農地流轉制度的現實困惑與改革路徑

摘要：農地流轉實踐在促進我國農地規模經營同時，也使現有農地法律制度的規范能力捉襟見肘。無論轉包、抵押、轉讓，還是入股和出租均不能解決土地流轉實踐中農戶利益和農業企業利益的沖突與對立，均無法調和土地承包經營權社會保障屬性與財產屬性的矛盾，迫切需要新的法權形式出現。三權分置下的土地經營權是破解農地流轉難題的正解。三權分置視閾下，轉讓客體為土地承包經營權，轉讓仍有存續必要，且轉讓條件應保持嚴苛。應區分轉包與出租，轉包的客體應為物權性的土地經營權，而出租的客體為土地承包經營權的租賃權，放寬接包方資格條件，使其涵蓋所有市場主體。抵押應分為土地承包經營權抵押與土地經營權抵押兩種類型，前者應滿足轉讓所規定的條件要求。政府應支持農戶之間的土地抵押實踐，以消解對金融機構的路徑依賴。入股應衡平土地承包經營權的社保屬性與《公司法》的股東出資要求，出資形式應僅為土地經營權。

關鍵詞：土地承包經營權；土地經營權；轉讓；抵押；入股；轉包；出租

中圖分類號：F301.3文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2017）01-0023-07

收稿日期：20160628DOI：10.13968/j.cnki.1009-9107.2017.01.04

基金項目：國家社會科學基金重點項目（14AFX017）

作者簡介：張占鋒（1979-），男，對外經濟貿易大學法學院民商法學博士研究生，唐山學院文法系講師，主要研究方向為農業法、物權法、擔保法、公司法和證券法。

農地家庭承包經營權制度肇端于20世紀70年代末農村改革實踐，自其誕生之日起，就極大地推動了農村經濟發展。隨著經濟和社會的發展與變遷，土地承包經營權制度自身亦在不斷修復與完善，其性質由債權向物權的演變，由負擔性權利向福利性權利轉化，土地承包經營權流轉從制度和實踐層面全面展開。土地流轉制度與實踐不僅體現了土地承包經營權制度的與時俱進性，也極大促進了農村土地的規模經營與現代農業發展。與此同時，農地流轉實踐的迅猛發展使我國現有農地法律制度的規范能力捉襟見肘，已遠遠滯后于我國農地流轉實踐。在農地三權分置改革背景下如何改革農地流轉制度成為關乎農地流轉規模與效果的關鍵。學界對三權分置論述頗多，卻鮮有涉及三權分置與農地流轉制度的對接問題。故而，對農地流轉制度的現實困惑與改革路徑進行研究便頗具意義。

一、農地流轉實踐發展及其制度困境

當下，我國法定農地流轉方式包括轉包、出租、轉讓和入股等，且政策確定了土地承包經營權的抵押、擔保，實踐中作為土地流轉創新形式的土地信托亦發展的如火如荼。站在農地流轉實踐視角考察，現有農地流轉制度已面臨嚴峻挑戰。

