非法行醫罪的立法價值和立法建議

摘要:對非法行醫罪立法價值的探討包括本罪的立法目的和價值以及刑法介入非法行醫的謙抑性兩方面。另外，本文從非法行醫罪立法目的和價值仍未實現出發，對本罪的立法提出建議。

關鍵詞:非法行醫罪;立法價值;立法目的;謙抑性;立法建議

一、非法行醫罪的立法價值

法律是國家意志的表達，是貫徹國家意志的工具和手段，而手段總是為一定的目的服務的。耶林認為:目的是全部法律的創造者。每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。故任何一項立法的產生都源于某個特定的目的，而目的在不同程度上受到立法者價值理念的影響。不同的立法價值理念，不僅影響到對特定立法之必要性的認識，而且，對特定立法的宗旨及其終極關懷都將產生舉足輕重的影響，甚至直接影響到法律的名稱和具體條款的內容。

(一)非法行醫罪的立法目的和價值

國家基于維護公共衛生管理秩序和保護公眾生命健康權的目的，出臺了非法行醫罪，并歸在妨害社會管理秩序罪一章中。

可以從兩方面來說明。一方面，從我國刑法的任務來說明。生命權是公民得以生存于社會、維持正常生命活動、生命安全不受非法侵害和剝奪的人格權。健康權是公民的健康狀況得以正常維持、生命的生物學完好性和生理機能得以正常發揮不受非法侵害的人格權。公民的生命健康權是公民所享有的保障自己的身體生物學意義上的安全性和完好性不受非法侵犯的一種人格權。生命和健康是一個法律意義上的自然人最為基本的物質條件。生命健康權是公民生命權和健康權的統稱，屬于人格權的一種。根據我國刑法第2條的規定:“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。”那么，很明顯保護法益是刑法的最終目的，同時也是刑法之所以必須介入到社會當中的意義所在。生命健康權作為人身權利的一部分，其在人身權利中的重要性是難以用言語來形容的，是不可或缺的，是公民得以生存和活動的必備要素。因此，在出現一些犯罪行為有可能威脅到公民的生命健康時，刑法就應該挺身而出，加以制止。而行醫行業正是關乎公民生命健康的一大重要領域，刑法必須對行醫行為加以監管，這正是我國刑法的目的所要求的。

另一方面，從我國社會特點來說明。我國社會多年來一直處于由計劃經濟體制向市場經濟體制的轉型這一歷史階段，對于我國而言，這是一個非常特殊的歷史時期，在這一歷史時期，各部法律、法規都在經歷著一個轉型、漸變、完善的過程，當然醫療領域的法律、法規也不能例外。因此，多年來我國缺乏對行醫行為的一個準入制度，相關醫療法律、法規及不完善，更談不上對此種行為應該如何進行刑事處罰，加上醫療領域豐厚的利潤，某些不法分子終于逃不過利益的驅使，開始蠢蠢欲動、趨之若鶩，各式各樣的非法行醫行為凸顯出來，嚴重危害了公共衛生管理秩序，此時，那些行政法規對懲治非法行醫行為早已顯得無能為力，在這個時候，難道刑法還不應該介入醫療領域嗎?難道刑法還不應該對非法行醫行為進行懲戒嗎?答案當然是肯定的。刑法作為保護法益的最后手段，介入醫療領域極為必要，這對于有效減少此種犯罪行為，保障公民生命健康有不可替代的作用。

(二)刑法介入非法行醫的謙抑性

刑法的謙抑性，是指用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果。它是指立法機關只有在該規范確屬必不可少，即沒有任何可以代替刑罰的其他適當方法存在的前提下，才能將某種違反法秩序的行為規定成犯罪。刑法謙抑性包括以下層面的內容:一是刑法的經濟性;二是刑法的最后性;三是刑法的有限性;四是刑法的寬容性。

