論非物質文化遺產保護法權利主體制度的構建

甘　明　劉光梓

【摘 要】本文通過田野調查和法理分析，認為傳承人和群體構成了非物質文化遺產權利的二元主體，并結合黔東南非物質文化遺產的實際情況，提出了一些非物質文化遺產傳承人和群體立法保護的建議。

【關鍵詞】非物質文化遺產；傳承人；權利主體

【作 者】甘明，貴州凱里學院圖書館副研究館員；劉光梓，貴州凱里職業技術學院副教授。貴州凱里，556000

【中圖分類號】D923.4；G124 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-454X(2009)01-0172-005

Thesis on the Construction of System of the Main Right Body in Protection Law of Intangible Cultural Heritage

——Taking the Miao & Dong Autonomous Eparchy of Southeast Area of Sichuan Province as an Example

Gan Ming，Liu Guangzi

Abstract：Based on the field research and law analysis，the article thinks that the inheritor and colony have formed the duality main body of intangible cultural heritage，and gives some advices on legislation protection for the inheritor and colony of intangible cultural heritage combining with the actual instance of intangible cultural heritage in southeast area of Sichuan.

Key words：Intangible cultural heritage；Inheritor；Colony；Main right body；Southeast area of Sichuan；Miao；Dong

當下《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》(草案)正在緊鑼密鼓的起草過程之中，在這個法案當中，權利主體制度構建是最大的難點。美國佛羅里達州立大學哲學、法學教授邁克爾·D·貝勒斯認為：任何有價值的資源均須由特定的主體擁有。[1]目前，在全球化語境下，西方主流文化通過理性擴張，正在利用一整套文化話語，全方位地消解和吞噬著非西方民族的文化個性和歷史傳統，使文化多樣性和國家文化安全陷入危機。因此，保護文化多樣性和非物質文化遺產，守護精神家園，成為全球化語境中引起廣泛共鳴的話題。由于現代知識產權制度與非物質文化遺產保護法具有個人(傳承人)與集體(群體)相結合的二元主體結構的契合。[2]所以可以期望構建一種新的立法制度，既能適應非物質文化遺產保護的特殊需要，又能符合現代知識產權制度的立法宗旨。

一、傳承人與群體：非物質文化遺產保護法二元主體結構分析

任何對非物質文化遺產的創造和傳承做出實質性貢獻的傳承人和群體，都應該成為非物質文化遺產的權利主體。世界知識產權組織(WIPO)2006年10月發表的《保護傳統文化/民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》，在第1條對“民間文學藝術”的定義詮釋中，明確揭示了民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。[3]另外《保護非物質文化遺產公約》第15條明確規定了“在開展保護非物質文化遺產活動時，應努力確保創造、保養和承傳這種遺產的群體、團體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關的管理。”[4]

1.運用田野調查法來論證傳承人與群體在非物質文化遺產傳承中的主體地位

通過筆者對黔東南苗族侗族非物質文化遺產傳承方式的調查，主要有祖傳傳承、師傳傳承和社會傳承三種方式。其中傳統醫藥、宗教祭祀、民間文學表現形式等主要采取祖傳方式；苗族民居、侗族鼓樓、風雨橋的建筑工藝，苗族服飾、銀飾工藝、宗教祭祀、儺戲、苗族議榔、侗族議款等主要采取師傳方式；社會傳承是黔東南苗族侗族非物質文化遺產傳承的最主要方式，民間文學、民間歌舞以及傳統醫藥中的公共知識部分則采取社區全民傳承的方式。祖傳傳承和師傳傳承保證了非物質文化遺產傳承的完整性和系統性；而社會傳承又保證了非物質文化遺產傳承的全民性。這三種方式雖然各自有所側重，但又相互補充，由此構成黔東南苗族侗族非物質文化遺產傳承的完整體系，加之相對封閉的生態環境，即雷公山、月亮山的阻隔，使得當地的農耕文明頑強地抵御著外來文化的沖擊，使黔東南非物質文化遺產得以一脈相承，并得以很好的保存下來。難怪世界鄉土文化基金會把黔東南確認為中國“返璞歸真、回歸自然”的十大旅游勝地之一(另一個是西藏拉薩)。

另據相關資料顯示，對黔東南非物質文化遺產中的傳統醫藥(苗族醫藥、侗族醫藥、瑤族醫藥和民間中草藥)和民間傳統文化表現形式即苗族古歌、反排木鼓舞、錦雞舞、蠟染、鼓藏節等；侗族大歌、琵琶歌、薩瑪節等所有權歸屬的問卷調查表明：傳統醫藥方面選國有占11.9%，選民間共有財產占74.3%，選家庭或個人私有財產23.85%；民間傳統文化表現形式方面選國有占16.14%，選民間共有財產占85.6%，選家庭或個人私有財產占10.7%。[5]可見無論是傳統醫藥還是民間傳統文化的傳承都有近97%的支持率，認為傳承人和群體是構成非物質文化遺產的權利主體。