（一）農地轉包法律規定之反思

所謂轉包，是指承包方在一定期限內將土地承包經營權轉給同一集體經濟組織其他農戶從事農業生產經營的債權性流轉方式。轉包特征如下：（1）轉包是債權性流轉，不會改變土地承包經營權的權利歸屬。（2）轉包行為僅能在同一集體經濟組織內部進行，且接包方僅能是農戶，而不能是該集體經濟組織本身或其他市場主體。（3）轉包行為具有期限性，不得超過土地承包期限。（4）轉包后的土地只能進行農業生產經營。與之形成鮮明對比的是，實踐中的轉包已突破法定轉包制度的范疇，漸具物權性流轉特性，具體體現如下：（1）轉包主體已突破同一集體經濟組織成員之局限，其他集體經濟組織的農戶參與轉包的現象屢見不鮮，甚至接包方涵蓋了村委會、信托公司和農業經營企業等諸多主體。（2）約定的轉包期限有超過土地承包經營期限的情形，對轉包的債權性流轉屬性形成鮮明挑戰。（3）接包方再次流轉土地的情形屢有發生，如，安徽宿州某村委會接包土地后將其流轉給鎮政府，鎮政府又將其流轉給區政府，區政府再將其流轉給信托公司，而信托公司并不經營土地，轉而將土地出租給農業經營企業。我國《合同法》第224條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人……承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同?！蔽覈掇r村土地承包經營權流轉管理辦法》第13條亦規定：“受讓方將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意。”從這些條文的立法意旨看，法律支持在出租人同意前提下轉租行為的有效性。但問題在于，可否循環往復使用該類條款，即：假設甲是出租方，乙是承租方，在乙經甲同意下將土地承包經營權轉租給丙后，丙是否可以經乙同意再將土地承包經營權轉租給丁。在丙再次轉租土地承包經營權時，是需經甲同意？還是經乙同意？抑或甲乙雙方同意？筆者認為，轉包是法定的債權性流轉，站在保護原始出租者——土地承包經營權人利益角度考量，應禁止再次轉租行為。退一步講，即使允許再次轉租，也要經原始出租者與轉租者雙方同意，否則，會侵害二者之法益。從這個意義上講，應賦予原始出租者和轉租者以合同解除權。以是觀之，農地流轉實踐中的多次流轉問題適用《合同法》之租賃合同條款困難重重，其既不利于農戶利益保護，也不利于理順農地交易關系，維護交易安全。這促使我們對轉包的性質進行深入思考，是否應將其界定為債權性流轉？其轉包的權利究竟是何種權利？是土地承包經營權的租賃權，還是土地承包經營權本身，抑或其他權利？（4）部分改變農地用途的情形屢有發生。我國《合同法》第223條規定：“承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失?！睂嵺`中農業企業流轉土地后多進行產業化經營，而且需要重新整理土地，并建設相關農業設施。這些均是債權性流轉土地所不能承受的。（5）司法裁判開始向轉包實踐妥協。依照我國《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第11條規定：“承包方與受讓方達成流轉意向后，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案……”而實踐中土地承包經營權轉包鮮有備案的情況。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》亦做出了與《農村土地承包經營權流轉管理辦法》相反的規定，確認了轉包、出租等方式流轉土地未備案時合同之有效性。體現了后制定的司法解釋對轉包實踐的妥協。

綜上所述，農地轉包實踐已突破了相關法律的束縛、集體的干預，土地轉包不再需要發包方備案，不必僅僅轉包給同一集體經濟組織的其他農戶。而接包方可再次流轉土地以及對土地的強支配性，使轉包的權利具備了近乎物權的屬性。

（二）農地抵押制度禁止及其實踐亂局

土地承包經營權抵押是在土地承包經營權上設定的抵押類型。具言之，是指土地承包經營權人不轉移土地占有，將土地承包經營權作為債權之擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產價款優先受償的權利。土地承包經營權抵押有如下特征：（1）土地承包經營權抵押人是且只能是土地承包經營權人。（2）土地承包經營權抵押的客體是土地承包經營權。由于出租、轉包均為債權性流轉，而債權只能成為質押標的物[1]，所以，在現有農地法制條件下，抵押的客體只能是土地承包經營權本身。（3）土地承包經營權抵押的適用條件嚴格。由于土地承包經營權抵押屬于物權性流轉，所以抵押人應具有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源[2]。（4）當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產價款優先受償。但需注意的是，當抵押權實現時，取得土地承包經營權的人亦不得改變土地農業用途。

土地承包經營權抵押對于增強土地承包經營權轉讓、解決農民融資難題、增加農地財產價值均具重要現實意義[3]。但是，由于土地承包經營權的社會保障屬性，我國立法不允許以家庭承包方式獲得的土地承包經營權進行抵押，盡管2013年11月十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》賦予農民對承包地之“承包經營權”抵押的權利，但此權利僅是政策上的權利，還遠不是法律上的權利。而對于“承包經營權”的概念如何界定亦存爭議，其可以解釋為土地承包經營權，也可解釋為土地經營權，還可認為其包含土地承包經營權與土地經營權兩種情形[4]。立法的禁止與政策的允許以及農業生產對農地金融的依賴使得農地抵押實踐亂象叢生。諸如，云南羅平縣依托“土地信用合作社”的存地證進行抵押，重慶江津區以土地承包經營權入股股份公司，之后以股權抵押。山東壽光市與棗莊市則直接以土地承包經營權抵押[5]。羅平縣與江津區的土地抵押畢竟不是真正意義上的土地承包經營權抵押，而是相關土地權利的質押。而山東壽光與棗莊的土地抵押雖突破了我國法律禁止，但由于土地承包經營權抵押實現時可能使農戶喪失土地承包經營權，在我國的農村社會保障體系尚不健全的情況下，土地承包經營權抵押受到來自農戶與政府的抵制，其合法性亦倍受質疑。那么如何調和土地承包經營權之社會保障屬性與財產屬性的矛盾呢？筆者認為，可行方式之一是從土地承包經營權分離出純粹財產性權利，而抵押的客體僅限于此財產性權利，而不涉及蘊含社會保障屬性的土地承包經營權。那么此種權利應為約定的權利還是法定的權利呢？由于債權只能成為質押標的物[1]，而不能成為抵押權的客體，所以該權利應為法定的權利，亦即純粹財產性的用益物權。

