當前我國土地承包經(jīng)營權(quán)再分離的合理性分析

【摘要】2014年中央一號文件在原有的農(nóng)地兩權(quán)分離的基礎上提出了承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。這種分離既有利于盤活土地，使農(nóng)民能在土地上獲得更大的紅利，又幫農(nóng)民保留了土地承包權(quán)不喪失的底線，也與城鎮(zhèn)化以及農(nóng)村的現(xiàn)實相符合。雖然從現(xiàn)有的法律制度來看在土地承包經(jīng)營權(quán)上又分出經(jīng)營權(quán)似乎有些牽強，但仔細理清法律關系之后會發(fā)現(xiàn)將土地承包經(jīng)營權(quán)與經(jīng)營權(quán)再分離是既盤活土地又保留農(nóng)民土地承包權(quán)的合理方式。

【關鍵詞】土地承包經(jīng)營權(quán)；經(jīng)營權(quán)；合理性分析

1 背景

自新中國成立后，我國農(nóng)村土地大致經(jīng)歷了私有私營、公有公營以及公有私營三個階段。上世紀年代初，農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，將農(nóng)地所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)分離，分別歸屬集體與農(nóng)戶，實行農(nóng)地的公有私營，極大地調(diào)動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性和釋放了農(nóng)地生產(chǎn)力，實現(xiàn)了我國農(nóng)地制度現(xiàn)代化改革的第一次重大創(chuàng)新，被認為是30年農(nóng)村土地制度改革的最大成就。2014年中央頒布《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》出，對于農(nóng)地制度改革再次作出新的政策指示。其中，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度，強調(diào)在落實農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)放活土地經(jīng)營權(quán)，允許承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押融資，在原有的所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)的基礎上又分出了經(jīng)營權(quán)，土地的兩權(quán)時代變成三權(quán)時代。這被視為我國農(nóng)地制度現(xiàn)代化改革的又一次重大創(chuàng)新。

1.1不允許土地抵押融資的缺陷

雖然還有學者反對土地用來抵押融資，但大部分學者認為土地用來抵押融資既合理又合法。隨著城鎮(zhèn)化的腳步加快，很多農(nóng)民已經(jīng)不僅僅依靠耕地生活，他們也在尋求多樣的投資與發(fā)展。其一、不允許土地使用權(quán)用來抵押融資是對農(nóng)民權(quán)利一種侵害。如李鳳章教授認為禁止農(nóng)村土地使用權(quán)抵押融資實質(zhì)是一種法律父愛主義，我國目前的土地制度其實質(zhì)是一種土地監(jiān)護制度，其實踐的最終結(jié)果只能是嚴重損害了農(nóng)民的土地權(quán)益，是以父愛之名行剝奪之實。高圣平認為用益物權(quán)人人應當享有占有、使用、收益的權(quán)利，而禁止土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與抵押剝奪了用益物權(quán)的收益權(quán)。既然我們給予農(nóng)民土地使用權(quán)就不應該規(guī)定這種“使用”只能是“耕種”。這樣做只是要把農(nóng)民綁在土地上而不是要給農(nóng)民一種保障。其二、不允許土地使用權(quán)用來抵押融資也農(nóng)業(yè)和城鎮(zhèn)化的發(fā)展。在30年前我們把土地的使用權(quán)交給農(nóng)民大大的激活了生產(chǎn)力，那時的條件農(nóng)民能守著自己的一畝三分地，精耕細作，便有了最基本的生活保障，然而，隨著承包經(jīng)營權(quán)制度效益的逐漸稀釋，與之相隨的農(nóng)地細碎化經(jīng)營、難以與市場接軌、比較效益低下等問題漸露端倪，并已構(gòu)成新時期提高農(nóng)民收入和農(nóng)產(chǎn)品競爭力的障礙（夏顯力等，2013）。現(xiàn)在要想在土地上獲得良好的經(jīng)濟收入除了要精耕細作，更要規(guī)模化經(jīng)營。顯然不允許土地抵押融資已經(jīng)不適應經(jīng)濟與社會的發(fā)展。