2.現代知識產權語境下非物質文化遺產保護的二元主體結構分析

2.1.非物質文化遺產所具有的知識產品特性決定了其應當受知識產權的保護

知名學者吳漢東教授綜合各家之言對知識產權的客體——知識產品所具有的法律屬性作了高度概括：一是非物質性即知識信息是區別于物的另類客體，屬于非物質財富的范疇；二是創造性即知識、信息與人們智力活動有關，產生于知識或精神領域；三是價值性即知識、信息作為民事客體，其意義在于它們構成了知識產權法所保護的利益。[6]

非物質文化遺產是被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。[7]因而這種知識或信息也具有上述知識產品的法律屬性[8]。

一是非物質文化遺產具有非物質性的特點。非物質文化遺產是來自某一社區中個體或群體的全部創作，這些創作以傳統為依據，由某一個體或群體所表達并被認為是符合社區期望的，作為其文化和社會認同感的表達形式。非物質文化遺產總的來說反映了某一個體或群體在精神與物質、智力與感情上的總和。除了文學和藝術外，還包括生活方式、價值體系、傳統信仰等方面。可見它屬于知識形態的精神產品，具有價值與使用價值，但沒有外在的形體不占有一定的空間，人們對它的“占有”不是一種實在而具體的控制，而是表現為認識和利用。

二是非物質文化遺產具有創造性的特點，屬于一種智力成果。非物質文化遺產是勞動人民集體創作、反映勞動人民思想感情、表現了他們的價值取向、審美觀念和藝術特色并在廣大人民群眾中流傳的智力成果，正是由于非物質文化遺產屬于智力成果的范疇，所以決定它適合用傳統知識產權制度來保護。

三是非物質文化遺產能夠為人們帶來經濟利益，具有較高的經濟價值特點。非物質文化遺產是基于傳統的以語言、音樂、舞蹈、手工藝品、故事傳說等形式表達。通過對非物質文化遺產的開發和商業性使用可以產生較高的經濟效益。特別是在大力提倡“返璞歸真”的今天，具有重要的現實意義。比如黔東南雷山西江苗寨、黎平肇興侗寨[9]

2.2.非物質文化遺產知識產權保護的二元主體結構分析

前面論述了非物質文化遺產應當受知識產權保護的正當性，接下來進一步來論述非物質文化遺產知識產權保護的二元主體結構。關于知識產權的主體：吳漢東教授認為知識產權制度中的平等，是一種主體從事創造性活動的自由選擇，是一種取得創造者權利的機會均等；同時認為知識產權制度的平等，是一種當事人權利義務關系的協調，是社會精神財富的合理分享。正是基于這兩方面的原因，形成了知識產權主體制度區別于一般財產權主體制度的重要特征。即一是知識產權的原始取得，以創造者的身份資格為基礎，以國家認可或授予為條件；二是知識產權的繼受取得，往往是不完全取得或限制取得，從而產生數個權利主體對同一知識產品分享利益的情形。[10]

非物質文化遺產的法律主體資格，作為民事主體在民法上(包括知識產權制度)的法律資格，是自然人及其群體成為民事主體的法律前提。而法律地位的平等與主體人格獨立則是確認非物質文化遺產民事主體資格的基本原則。同樣在法律上有著自身的特征：一是非物質文化遺產的原始取得，是以創造者的身份為基礎，以國家認可或授予為前提。無論是傳承人或群體都是基于創造性的智力勞動取得創造者的身份，而授予行為是屬于行政法律行為，與創造性的勞動一樣，對權利的原始取得具有重要意義。借用美國學者的說法：創造性活動是權利產生的“源泉”(source)，而法律(國家機關授權活動)是權利產生的“根據”(origin)。[11]二是非物質文化遺產的繼受取得，即祖傳、師傳和社會傳承，這三種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，從而就會導致產生數個權利主體或群體對同一非物質文化遺產分享的情形。

二、非物質文化遺產傳承人之立法保護構建

非物質文化遺產傳承人的知識產權立法保護，是非物質文化遺產保護法的重要組成部分。世界知識產權組織(WIPO)更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創造中起著中心作用”[12]可見對非物質文化遺產的發展和再創造主要是通過傳承人的活動來體現。所謂非物質文化遺產傳承人是指遵循非物質文化遺產傳統，通過再現、模仿、表演、改編、收集整理等智力勞動傳播和發展非物質文化遺產的自然人或群體，尤以自然人為主。非物質文化遺產具有“口傳心授，人在藝在，人亡藝亡”的特點。所以應該主張：