（三）土地轉讓因適用條件嚴苛而對土地流轉助益有限

轉讓是指承包方在有穩定的非農職業或者有穩定收入來源的前提下，經發包方同意將土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶的物權性土地流轉方式。轉讓具有以下特征：（1）轉讓是改變土地承包關系的物權性流轉；（2）轉讓需經發包方同意；（3）轉讓方須有穩定的非農職業或者穩定的收入來源；（4）受讓方須為其他從事農業生產經營的農戶。基于轉讓以上特征，得知其適用條件嚴苛，以致實踐中轉讓在土地流轉眾方式中占比最小，對我國農地規模經營影響甚微。又因轉讓是物權性流轉，可能導致農民喪失土地承包經營權，影響農村和諧穩定。所以迫切需要豐富我國土地流轉方式，對新土地權利的物權屬性予以認可，以促進我國農地規模流轉。

（四）土地承包經營權入股的法律困惑

我國《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條規定：“入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。”依此規定，入股分為以家庭承包方式獲得的土地承包經營權入股與以其他承包方式獲得的土地承包經營權（四荒土地）入股兩種形式。四荒土地的入股形式不受限制，既可入股公司，亦可入股合作社。但以家庭承包方式獲得的土地承包經營權只能聯合從事農業合作生產經營。而何為“聯合從事農業合作生產經營”，其性質為何？與法人性質的股份公司或農業合作社有何區別？該辦法并未做進一步說明。筆者認為，可能基于公司破產時農戶可能喪失土地承包經營權，進而危及農戶的生存保障，影響農村和諧穩定之考量，立法者才對此做模糊處理，體現了對農戶以土地承包經營權入股的審慎態度。

入股作為土地承包經營權流轉的一種重要方式，在提高農業勞動生產率、推動規模經營、優化土地和農業勞動力資源配置等方面發揮著重要作用。但法律規定的不明確致使土地入股實踐發展緩慢。筆者認為，入股的最大障礙是以何種權利入股。若以土地承包經營權入股，則農戶須將其土地承包經營權轉讓于股份公司或合作社，而依我國法律規定，轉讓的受讓方必須是其他從事農業經營的農戶，無論股份公司抑或合作社均不滿足此條件。概言之，以土地承包經營權入股存在法律障礙。假設若以土地承包經營權的租賃權入股，則可能因其為債權，不是股東出資的典型形式，因其不具有穩定性而易使公司財產喪失獨立性，進而形成虛假出資[6]。亦即以土地承包經營權的租賃權入股與《公司法》相關規定相悖。破解此難題的方式之一是挖掘農民可以入股的新土地權利形式，而且這種權利必須是物權性的土地權利，以滿足公司資本維持原則之要求。

（五）土地承包經營權出租的局限性

我國《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》均規定了土地承包經營權出租的土地流轉方式，且對承租方亦沒有限制性規定。但問題在于，土地承包經營權出租屬于債權性流轉，而農業企業往往會對流轉土地進行物權性利用。這種物權性利用體現在土地利用時間長度和利用土地深度上。而租賃權的債權性質以及由此引發的權利不穩定性會影響農業企業涉足土地流轉的積極性。所以，為適應農地流轉的實踐需要和農地規模經營，必須以立法形式確立可物權性流轉的土地權利類型。