1.2從社會效果分析承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)再分離和合理性

但是允許土地使用權(quán)用來抵押融資之后，如果農(nóng)民因為考慮不當，經(jīng)營不利等原因失去土地使用權(quán)那就失去的最基本的生活保障之一，出于對多種社會問題的思考，中央一號文件在土地使用權(quán)上分出經(jīng)營權(quán)，這樣既可以盤活土地，又可以幫農(nóng)民保留最后的生活底線。就如張力在《推進農(nóng)村土地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)再分離的法制構(gòu)造研究》中所說，承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)再分離后的權(quán)能劃分與性質(zhì)界定，不能從概念本身去建構(gòu)，而應從再分離的功能目的去入手。

2 為農(nóng)民的發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)提供資金支持

將土地的承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開，為農(nóng)民保住最后的生活底線農(nóng)民會更放心的將土地使用權(quán)用于抵押融資，從而獲得資金。發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，除規(guī)模化的土地基礎外，還需要龐大的資金支持。實踐中，大多數(shù)農(nóng)民本身并不富裕，最大的資產(chǎn)莫過于農(nóng)地本身，因而通過農(nóng)地來融資是比較現(xiàn)實的選擇。此外，再分離對于除初次分離中“農(nóng)地農(nóng)民用”的身份藩籬也具有現(xiàn)實意義，分離后經(jīng)營權(quán)的流通性為非農(nóng)身份主體攜帶資本進入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)提供了渠道。作為市場代表的農(nóng)業(yè)公司，其擁有的資金、技術等優(yōu)勢資源要素將注入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，勢必帶來農(nóng)地資源深層次的化配置，促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展。

3 滿足不同主體生存與發(fā)展多層次需求

相對于耕種自己的一畝三分地許多農(nóng)林都會選擇進城務工，但是中國的傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，農(nóng)民對土地有著很深的感情，再加上進城務工的農(nóng)民因為戶籍、受教育程度、背井離鄉(xiāng)等原因，對城市并沒用歸屬感，在他們看來農(nóng)村的土地才是他們值得依賴的地方。因為害怕失去土地，很多農(nóng)民即使土地雜草叢生也不愿意承包給別人。在土地承包經(jīng)營權(quán)上分出經(jīng)營權(quán)給農(nóng)民吃了定心丸，他們可以放心的把土地流轉(zhuǎn)給愿意種地的人，也可以用土地抵押融資。這樣既滿足了不同主體與發(fā)展的多層次需求也有利于土地的充分利用。

通過以上分析我們可以知道，在土地的使用權(quán)上分出經(jīng)營權(quán)是一個兩全之舉。但是這個兩全之舉，但從現(xiàn)有的法律制度來看，卻有概念的錯位與混用，經(jīng)營權(quán)來歷不明之嫌。

4 從現(xiàn)有法律制度看“經(jīng)營權(quán)”

我國《憲法》規(guī)定第十條規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有以外，屬于集體所有，《物權(quán)法》也承襲了這一規(guī)定。由此我們可以知道，農(nóng)民并不是土地的所有權(quán)人，農(nóng)民對土地的使用是一種承包經(jīng)營，這只是一種用益物權(quán)。所有權(quán)具有全面性，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，所有權(quán)人對于所有物具有全面的概括的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。《物權(quán)法》第一百一十七條用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。關于這個“收益”，包不包括不去得所有權(quán)人同意，自行在物上另外設定一項新的權(quán)利而取得“收益”還有爭議。所以從現(xiàn)有的法律制度來看“經(jīng)營權(quán)”的來歷有不明的嫌疑。

5 從法理角度看“經(jīng)營權(quán)”

作為法治后繼國家，我國民法基本上是對大陸法系的移植，但是在移植的過程中，我們常常忘記去移植其精神，而去追求概念的統(tǒng)一。筆者認為，在法律的移植過程中，我們應該解開概念的空殼，來看實質(zhì)的內(nèi)容。我們可以從內(nèi)容的實質(zhì)來看一下，什么是我們法律中所指的國家的“所有權(quán)”，什么是農(nóng)民的“土地承包經(jīng)營權(quán)”。