1.成果確認權并給予相應的獎勵。鑒于非物質文化遺產主體的群體性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對非物質文化遺產的名稱、內容、表現形式、權屬等方面進行確認。例如中國文聯、中國民間文藝家協會2007年6月3日命名首批中國民間文化傳承人166位，其中苗族5位，侗族1位；《光明日報》2007年6月11日公布國家級目錄中代表性傳承人226名，其中黔東南有8名。(見附表1和附表2)據悉文化部辦公廳2008年1月26日下發通知公布了第二批國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人名單，我州又有8人入選，他們分別是：《侗族大歌》吳品仙；《侗族琵琶歌》吳家興、吳玉竹；《苗族蘆笙舞》(錦雞舞) 李金英 、余貴周；《木鼓舞》(反排苗族木鼓舞)萬政文；《侗戲》張啟高、吳勝章。目前第三批國家級非物質文化遺產傳承人正在申報之中，建議各基層單位做好候選人名單積極申報。

另外盡快出臺《中華人民共和國非物質文化遺產知識產權保護法》，對于已經獲得國家級和省級傳承人稱號的人員，有關部門應盡快地及時給予物質或資金上的獎勵。應該給以定期定額生活補助，保證與同族其他人同等生活水平，使其能夠有時間去傳承文化。

刊《光明日報》2007年6月11日國家級名錄代表性傳承人226名 黔東南自治州8名(1)

中國文聯、中國民間文藝家協會2007年6月3日命名首批中國民間文化傳承人116位

苗族5位 侗1位(2)

2.原創維護權。人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體以及基本表現形式，不能歪曲、濫用或實施其他不正當利用和侵害。要尊重非物質文化遺產的精神權利，在使用時應當明示原創群體或原創地名稱。如臺江苗族反排木鼓舞、侗族大歌、苗族古歌等等。

3.無期限保護權。這一權利是非物質文化遺產與其他文學藝術作品最本質的區別，其緣由就在于非物質文化遺產在時間上的續展性和主體的不確定性。比如侗族大歌，據專家考證侗族大歌大約產生于500年前，是通過歌師世代相傳的，隨著時間的推移而不斷發展，每一個歷史單元都是傳播時期，也是再創作時期，因而無法確定其起始點和終結點。

4.持有使用權。凡經確認的持有人和持有群體可以使用非物質文化遺產，持有使用是非物質文化遺產得以傳承的基本形式，不同于知識產權的合理使用。

三、非物質文化遺產來源群體之立法保護構建

承認非物質文化遺產的來源群體作為非物質文化遺產保護法的主體之一，對于非物質文化遺產保護法具有特別重要的意義。傳統部落、土著民族、或少數民族等群體在集體主義知識產權主體制度下，培育和滋養了集體創新機制，可以為人類創造更加豐富的非物質文化遺產。從現代知識產權激勵理論來看，能夠保障對個人創造性給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。[13]另外，承認集體主義財產權，可以使群體控制自己的非物質文化遺產減少，以對非物質文化遺產造成的損害。非物質文化遺產的集體主義知識產權模式，不僅一般地保存了非物質文化遺產，也保護了產生非物質文化遺產的歷史文化背景。[14]更重要的是，承認群體作為集體著作權的權利主體，可以通過著作權特有的人身權制度，從法律層面強制性地要求非物質文化遺產利用者，表明非物質文化遺產的創造者——非物質文化遺產來源群體的身份，這樣可以最大限度的增強非物質文化遺產來源群體的“民族自豪感→提高民族自覺”，并逐漸把維護非物質文化遺產的道德義務上升為法律義務，把保護非物質文化遺產的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承非物質文化遺產提供一種可持續發展的保障機制。

筆者以侗族非物質文化遺產——侗族大歌為例，提出一些非物質文化遺產立法建議以供專家學者參考。1.署名權。對外姓民族可以署名“侗族大歌”，這充分體現了對整個侗民群體權益的維護；對內則可以根據不同情況而定：1)以地名或專屬地流行曲調署名。如“小黃侗族大歌”、“茅貢侗族大歌”、“肇興侗族大歌”等。2)以侗族大歌原創人員署名，如“嘎大用”即陸大用(乾隆末年“六洞”肇興人)；“嘎萬麻”即吳萬麻(乾隆四十三年“十洞”宰拱人)創作等。3)以歌曲表現的內容署名，如“蟬之歌”，“上山歌”，“楊梅歌”等。

2.改編權。對侗族大歌的翻譯、配器、填詞等改編，首先不得侵犯原作品的著作權，其改編的作品由改編人享有合法權益。根據改編的作品分以下情況：1)以侗族大歌的音樂曲調為素材，稍加藝術加工處理的作品，應注明“改編自侗族大歌×××，由×××創作。”2)沒有具體的侗族大歌原形，但運用了侗族大歌的元素，應注明“作曲選自侗族大歌由×××改編或整理，×××作詞”。