綜上所述，無論是轉包、抵押、轉讓，還是入股和出租均不能解決土地流轉實踐中農戶利益和農業企業利益的沖突與對立，均無法調和土地承包經營權社會保障屬性與財產屬性的矛盾。迫切需要立法確立新的土地權利類型來適應土地流轉實踐之現實需要。而要設定新的土地權利就必須重新界定農地權利結構，并理順該權利與其他農地權利的邏輯關系。

二、農地流轉困局破解與三權分置的媾和

以上述及，農地流轉方式面臨著現實困惑，而破解此困惑需要以立法形式確立不包含身份關系的、純粹財產性的他物權。如此，當抵押權實現時，農戶所入股公司或農業合作社破產時才不致使農民喪失其生活保障性質的土地承包經營權；才會消解農民對土地流轉制度與實踐的抵制；才能使農業公司、農業合作社等土地流轉主體更為充分地享有和行使該土地權利，發展現代規模農業；方可破解農戶承包地不得抵押、擔保的立法困局，激發金融機構發展農村金融的積極性。而對于這種新型權利如何界定，一直是困擾學界的難題。法學界的嚴謹使其對此新型他物權之創設是否符合源自德國所有權理論的法權邏輯頗有異議，對該權利創設于土地所有權抑或土地承包經營權之上亦存爭議。有的學者認為該權利應創設于土地承包經營權之上，并就在用益物權之上創設用益物權進行了法理論證[7]。有的學者認為應在現有土地承包經營權制度體系下做實土地承包權，以此回應實踐中對物權性流轉權利的需求[8]。對于該物權性權利的名稱，有的學者認為應保留土地承包經營權的稱謂[8]，有的學者認為應與中央政策精神相吻合，稱之為土地經營權[7]，亦有學者主張立足于現有立法資源將該權利界定為次級土地承包經營權[9]，更有學者稱之為承包地的經營權[4]。筆者認為，將土地承包權做實而維持土地承包經營權制度不變的做法不但不能節省立法資源，而且對消解土地流轉制度的實踐困惑實無助益。原因在于現行法律、理論界與實務界均將土地承包經營權視為兼具身份屬性與財產屬性的權利，若將其改造為純粹財產性權利難度頗大，并且土地承包權若不包含經營權內容則會致使其權利空洞化，權利的行使、救濟均會面臨難題。而在土地承包經營權上設定土地經營權，由于是在用益物權之上、而非在土地上設定用益物權而面臨理論困惑。在土地承包經營權上設定次級土地承包經營權也存在同樣的問題，且次級土地承包經營權的稱謂包含“承包”的意蘊，沒有將身份性權利從土地承包經營權之中剝離，圍繞其構建的土地流轉制度會涉及身份權利方面的內容而使其政策法律化緩慢，也會受到厭惡風險、擔憂喪失生活保障的農民抵制。概言之，此做法不僅不利于土地流轉，也不符合農民的期許及中央政策精神。筆者認為，破解此理論難題只需將土地承包經營權的性質界定為類所有權[10]便可。原因是此時設定權利的客體是類所有權而非土地承包經營權。類所有權的概念由孫憲忠教授提出，指在農地集體總有前提下集體成員行使部分土地所有權權能的權利形態，是具有部分所有權性質的民事權利，是一種“還權于民”的倫理性安排[10]。根據物權法“歸屬”與“利用”的邏輯關聯以及挖掘土地使用價值的考量，在類所有權之上設定用益物權便符合法律邏輯與實踐邏輯。

