當前我國土地承包經營權再分離的合理性分析

【摘要】2014年中央一號文件在原有的農地兩權分離的基礎上提出了承包權與經營權的分離。這種分離既有利于盤活土地，使農民能在土地上獲得更大的紅利，又幫農民保留了土地承包權不喪失的底線，也與城鎮化以及農村的現實相符合。雖然從現有的法律制度來看在土地承包經營權上又分出經營權似乎有些牽強，但仔細理清法律關系之后會發現將土地承包經營權與經營權再分離是既盤活土地又保留農民土地承包權的合理方式。

【關鍵詞】土地承包經營權；經營權；合理性分析

1 背景

自新中國成立后，我國農村土地大致經歷了私有私營、公有公營以及公有私營三個階段。上世紀年代初，農村實行家庭聯產承包責任制，將農地所有權和承包經營權分離，分別歸屬集體與農戶，實行農地的公有私營，極大地調動了農民的生產積極性和釋放了農地生產力，實現了我國農地制度現代化改革的第一次重大創新，被認為是30年農村土地制度改革的最大成就。2014年中央頒布《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》出，對于農地制度改革再次作出新的政策指示。其中，對于農村土地承包經營權制度，強調在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資，在原有的所有權與承包經營權的基礎上又分出了經營權，土地的兩權時代變成三權時代。這被視為我國農地制度現代化改革的又一次重大創新。

1.1不允許土地抵押融資的缺陷

雖然還有學者反對土地用來抵押融資，但大部分學者認為土地用來抵押融資既合理又合法。隨著城鎮化的腳步加快，很多農民已經不僅僅依靠耕地生活，他們也在尋求多樣的投資與發展。其一、不允許土地使用權用來抵押融資是對農民權利一種侵害。如李鳳章教授認為禁止農村土地使用權抵押融資實質是一種法律父愛主義，我國目前的土地制度其實質是一種土地監護制度，其實踐的最終結果只能是嚴重損害了農民的土地權益，是以父愛之名行剝奪之實。高圣平認為用益物權人人應當享有占有、使用、收益的權利，而禁止土地使用權的轉讓與抵押剝奪了用益物權的收益權。既然我們給予農民土地使用權就不應該規定這種“使用”只能是“耕種”。這樣做只是要把農民綁在土地上而不是要給農民一種保障。其二、不允許土地使用權用來抵押融資也農業和城鎮化的發展。在30年前我們把土地的使用權交給農民大大的激活了生產力，那時的條件農民能守著自己的一畝三分地，精耕細作，便有了最基本的生活保障，然而，隨著承包經營權制度效益的逐漸稀釋，與之相隨的農地細碎化經營、難以與市場接軌、比較效益低下等問題漸露端倪，并已構成新時期提高農民收入和農產品競爭力的障礙（夏顯力等，2013）。現在要想在土地上獲得良好的經濟收入除了要精耕細作，更要規模化經營。顯然不允許土地抵押融資已經不適應經濟與社會的發展。

1.2從社會效果分析承包權與經營權再分離和合理性

但是允許土地使用權用來抵押融資之后，如果農民因為考慮不當，經營不利等原因失去土地使用權那就失去的最基本的生活保障之一，出于對多種社會問題的思考，中央一號文件在土地使用權上分出經營權，這樣既可以盤活土地，又可以幫農民保留最后的生活底線。就如張力在《推進農村土地承包權與經營權再分離的法制構造研究》中所說，承包權與經營權再分離后的權能劃分與性質界定，不能從概念本身去建構，而應從再分離的功能目的去入手。

2 為農民的發展現代農業提供資金支持

將土地的承包權與經營權分開，為農民保住最后的生活底線農民會更放心的將土地使用權用于抵押融資，從而獲得資金。發展現代農業，除規模化的土地基礎外，還需要龐大的資金支持。實踐中，大多數農民本身并不富裕，最大的資產莫過于農地本身，因而通過農地來融資是比較現實的選擇。此外，再分離對于除初次分離中“農地農民用”的身份藩籬也具有現實意義，分離后經營權的流通性為非農身份主體攜帶資本進入農業生產提供了渠道。作為市場代表的農業公司，其擁有的資金、技術等優勢資源要素將注入農業生產中，勢必帶來農地資源深層次的化配置，促進農業現代化發展。

3 滿足不同主體生存與發展多層次需求

相對于耕種自己的一畝三分地許多農林都會選擇進城務工，但是中國的傳統的農業社會，農民對土地有著很深的感情，再加上進城務工的農民因為戶籍、受教育程度、背井離鄉等原因，對城市并沒用歸屬感，在他們看來農村的土地才是他們值得依賴的地方。因為害怕失去土地，很多農民即使土地雜草叢生也不愿意承包給別人。在土地承包經營權上分出經營權給農民吃了定心丸，他們可以放心的把土地流轉給愿意種地的人，也可以用土地抵押融資。這樣既滿足了不同主體與發展的多層次需求也有利于土地的充分利用。

通過以上分析我們可以知道，在土地的使用權上分出經營權是一個兩全之舉。但是這個兩全之舉，但從現有的法律制度來看，卻有概念的錯位與混用，經營權來歷不明之嫌。

4 從現有法律制度看“經營權”