由于非法行醫行為自身有其特殊性，所以本文在主張把非法行醫行為犯罪化立法的同時決不能忽略其特殊性，它的社會危害性遠遠低于某些犯罪，如危害國家政權的犯罪、叛變叛逃罪、強奸罪等等:第一，廣大民間對鄉村醫生多持肯定的態度，并且非常信賴，并不認為其行醫行為是一種違法行為，更不構成犯罪;第二，從我國目前醫療資源的現狀來看，我國醫療衛生資源嚴重匱乏，且城鄉、地區之間差異大的狀況未得到改善，廣大人民群眾仍看病難、看病貴，說明赤腳醫生的產生有其必然性。因此在對本罪的處罰上應當要堅持謙抑性。

此外，事實上民法、行政法規在很大程度上對規范那些所謂的“非法行醫行為”已起重要作用，刑法不能隨意將能用其他法律、法規進行規范的內容規定為犯罪。對本罪而言也是如此，如若打擊面過寬，后果將不看設想，不少地區很可能由僅有鄉村醫生而轉變成不再有醫生，這一后果沒有任何社會措施可以補救。如前所述，將非法行醫犯罪化是為了維護公共衛生管理秩序和保護公民生命健康權，因此，刑法必須在兩者之間作適當的權衡，我們絕不需要那種沒有醫生的所謂的“完美的公共衛生管理秩序”。本文認為，對非法行醫行為不宜作過于苛刻的法律要求，更不能擴大打擊面，對非法行醫罪的構成要進行嚴格限制解釋，堅持謙抑性。

從實踐來看，非法行醫罪設立十年以來，多年來打擊非法行醫成績并不理想，非法行醫行為仍在全國各地大量發生，在不少情況下本罪可以說是形同虛設。之所以出現這樣的局面，主要原因在于本罪法條籠統而又簡單，對本罪的客觀方面、主體等規定均不明確，且多年來遲遲沒有出臺關于非法行醫罪的司法解釋，終于最高人民法院于2008年4月29日發布了《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，但此《解釋》涉及問題不全面，僅僅只有五條，部分條款規定不具體(如對“情節嚴重”的認定)，并不能真正解決實踐中處理非法行醫案件的困擾，設立本罪的立法目的和價值尚未實現，因此，本文認為有必要對本罪法條的修改提出建議。

二、非法行醫罪的立法建議

(一)明確“其他情節嚴重的情形”的內涵

從與其他國家的有關規定進行橫向比較來看，一些國家或地區的規定較為清晰明朗，他們在將非法行醫的違法行為予以犯罪化時都有明確的限制，表現在以下幾個方面:(1)從犯罪結果方面予以限制，如俄羅斯刑法典第235條的規定，它從行為的結果方面對非法行醫違法行為犯罪化加以限制，即只有存在導致過失損害他人健康的結果時，才將非法行醫行政違法行為納入犯罪圈予以刑罰追究。(2)從犯罪目的方面加以限制。如韓國的規定，它將非法行醫犯罪行為從行為目的方面限定為以營利為目的。(3)從行為的主觀故意方面加以限制，將非法行醫犯罪行為的故意限定為故意冒用醫師資格，如我國澳門地區刑法典第322條的規定和德國刑法典第132條的規定，將雙方自愿交易的非法行醫行為排除在犯罪行為之外。(4)從行為的經常性方面加以限制。如法國《公共衛生法典》第372條的規定，將非法行醫行政違法行為的犯罪化限制為經常性的非法行醫行為。(5)從刑法總則方面加以限制。如意大利。意大利將非法行醫行為與擅自實施其他特許才能執業的行為規定為一罪即“非法行使職業罪”，其立法的簡約情況與我國相似，僅規定非法行使需要國家特批的職業的構成犯罪，但是，意大利刑法在總則第50條中規定:“侵害或者危害權利之行為，系經依法有處分權人之同意者，不罰。”