法學界為解決土地流轉實踐困惑的理論探索既有破解農地流轉困局的現實因素，亦有中央政策法律化的外在壓力。2014年中央一號文件明確提出要完善農村土地承包政策，在落實農村土地集體所有權的基礎上穩定農戶承包權、放活土地經營權。旗幟鮮明地提出了集體土地所有權、土地承包權和土地經營權三權分離的理論構想。在該構想提出之初，法學界尤其是民法學界反對者甚眾，認為土地承包經營權是我國《物權法》所確立的物權類型之一，其所傳達的是在集體土地之上所設定的以從事農業生產為目的的他物權形態，受一物一權理論之約束，無法分離為土地承包權和土地經營權[11]。2015年中央一號文件提出要盡早實現三權分置政策的法律化。在此中央政策精神的內在驅動下，部分法學學者開始探索用法學邏輯闡釋中央政策精神。換言之，法學界對農地權利結構的研究根源于土地流轉實踐需要與中央文件精神的雙重壓力。如果說經濟學界的理論研究基點是效率的話，法學研究則更為重視相關制度的安全價值。因為法律作為普適性規則是整個社會良性運轉的潤滑劑，其肩負著維護公平正義、平衡社會成員利益訴求的終極目的。筆者認為，應明確土地承包經營權的類所有權屬性，并通過立法或修法的方式在土地承包經營權之上設定土地經營權，新設定的土地經營權宜界定為用益物權，與原有的土地承包經營權不同，土地經營權是剝離了身份特征的純粹財產性權利。在土地承包經營權與土地經營權的關系上，筆者認為二者是母子關系，而非并列關系。即土地經營權是派生權利、子權利，土地承包經營權則是源權利、母權利。在名稱表述上，不宜將土地承包經營權簡稱為土地承包權，而應沿用原有土地承包經營權的概念表述。如此便形成了集體土地所有權、土地承包經營權、土地經營權的農地權利結構，不但使土地承包經營權與土地經營權內容充實、界限分明，而且回應了部分學者對三權分置理論無法說明和體現土地承包權內容的質疑[12]。

三、農地三權分置下的土地承包經營權流轉方式變革

法學界諸多學者對農地三權分置進行了詳實闡釋，丁文認為應做實土地承包經營權，將土地承包經營權保留以回應中央政策精神所要求創設的土地經營權[8]；蔡立冬認為應在土地承包經營權上設定土地經營權[7]，不一而足。但鮮有學者述及如何在農地三權分置背景下改革農地流轉方式以回應流轉實踐需求。筆者認為，應在保留現有土地流轉方式的前提下進行相應修補而非對現有土地流轉方式徹底推倒重構。這不但是維護法律穩定性進而維護法律權威性的理性選擇，也是節約立法成本、傳承立法傳統和便于民眾知法、守法的最優選項。由于集體土地所有權與土地承包經營權均為已有的法定權利，故而如何將土地經營權融入轉讓、出租、抵押和入股等現有土地流轉方式之中便成為農地法律變革的重要內容。筆者認為，土地經營權與現有流轉方式對接無外乎3種方案：（1）土地經營權適用于所有土地流轉方式，且保留土地承包經營權流轉。（2）土地經營權替代土地承包經營權融入到土地流轉制度中，土地承包經營權由農戶保有，不再是可轉讓的權利，以穩定農戶與國家集體之間的法律關系。（3）土地經營權融入部分土地流轉方式中，剩余部分土地流轉方式保持基本不變。筆者比較支持第3種選擇，第1種方案易造成轉讓、出租、轉包等土地流轉方式內涵與外延的紊亂。第2種方案雖可使農戶始終保有土地承包經營權，契合了中央穩定農戶與集體法律關系的政策精神，但卻否定了部分實踐運轉良好的已有法律規定，易造成新的土地流轉實踐無法可依的窘境。