5.1現(xiàn)在我們國家和集體對土地的所有權(quán)其實不是一種財產(chǎn)性權(quán)利而是一種公權(quán)力

土地所有權(quán)的公權(quán)力性質(zhì)體現(xiàn)在三個方面，其一，體現(xiàn)在使用權(quán)的出讓上。我國的《憲法》和《物權(quán)法》雖然規(guī)定土地的所有者是國家和集體，但是用同時又歸定二者均不可轉(zhuǎn)讓和抵押，者顯然和所有權(quán)個概括性，完全性對世性不相符合。相反，國家和集體的這樣一種所有權(quán)擔負著公共財政、公共管理和社會保障的職能，體現(xiàn)的是公權(quán)力。其二從土地使用權(quán)的收回和稅收的征收來看，國家和集體對土地的所有權(quán)權(quán)也是一種公權(quán)力。我國國家對土地的收回并不是用“所有權(quán)的收回”，而是用“使用權(quán)的收回”。且農(nóng)民獲得土地的使用權(quán)之后并不需要因此向國家繳稅或租金。由此我們可知，從實質(zhì)上來看，我國國家和集體對土地的使用權(quán)是一種公權(quán)力。

5.2農(nóng)民獲得的“土地承包經(jīng)營權(quán)”實質(zhì)上是“所有權(quán)”而不是“用益物權(quán)”

由于我國有政策先行于且優(yōu)于法律的特點，所以雖然法律上沒有明確規(guī)定，我國農(nóng)民的“土地承包經(jīng)營權(quán)”是“所有權(quán)”，但結(jié)合政策與法律，從實質(zhì)上來看，已經(jīng)具有這個特點。我國農(nóng)民的“土地承包經(jīng)營權(quán)”有永久性和可繼承性。1995年3月28日，《國務院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)部關于穩(wěn)定和完善土地承包關系意見的通知》再次強調(diào)，把土地承包期再延長 30 年，提倡在承包期內(nèi)實行“增人不增地、減人不減地”。2009年12月31日發(fā)布的 《中共中央國務院關于加大統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展力度進一步夯實農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展基礎的若干意見》指出：“完善農(nóng)村土地承包法律法規(guī)和政策，加快制定具體辦法，確保農(nóng)村現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變。”2013年11月12日中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》再次重申，穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系并保持長久不變。土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承是近年來法律糾紛不斷、學者關注較多的一個問題。目前學界與法院對該問題的主導意見可以 《最高人民法院公報》2009 年第12期登載的“李維祥訴李格梅繼承權(quán)糾紛案”的判決作為典型代表。此案雖并未承認“土地承包經(jīng)營權(quán)”可以作為個人財產(chǎn)繼承，但是承認繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。另外，2014年中央頒布《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》允許農(nóng)民在“土地承包經(jīng)營權(quán)”設立“經(jīng)營權(quán)”也可知，土地承包經(jīng)營權(quán)這種用益物權(quán)具有所有權(quán)的性質(zhì)。

5.3另外，我國的法律理論多段來自大陸法系，但也不影響我們利用英美法系的理論來解決我們遇到的實際問題

英美法系中有權(quán)利分離的理論，也就是當一種權(quán)利被實際需要時，它就可以從原有的權(quán)利基礎上分離出來，成為獨立的一種權(quán)利。現(xiàn)在我們需要土地的經(jīng)營權(quán)來解決盤活土地的需要和保障農(nóng)民生存底線的需要的矛盾是，經(jīng)營權(quán)便從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來是符合法理的。

由以上分析可知，我國國家和集體的土地所有權(quán)具有公權(quán)力的性質(zhì)，而農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)具有所有權(quán)的性質(zhì)。由此，我們便知道，雖然從現(xiàn)有的法律制度來看，“經(jīng)營權(quán)”有來歷不明的嫌疑，但是從法律的實質(zhì)和法理上來講，“經(jīng)營權(quán)”有其合理的來歷和清晰的定位。2014年中央一號文件從土地的承包經(jīng)營權(quán)中分離出經(jīng)營權(quán)不僅順應了現(xiàn)實的需要，也符合法理的邏輯。相比文件，我們的法律具有滯后性，應及時理清關系，為現(xiàn)實的需要提供合法的解決路徑。

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作者簡介：

謝聲援（1989-），女，湖南常德人，上海大學法學院2014級法律碩士研究生。