合同解除若干問題研究

王　哲

摘 要：文章對合同解除領域現有的學術爭議進行了解讀和探討，并根據相關現行法律、民法原理，以及外國立法及學說等提出了自己的觀點。其內容主要涉及合同解除的類型，與相關概念的區別，合同解除的條件等。

關鍵詞：合同解除 類型 條件

中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）02-109-02

一、合同解除的概說

1.合同解除的概念。合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或雙方當事人的意思表示，使合同關系溯及或不溯及地消滅，未履行的部分不必繼續履行，已履行的部分依具體情形進行清算的制度，它是合同特有的終止原因。

2.合同解除的類型。

法定解除、約定解除與合意解除。

因一方的意思表示且不必對方的承諾而使合同解消、清算的場合，以該方當事人具有解除合同的權利（解除權）為必要。根據解除權發生根據的差異，可以將解除分為：法定解除與約定解除。法定解除中的解除權依照法律規定而發生；約定解除中的解除權依照合同約定而發生。

值得探討的一個問題是：法定解除條件與約定解除條件的關系是什么？

崔建遠老師對此采折衷說：在約定的解除條件已經涵蓋了全部解除條件的情況下，只要這些約定不違反法律、行政法規的強制性規定，約定的解除條件成熟、法定解除條件就不再適用，這是奉行意思自治原則的當然結論；在約定的解除條件沒有涵蓋全部解除條件的情況下，在為涵蓋的領域，法定解除條件仍有其適用余地，這是法律行為調整模式和法定調整模式相互銜接配合的當然要求，是法定解除制度目的的表現。

筆者認為，這個問題的關鍵在于確定我國《合同法》第94條（一般法定解除條件）的性質究竟為任意法抑或強行法。

從我國《合同法》第94條的用語來看，其使用了“可以”，而非“應當”或者“必須”，從文義解釋的角度講，這個規定的性質更可能為任意法，而非強行法。對于任意法而言，其作用在于為當事人制訂合同提供指導；在當事人意思不備的情況下，補充當事人意思的空缺。因此應當認為，當事人可以通過約定排除此規定的適用。但是，當事人應當在合同中明確體現出對這個規定所涉及的情況的排除，而不能簡單地通過規定其他條件來排除此規定的適用。在沒有明確排除此規定所涉及的情況時，此規定可以補充當事人的意思不備，涵蓋其他可以解除的情況。因此，筆者的觀點與崔建遠老師的觀點相同。

3.解除與相關概念的關系。撤銷一詞在民法上較為常用，且有不同的含義。而此處的撤銷，是指由撤銷權人溯及地消滅民事行為效力的權利行使行為。可撤銷的民事法律行為，經變更后，即成為完全有效的民事法律行為；經撤銷后，則歸于完全無效。可撤銷的民事行為，既區別于完全有效的民事行為，也區別于無效的民事行為，在性質上應屬于效力不完全的民事行為。因為，實質上可撤銷的民事行為僅對無撤銷權的一方當事人具有約束力，因而處于效力不完全的狀態。

值得探討的一個問題是：就絕大多數情形而言，合同解除的對象是完全符合有效要件，不存在效力瑕疵的合同。而可撤銷的合同卻是意思表示不真實的合同，是欠缺有效要件的合同，但在少數情況下，可撤銷的合同因撤銷權人尚未行使撤銷權而仍然具有法律效力。在此期間，如果出現了一方當事人違約等解除權產生的事由，于此場合，是否允許當事人一方或者雙方通過解除的方式將其消滅？

崔建遠老師認為這是應當允許的，并確定了五項具體的規則。崔建遠老師在第（4）和（5）規則中運用了利益衡量的方法。然而，筆者認為，利益衡量的方法是應當有節制的，它應當與法律條文結合。正如加藤一郎教授一再強調，利益衡量要有說服力，仍然不能忘掉論理。作為論理，使結論與條文相結合，即這一結論可以從形式上結合條文予以說明，否則仍舊是任意的判斷。不認真學習注重論理的概念法學的思考方法，就難以超越概念法學。不講論理，只是賣弄利益衡量，是危險的。