（一）三權分置視閾下的農村土地轉讓

三權分置法律化之后是否還需要土地承包經營權轉讓制度？該制度是否與2014年中央一號文件提出的“落實農村土地集體所有權的基礎上穩定農戶承包權、放活土地經營權”精神相悖。這些思考是農地制度變遷背景下土地承包經營權制度何去何從的基礎性問題。筆者認為，土地承包經營權轉讓即使在三權分置后依然有其存在價值。其只是為進城農民徹底擺脫土地羈絆提供了一種選擇，而不必然導致農民失地，與中央穩定農戶承包權的政策精神并不矛盾。但也有必要對土地承包經營權轉讓制度進行改革。農村土地承包經營權轉讓的現實問題在于條件嚴苛，需經發包方同意且需要轉讓方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源。由于經濟形勢瞬息萬變，此時穩定的工作彼時可能不那么穩定，原來穩定的收入可能由于經濟形勢下滑而深受影響，以致對穩定的界定存在現實困惑。故而，應將此標準具體化。對于轉讓是否需經發包方同意，應具體情況具體分析。從法理上講，土地的所有權屬于集體，農民只享有承包權，按合同法原理，將土地權利讓渡給第三人理應征得發包人同意。但問題在于，承包人所享有的土地承包經營權是用益物權，而非合同權利，而對物權的過多干預是否合理？許多學者認為應取消發包人同意的限制。也有學者認為，取消發包人同意條件會使農村土地集體所有虛化。因轉讓會使土地承包經營權人在承包期內徹底失去土地，而中央十七屆三中全會《決定》提出了要保持土地承包經營權長久不變的政策精神，如果土地轉讓予本集體組織外部成員，就意味著土地承包經營權不再處于該集體組織的管控下，甚至使集體所有權失去意義，不利于集體整體利益保護，進而傷害集體成員的利益。受讓人的限制使土地承包經營權轉讓幾無市場，但準許轉讓于其他集體組織的農戶抑或其他市場主體則會影響集體的整體利益。筆者認為，在農村社會保障體系尚不完善的當下，受讓方為其他從事農業經營的農戶的限制不應消除，并且轉讓的發包人同意權視情況而定。之所以不消除轉讓受讓方為農戶的限制，是為了契合穩定農村土地承包關系的中央精神，試想，若允許土地轉讓予信托公司或工商企業等主體，則其憑借融資優勢或自身資金優勢會不斷兼并農村土地，尤其是隨著城市化的加快，符合轉讓條件農戶的增多，農地企業享有承包權的情形會越來越多，以致侵害我國以農戶家庭經營為主的農地制度。資本的注入還會推高農地價格，增加農業生產成本，不利于我國的糧食安全戰略。彼時，農地不再僅是生產要素，而成為資本炒作與逐利的對象。筆者認為，轉讓時不能一刀切的取消發包方的同意權，應區分不同情況。若受讓方為本集體組織成員，則無需發包方同意，因這種內部轉讓并沒有侵害集體組織的整體利益，集體內的所有土地仍是歸其成員享有。若將土地轉讓予本集體組織外的其他農戶，則集體作為發包方則享有同意權，因此時的轉讓會使本集體的土地承包經營權流失，而土地承包經營權長久不變的中央政策精神則使集體徹底喪失對該轉讓地塊的管控，造成集體利益的不當減少。因此此時賦予發包方同意權具有正當性。

更為重要的問題是，三權分置下，轉讓的客體是土地承包經營權，還是土地經營權？如果轉讓包含兩種客體，那么極易造成混淆。筆者認為，轉讓的客體應僅為土地承包經營權。理由是從土地轉讓的定義看，其是農戶將從集體組織所得的權利義務全部轉移給其他農戶，且此定義已通過法律的實施根植于農民頭腦中，重新定義轉讓會導致其法定概念與實踐概念之紊亂，不利于法的遵守與穩定。故而，農地轉讓僅指土地承包經營權轉讓，而不包含“土地經營權”轉讓。

（二）三權分置視閾下的土地轉包與出租

陶鐘太朗認為，出租和轉包均可創設有別于土地承包經營權的權利——土地經營權[13]。對此，筆者不敢茍同，出租與轉包的立法設計一直飽受詬病，學界通說認為，出租與轉包都是債權性流轉，其區別僅在于出租沒有承租人的限制，任何人均可成為承租人，而轉包的接包方必須是同一集體經濟組織的其他農戶。問題在于，設若兩者的區別僅僅于此，有無創設兩種流轉方式之必要?，F在看來，當時飽受爭議的立法瑕疵現在卻頗具意義。可以將轉包的客體設定為土地經營權，確認其物權性的權利屬性。而土地出租的權利客體為土地承包經營權的租賃權，其性質明顯是債權。對于在轉包制度上嫁接土地經營權的可行性，袁震認為，土地承包經營權轉包就是在土地承包經營權之上設定土地次級承包經營權[9]。筆者認為，袁震也看到將轉包視為債權性流轉的弊端——不利于土地經營者長期穩定的使用土地，不利于穩定土地承包經營權人與土地經營者之間關系。無法契合中央“穩定土地承包權，放活土地經營權”的政策精神。但遺憾的是，次級土地承包經營權的表述包含了“承包”涵義，仍具身份屬性，不能表達純粹財產性市場私權的內容。不符合中央放活土地經營權的政策精神。

