合作醫療制度試點的展開和逐步推進,農村社會保障也開始了新的探索之路。我國農村現行的社會保障模式的類型大致可以歸納為8種:農民在吃穿住衣葬方面的生活照顧和物質幫助、優待撫恤保障、農村社會養老保險、計劃生育獎勵輔助保障、農村新型合作醫療制度、最低生活保障制度。雖然構建起了這些保障類型,但是總體而言,農村社會保障還是存在著保障水平低、社會化程度不高、政府扶持力度小、覆蓋范圍窄、法律制度缺失等問題。在這些暴露出來的問題的背后,導致目前農村的社會保障實質上仍主要依賴于土地保障。

然而,當今土地的保障功能也出現了不斷弱化的趨勢,且這種趨勢日益變得明顯,甚至具有了一定的必然性。小規模生產的家庭農業經濟,導致投入產出比極低,而且時常要遭受自然災害的風險,農民的收入極不穩定,為了追求比土地生產更高的收入和更穩定的來源,大批農民涌入城市就業,從事第二、第三產業,放棄了收入低、難以致富的田間管理。但是在城市里,農民并不能享受到城市居民的社會保障待遇,這也決定了他們絕對不會輕易放棄承包經營權,因為這是他們最后的一道生活安全保障。農村土地擔負著的保障功能日益“虛化”,從長遠來看,已阻礙了我國農業的發展。①目前,重慶市江北區出臺了《關于江北區農民自愿放棄宅基地使用權和土地承包經營權實施細則》、《關于江北區農民自愿放棄土地收回管理暫行辦法》、《關于江北區放棄宅基地使用權和土地承包經營權農民參加社會保險暫行辦法》等政策,對當前農村土地保障功能“虛化”采取了一系列的應對措施。從另一個側面也表明,當前農村土地擔負著的保障功能日益“虛化”,確實成了一種趨勢。②

逐步完善農村社會保障體系,就必須要拓寬農村社保資金來源渠道。建立廣泛的農村社會保障體系,必然要求以雄厚的資金作為基礎。如何籌措資金是農村社會保障體系建立成功與否的關鍵。土地保障具有弱化的趨勢,但并不能否認土地在農民生活種的重要地位,土地保障符合中國國情和文化傳統,因此完善農村社會保障的切入點就是要從土地開始。以農村土地為核心籌措農村社保資金。由于土地的收益可以量化,因而可以統籌承包土地的收益,建立土地統籌金[3]284。目前承包土地的收益主要來源于生產作業收益、被征收的收益兩大方面,對農業生產作業收益和被征收承包土地的收益中的征地補償費用、安置補償費用以及征地收益等,實行由國家引導,鼓勵農民個人繳納,建立包括養老保險在內的社會保險的保障體系;除農民個人應繳部分外,中央財政、地方財政都要適當調整財政支出結構,提高社保資金支出比例,加大對農村社保資金的投入。同時,中央財政、地方財政要明確各自責任和投資分配比例。

(二) 制定《農業企業法》是關鍵

制定《農業企業法》,可以很好地解決股田制公司在法律上的困境。由于股田制公司在設立、運營、清算、解散等各個方面都與其他商業模式下的企業法人存在著差異,導致出現各類的風險和法律沖突,而這些問題在目前的法律框架下根本無法解決。農民利用土地承包經營權入股所帶來的制度創新活力,要想將這種活力變為現實的生產力,前提在于它必須取得相應的立法支持和法律上的合法地位,因此,制定《農業企業法》是一個很好的解決途徑。實際上,西方發達國家的農業發展經驗表明,通過特別立法對農業企業進行特殊對待是促進農業發展的重要方法。在芬蘭,自1990年代中期加入歐盟以來,農業面臨著巨大沖擊,為了解決農場規模小的問題,芬蘭政府就專門制定了《農業企業法》,以此來鼓勵擴大農場規模,促進合理化生產,減少生產費用,降低生產成本。根據1991年生效的《農業企業法》,政府對擴大生產規模、改善農業結構的農場,將給予政策優惠和財政支持[5]。所以,盡快制定一部《農業企業法》,掃清土地股份制的制度障礙無疑是一項具有積極意義的重要工作。

參考文獻:

[1] 重慶市巴南區農村土地承包經營權流轉中出現的新情況、新問題[EB/OL](2009-04-08)[2009-05-12].http://www.cqagri.gov.cn/njxx/njltdetail.asp?id=562

[2] 尹鴻偉.重慶土改實驗推倒重來[J].南風窗, 2008,(23):22.

[3] 劉俊.中國土地法理論研究[M].北京:法律出版社,2006:300.

[4] 劉俊. 土地承包經營權性質探討[J].現代法學,2007,(2):170-178.

[5] 黃忠.農業企業法:破解“土地入股”的尷尬[N].中國社會科學院報, 2008-12-25.

Legal Puzzledom and Resolution of Becoming a Shareholder

of Collectively睴wned Land Contract and Managing

LIU Yong瞨ong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:

Recently, the land property right reform mainly focuses on establishing new mechanism of land transfer, promoting agriculture industrialization and large瞫cale management. In practice, Chongqing innovates the new system of becoming a shareholder of collectively瞣wned land contract and managing. The experimentation arouses great concern. It is benefit to increasing the lands value in use, accelerating the development of urban and rural areas as a whole. However, there is legal pazzledom in the reform. Therefore, on the one hand, the experimentation is the orientation of the future land reform, on the other hand, the auxiliary measures shall be explored.

Key Words: land contract and managing; becoming a shareholder; legal puzzledom; resolution

本文責任編輯:汪世虎