結合法律條文，我們可以清楚地發現，按照我國《民法通則》第59條，《合同法》第54條的規定，撤銷權人應向人民法院或仲裁機構提出請求，換言之撤銷權的行使應采請求變更或撤銷之訴或仲裁申請的方式為之。依解釋，如果撤銷權人不采取向法院起訴或向仲裁機構申請仲裁的方式位置，而直接向相對人以意思表示為之，應不發生撤銷權行使的效力。而按照我國《合同法》第96條的規定，當事人按照約定解除（第93條第2款）和法定解除（第94條）的規定主張解除合同時，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。根據上述法律規定，我們可以看出，在崔建遠老師所提到的第（4）和（5）規則中的情況并不適用其所創設的規則。因為，按照法律的規定，在撤銷權人享有撤銷權以及解除權人享有解除權的情況下，解除權人只要通知撤銷權人即可使合同歸于消滅。即使是在撤銷權人提起訴訟要求人民法院或者提出申請要求仲裁機構撤銷合同的期間，解除權人也可以通知撤銷權人使合同歸于消滅。而在上述兩種情況中，人民法院或者仲裁機構是無法根據利益衡量來決定支持和保護哪一方的。顯然，解除權的行使方式決定了其必然比撤銷權更有效率。這樣，崔建遠老師根據利益衡量所創設的規則由于忽視了現行法而喪失了對實踐的指導意義。

二、合同解除的條件

（一）協議解除的條件

協議解除是采取合同的形式，因此它要具備合同的有效要件：當事人有相應的行為能力，意思表示真實，內容不違反強行性規范和社會公共利益，要采取適當的形式。

（二）解除權的發生條件

1.約定解除權的發生。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成熟時，解除權人可以解除合同。特別的，當事人可以特別約定解約定金，即通過向對方支付定金而為自己保留解除合同的權利，性質上屬于一種約定解除。這種保留解除權的形式，由最高人民法院關于適用我國《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋中予以肯定。

2.法定解除權的發生（限于一般法定解除權的場合）。

（1）因不可抗力而發生的解除權。

{1}不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

{2}因不可抗力的發生致使不能實現合同目的。

（2）因拒絕履行而發生的解除權。拒絕履行是指債務人能夠履行卻不法地向債權人表示不履行。

在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，相對人便可以解除合同，且不要求催告。

構成要件：

{1}債務人拒絕履行，其前提是債務人有履行能力，合同能夠履行。

{2}債務人拒絕履行行為違法。

{3}債務人是否需要具有過錯？

崔建遠老師對此持支持的態度，但并未說明理由。

韓世遠老師對此持反對的態度，理由如下：

解除的本來功能，在于使解除人從其合同義務中解放出來。因而，《合同法》在解除權的行使上，不以違約人具備歸責事由為必要。這一點從最初起草的學者建議稿開始便確定了下來，《合同法》保持了這一基本立場。這一立場，已經超越了傳統大陸法系的理由。值得注意的是，《德國債務法現代化法》對于解除權法的新規定，具備該法第323條、324條的情況下，債務人享有法定解除權，其僅以客觀違反義務為連結根據，而不以“應當歸責”為要件，故被稱為“與歸責無關的解除權”或者稱“無過失解除權”。

在日本法上，對因債的不履行而發生的法定解除的構成要件作出規定的視《日本民法典》第541條至第543條。通常認為第541條規定了因一般的履行遲延而發生的解除，第543條規定了因履行不能而發生的解除。

根據第541條，解除的構成要件是：第一，發生了可歸責于債務人的履行遲延；第二，債權人定下相當的期限進行了催告；第三，在催告期限內仍沒有履行。第一個構成要件進一步區分為：①履行可能；②超過了履行期；③因可歸責與債務人的事由；④不履行屬違法。這是照搬了對債的不履行損害賠償的構成要件所作的說明。

按照日本學界的通說，合同解除是與損害賠償并存的債務不履行的后果，從而在其要件中也加進去同樣的內容。但是，與此同時，也有少數說主張不把債務人的歸責事由當作債務不履行解除的條件。該少數說把其根據放在了解除的本質是從合同中解放出來，而不是制裁這一點上。第二次世界大戰后，也有一些著作文獻意識到解除具有和損害賠償不同的功能，向通說提出質疑，但是由于沒有提出取而代之的具體要件，所以沒有給判例和學說帶來影響。

展開爭論的另一個原因在于聯合國〈國際貨物銷售合同公約〉中的違約結構給以后的學說帶來了很大的影響。聯合國〈國際貨物銷售合同公約〉規定了“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同。”在此基礎之上，做出規定，當“根本違反合同”或者不在規定的寬限期內履行的情況下，蒙受了不履行的當事人可以解除合同。在這兒，解除權的發生不需要另外的要件，因此，即使在不履行當事人由于不可抗力而得到免責時，相對人也可以解除合同。根據聯合國《國際貨物銷售合同公約》，達成了這么一種認識，即通過解除合同從履行義務中解放出來及恢復原狀，是法律賦予不能得到合同上所期待的利益的債權人的權利，它和以債務人的歸責事由為要件的損害賠償具有不同的功能。這一認識受到學界廣泛的支持。