允許債權性流轉的出租與物權性流轉的轉包并存可以豐富土地流轉的方式，滿足不同主體的多元化流轉需求。筆者認為，土地承包經營權出租的客體是土地承包經營權的租賃權，而非有的學者所說的土地經營權。也不贊同將土地經營權分為物權性土地經營權與債權性土地經營權的做法。應重塑轉包與出租，將轉包視為物權性流轉，出租視為債權性流轉。除此之外，還應拓展土地承包經營權轉包的接包方范圍，打破接包方僅為同一集體經濟組織成員之局限，允許其他集體經濟組織的農戶、信托公司和農業經營企業參與土地承包經營權轉包，享有接包土地的資格。刪除我國《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第11條有關土地承包經營權轉包、出租或者其他方式流轉需向發包方備案的規定，以與最高人民法院相關司法解釋相一致。

（三）三權分置視閾下的農地抵押

三權分置視閾下，土地經營權因其物權屬性而具農地抵押客體之資格。十八屆三中全會《決定》指出要賦予承包土地的經營權抵押、擔保權能。高圣平教授認為，“承包土地的經營權”應為抵押權的客體，“承包土地的經營權”在承包土地由承包農戶自己經營與由其他農業經營主體經營時表現為兩種不同的法權形式，前者仍表現為土地承包經營權，后者表現為土地經營權[4]。問題在于：土地承包經營權抵押時，設若債務人不償還債務，抵押權人實現抵押時折價、拍賣、變賣的權利是土地承包經營權，還是土地承包經營權中的土地經營權部分？筆者認為，土地承包經營權與土地經營權均可成為農地抵押客體，當土地承包經營權為抵押客體時，需設定抵押的農戶有穩定的非農職業或穩定的收入來源。而當以土地經營權或土地承包經營權中的土地經營權部分為抵押客體時，對抵押人則無條件要求。反過來講，若抵押農戶有穩定的非農職業或穩定的收入來源，則抵押的客體既可是土地承包經營權，亦可是土地經營權，具體為何種權利以抵押合同當事人的約定為準。若抵押農戶無穩定的非農職業或穩定的收入來源，則抵押的客體只能是土地經營權。

2014年中央一號文件指出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資?！惫P者認為，僅向金融機構抵押融資顯然無法滿足眾多農戶的資金需求，且因土地承包經營權抵押類似于轉讓，受讓方須為其他從事農業經營的農戶，所以向金融機構抵押的僅為土地經營權。而農戶之間的土地抵押客體既可以是土地承包經營權，也可以是土地經營權。且土地抵押還可以在農戶之間流轉土地。既可達到農戶適度規模經營的目的，又可穩定家庭聯產承包責任制。

（四）三權分置視閾下的農地入股

如前所述，土地承包經營權入股與土地承包經營權的租賃權入股均面臨著法律障礙。前者在公司或合作社破產時可能致使農民喪失土地承包經營權，且轉讓的受讓方僅為其他農戶，顯然公司或合作社并非其他農戶。后者入股的土地租賃權是債權，而債權具有不確定性，這會導致公司資本的不確定性，危及交易安全，損害公司債權人利益。而三權分置視閾下的農地入股，農戶向公司或合作社轉移的是土地經營權。而土地經營權是剝離了身份屬性的純粹財產屬性的物權性權利，所以不會受受讓方為其他農戶的限制，也不會使農戶因失地而喪失生活保障，更不會因入股債權性權利而違反公司資本確定原則。故而，農地入股的權利應僅限于土地經營權，將土地承包經營權和土地承包經營權的租賃權排除在可入股的權利之外。

四、結論

現有農地法制下農地流轉制度面臨諸多法律障礙，農地權利“三權分置”可解決農地流轉實踐中的諸多難題。在三權分置視閾下，雖然土地承包經營權轉讓對農地規模經營助益有限，但由于其有自己適用的獨特領域，應保留土地承包經營權轉讓方式，且轉讓的客體僅為土地承包經營權。由于土地承包經營權的社會保障屬性，轉讓的農戶具有穩定的非農職業或穩定的收入來源、須發包方同意、受讓方為其他農戶等限制性規定不應刪除。轉包的客體應界定為物權性的土地經營權，而出租的客體應為土地承包經營權的租賃權，以區分轉包與出租的物權性流轉與債權性流轉之不同屬性。三權分置視閾下，土地抵押的客體應包含土地承包經營權與土地經營權兩種類型，具體為何種類型視抵押合同約定與抵押權人資格條件而定。土地入股的權利應僅限于土地經營權，以滿足《公司法》股東出資形式與土地承包經營權社保屬性的雙重要求。

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