我國關于非法行醫行為犯罪化的限制就比較不明確，是從情節方面進行限制的，雖然《解釋》列舉了“情節嚴重”的五種情形，但是，究竟什么是“其他情節嚴重的情形”呢，這仍容易導致司法中的混亂現象，在實踐無法量度，可以說沒有任何實際意義，且對于一個行政違法行為的犯罪化來說是危險的。本文認為，應當把“情節嚴重”具體化，一條一條地作出詳細規定，不能僅僅使用含義模糊的“其他情節嚴重的情形”幾個字來限定，否則，就會有刑法泛化之嫌。

(二)擴大犯罪主體的范圍

現行刑法僅將非法行醫罪的犯罪主體規定為“未取得醫生執業資格的人”，即自然人犯罪主體，否定了單位成立非法行醫罪的可能。所謂擴大犯罪主體的范圍，就是要將單位納入非法行醫罪犯罪主體的范圍之內。隨著非法行醫日益猖獗，許多醫療機構為了給本單位謀取利益，非法從事一些醫療衛生服務活動，比如涉醫單位未取得《醫療機構執業許可證》而非法行醫的;醫療機構被吊銷《醫療機構執業許可證》后仍繼續開展醫療活動，造成嚴重危害后果的;涉醫單位不具備相應的能力而非法行醫;醫療機構非法開展胎兒性別鑒定或選擇性別終止妊娠手術，造成嚴重后果的等等。本文認為，對醫療機構的非法行醫行為予以犯罪化處理是有充分理論依據的，不將單位納入非法行醫罪主體范圍，不利于打擊非法行醫，同時，這也是我國設立非法行醫罪立法目的和價值的要求。具體方法可以考慮今后由全國人大及其常委會通過出臺立法解釋，或者在今后的刑法修正案中增設非法行醫罪的單位犯罪形式。只有這樣，才能加大對此類非法行醫行為的懲處力度，維護全社會的公共衛生，保護公眾的生命和健康安全。

(三)降低非法行醫罪的刑罰設置

第一，與醫療事故罪相比較，二者的區別主要在于主體資格的合法性，但二者的法定最高刑卻差距甚大，醫療事故罪的法定最高刑為3年有期徒刑，而非法行醫罪的法定最高刑為15年有期徒刑。二罪的社會危害性雖然不同，但二罪差距如此之大的刑罰設置是否合理還是值得推敲。

第二，與過失致人死亡罪相比，過失致人死亡罪的法定最高刑為7年有期徒刑，而非法行醫罪的法定最高刑為15年有期徒刑。刑法學界有人認為非法行醫罪比過失致人死亡罪的情節要輕，也有人認為由于非法行醫罪的行為人對致人死亡的結果可能存在間接故意而認為要比過失致人死亡罪重，但無論孰輕孰重，二罪的處刑差別之大還是值得推敲的。

第三，與故意傷害罪相比，雖然故意傷害罪的法定最高刑為死刑，高于非法行醫罪的法定最高刑，但從二罪的設刑等級上，不難發現它們的類似之處。故意傷害罪的處刑分為三個等級:故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制;致人重傷的，處3至10年有期徒刑;致人死亡的，處10以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。非法行醫罪的處刑也分為三個等級:非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并或單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處3至10年有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。可以看出，無論是故意傷害還是非法行醫致人重傷的，可能同樣被處以3至10年有期徒刑;致人死亡的，可能同樣被處以10至15年有期徒刑，除此以外，非法行醫的行為人還要被并處罰金，可以說在這一范圍內，非法行醫罪的處刑比故意傷害罪的處罰要重。故意傷害罪的行為人對致人傷害的結果存在故意心理，而非法行醫罪對致人傷害的結果則出于過失(也可能是間接故意)，故意傷害罪的犯罪主觀惡性明顯重于非法行醫罪，但是，我國刑法對二者規定了幾乎同樣的刑罰等級。所以相對來說，對非法行醫罪的處刑有較重之嫌，降低非法行醫罪的刑罰處罰存在客觀的量刑比較基礎。

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