綜上，筆者認為，學界的態度應當適應學術發展的趨勢和國際化的潮流，在明確合同解除的目的在于使合同當事人從履行義務中解放出來的基礎之上，排除債務人具有過錯這個要件。

（3）因遲延履行發生的解除權。

①須經催告的解除。

a.債務人構成履行遲延。

第94條第3項的規定要求履行遲延的債務為“主要債務”。

“主要債務”是指雙務合同中立于對價關系的債務，即給付義務。至于附隨義務，雖有遲延履行，通常亦不能因此發生解除權。

b.債權人定有合理期限以為履行催告。催告期間的經過，只是使解除權發生，此后，在債權人實際解除合同之前，如債務人依債務的本旨履行，則宜理解為解除權消滅。

c.債務人在合理期限內未履行債務。此所謂合理期限，實際上是一個由法官依客觀情況具體判斷的因素。

②非須經催告的解除。根據合同的性質或當事人的意思表示，履行期限被特別看重和強調，當事人如不在此期限履行，即導致合同目的不達，這類合同成為定期行為，此時債權人可以不經催告而直接將合同解除。

（4）因不能履行發生的解除權。此時所謂的不能，應當是指確定的、繼續的不能，一時的不能只產生履行遲延的問題。履行不能還包含經濟上的、社會觀念上的不能，比如一物二賣。

（5）因不完全履行發生的解除權。不完全履行，是指債務人雖以適當履行的意思進行了履行，但其履行不符合法律的規定或者合同的約定。

《合同法》第94條第4項規定的“其他違約行為致使不能實現合同目的”，可以發生解除權。

值得探討的一個問題是：根本違約是否需要包含可預見性的要素？

“根本違約”是一個起源于英國普通法的概念，后為CISG第25條所吸收，進而對其他國家和地區的立法及學說產生不同程度的影響，原〈涉外經濟合同法〉第29條便參照CISG規定根本違約作為解除權的發生原因。不同之處在于，中國的立法沒有將可預見性作為構成根本違約與否的要件。這一立場直接影響了《合同法》第94條第4項后段。而不以可預見性原則作為根本違約的構成要件，是否合適，學說上對此存在質疑。從比較法來看，PECL第8.103條亦要求了可預見性。這一問題，在中國實有必要做進一步的探討。對于《合同法》第94條的規定，應該說，在整體上仍然保持著大陸法系的分析框架。

筆者認為，應當在根本違約的制度設計中包含可預見性的要素。原因在于，當債務人違反了其從給付義務或者附隨義務而造成不完全履行時，一般情況下，這種行為并不會導致合同目的的落空。然而，如果債權人主張由于債務人從給付義務或者附隨義務的違反導致了其期待利益的落空，從而主張解除合同，此時如果這種結果超出了債務人的可預見范圍，是否仍然應當支持？顯然，如果仍然支持債權人行使解除權，對于債務人而言，所施加的負擔過重。因此，應當將可預見性要素包含在根本違約的要件當中，從而平衡債權人和債務人的利益。

（6）不安抗辯權場合的催告解除權。依法行使不安抗辯權中止履行的當事人，應當及時通知對方，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同（《合同法》第69條）。

中止履行的當事人應當及時通知對方中止履行的事實，這既是不安抗辯權人的附隨義務，同時，也構成一種催告，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，即發生解除權。

第69條的規定與第94條第2項的規定存在重合。為了協調“分歧”，對于94條第2項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，宜采體系解釋方法，參照第69條，進一步要求解除權以“催告”為前提。

（7）從給付義務、附隨義務違反與解除權。從給付義務、附隨義務的違反通常不因此產生相對人的解除權。只有當其不履行會導致合同目的落空或者遭受重大損失的情況下，才例外地承認其產生解除權。

（8）受領遲延與解除權。債權人受領遲延的效果有法定責任說與債務不履行責任說。我國法上原則上不允許以受領遲延為由解除合同。特別的情形，如《合同法》第259條規定的定作人協助義務的不履行，例外地承認承攬人的解除權。

（9）締約過失與解除權。締約階段，當事人之間基于誠實信用原則產生先合同義務，違反此義務，不論日后合同是否成立，均可發生損害賠償請求權。

如果在合同成立的場合，可否將合同解除權作為締約過失的救濟方式，值得探討。如果允許，那么與合同撤銷權存在怎樣的關系，亦值得研究。

參考文獻：

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10.[日]渡邊達德著，（中）錢偉榮譯.日本民法中的合同解除法理——以因債的不履行而產生的法定解除為中心.履行障礙法研究.法律出版社2006.3

（作者單位：清華大學法學院 北京 100000）（責編：呂尚）