我國《憲法》規定第十條規定，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有以外，屬于集體所有，《物權法》也承襲了這一規定。由此我們可以知道，農民并不是土地的所有權人，農民對土地的使用是一種承包經營，這只是一種用益物權。所有權具有全面性，在法律規定的范圍內，所有權人對于所有物具有全面的概括的占有、使用、收益和處分的權利。《物權法》第一百一十七條用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。關于這個“收益”，包不包括不去得所有權人同意，自行在物上另外設定一項新的權利而取得“收益”還有爭議。所以從現有的法律制度來看“經營權”的來歷有不明的嫌疑。

5 從法理角度看“經營權”

作為法治后繼國家，我國民法基本上是對大陸法系的移植，但是在移植的過程中，我們常常忘記去移植其精神，而去追求概念的統一。筆者認為，在法律的移植過程中，我們應該解開概念的空殼，來看實質的內容。我們可以從內容的實質來看一下，什么是我們法律中所指的國家的“所有權”，什么是農民的“土地承包經營權”。

5.1現在我們國家和集體對土地的所有權其實不是一種財產性權利而是一種公權力

土地所有權的公權力性質體現在三個方面，其一，體現在使用權的出讓上。我國的《憲法》和《物權法》雖然規定土地的所有者是國家和集體，但是用同時又歸定二者均不可轉讓和抵押，者顯然和所有權個概括性，完全性對世性不相符合。相反，國家和集體的這樣一種所有權擔負著公共財政、公共管理和社會保障的職能，體現的是公權力。其二從土地使用權的收回和稅收的征收來看，國家和集體對土地的所有權權也是一種公權力。我國國家對土地的收回并不是用“所有權的收回”，而是用“使用權的收回”。且農民獲得土地的使用權之后并不需要因此向國家繳稅或租金。由此我們可知，從實質上來看，我國國家和集體對土地的使用權是一種公權力。

5.2農民獲得的“土地承包經營權”實質上是“所有權”而不是“用益物權”

由于我國有政策先行于且優于法律的特點，所以雖然法律上沒有明確規定，我國農民的“土地承包經營權”是“所有權”，但結合政策與法律，從實質上來看，已經具有這個特點。我國農民的“土地承包經營權”有永久性和可繼承性。1995年3月28日，《國務院批轉農業部關于穩定和完善土地承包關系意見的通知》再次強調，把土地承包期再延長 30 年，提倡在承包期內實行“增人不增地、減人不減地”。2009年12月31日發布的 《中共中央國務院關于加大統籌城鄉發展力度進一步夯實農業農村發展基礎的若干意見》指出：“完善農村土地承包法律法規和政策，加快制定具體辦法，確保農村現有土地承包關系保持穩定并長久不變。”2013年11月12日中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》再次重申，穩定農村土地承包關系并保持長久不變。土地承包經營權的繼承是近年來法律糾紛不斷、學者關注較多的一個問題。目前學界與法院對該問題的主導意見可以 《最高人民法院公報》2009 年第12期登載的“李維祥訴李格梅繼承權糾紛案”的判決作為典型代表。此案雖并未承認“土地承包經營權”可以作為個人財產繼承，但是承認繼承人可以在承包期內繼續承包。另外，2014年中央頒布《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》允許農民在“土地承包經營權”設立“經營權”也可知，土地承包經營權這種用益物權具有所有權的性質。

5.3另外，我國的法律理論多段來自大陸法系，但也不影響我們利用英美法系的理論來解決我們遇到的實際問題

英美法系中有權利分離的理論，也就是當一種權利被實際需要時，它就可以從原有的權利基礎上分離出來，成為獨立的一種權利。現在我們需要土地的經營權來解決盤活土地的需要和保障農民生存底線的需要的矛盾是，經營權便從土地承包經營權中分離出來是符合法理的。

由以上分析可知，我國國家和集體的土地所有權具有公權力的性質，而農民的土地承包經營權具有所有權的性質。由此，我們便知道，雖然從現有的法律制度來看，“經營權”有來歷不明的嫌疑，但是從法律的實質和法理上來講，“經營權”有其合理的來歷和清晰的定位。2014年中央一號文件從土地的承包經營權中分離出經營權不僅順應了現實的需要，也符合法理的邏輯。相比文件，我們的法律具有滯后性，應及時理清關系，為現實的需要提供合法的解決路徑。

參考文獻：

[1]鄭志峰.當前我國農村土地承包權與經營權再分離的法制框架創新研究——以 2014年中央一號文件為指導[J].求實，2014，（10）

[2]汪險生 郭忠興.土地承包經營權抵押貸款：兩權分離及運行機理[J].經濟學家，2014，（4）

[3]張 力 鄭志峰.推進農村土地承包權與經營權再分離的法制構造研究[J].農業經濟問題，2015，（1）

[4]朱 廣 新.論土地承包經營權的主體、期限和繼承[J].吉林大學社會科學學報，2014，（7）

[5]劉 敏.土地承包經營權繼承的解釋論——兼評《最高人民法院公報》所載“李維祥訴李格梅繼承權案”[J].政治與法律，2014，（11）

[6]李鳳章.法律移植，移植什么——以土地所有權的中國命運為中心[J].法律科學，2009，（6）

作者簡介：

謝聲援（1989-），女，湖南常德人，上海大學法學院2014級法律碩士研究生。