芻議就業協議的法律屬性

趙　建

中圖分類號：D922.52 文獻標識碼：A

內容摘要：就業協議制度產生于大學生就業由計劃轉向市場的過程中，是為規范和促進大學生就業所采取的一項有效措施。但自其實施以來，因性質不明、內容空泛、約束力差等原因一直備受爭議，尤其是就業協議的性質更是人們爭議的焦點。本文從我國的實際情況出發，借鑒臺灣地區的“采用內定”理論，依據勞動合同法的原理，確認就業協議性質是附條件的勞動合同，并據此明確了高校在就業協議中的法律地位，即就業協議的審批機構，而非簽訂主體。

關鍵詞：高等學校 畢業生 就業協議勞動合同

我國高校現行的就業協議制度，是伴隨著我國就業制度從統包統分向學生自主擇業方式轉變的過程而出現的。該制度對規范和促進大學生就業曾起過重要作用，但由于客觀情況的變化以及協議書本身缺陷，其應用情況并不理想，而且逐漸成為畢業生擇業、就業過程中的一道藩籬，其中就業協議的法律屬性不明是關鍵原因。因此必須準確定性就業協議的性質，同時明確高校在就業協議中的法律地位。

就業協議的性質界定

（一）就業協議法律屬性的爭議焦點

我國就業協議制度起源于1997年，該制度是在“建立比較完善的由學校和有關部門推薦，學生和用人單位在國家改革指導下雙向選擇，自主擇業的畢業生就業制度”政策指導下建立的。但由于就業協議性質不明確、內容空泛、約束力差、救濟泛力，其應用情況并不理想，使用率僅為學生總數的約40%左右。如何才能解決這些問題，切實維護大學生權益，維護穩定和諧的勞動關系，促進就業，是學界討論的一個熱點問題；爭論的焦點越來越集中到就業協議的法律屬性上。2008年1月《勞動合同法》的生效實施，使得明確就業協議的法律屬性成為目前的當務之急。只有明確了就業協議的法律屬性，才能強化其法律約束力，并進而確定權利救濟的具體途徑和方法，達到規范和促進大學生就業的最終目的。

就業協議本質上是一份合同，這是學界的共識。但究竟是什么性質的合同，學界爭議較大，具體來講有三種觀點：一種觀點認為就業協議是平等主體間簽訂的民事合同；第二種觀點認為就業協議是一種為了將來訂立勞動合同而訂立的預約合同；第三種觀點認為就業協議是一種就業的意向書。筆者認為這些觀點都存在不妥之處。試想一下，如果它是民事合同，則如何解釋學校對學生的管理行為；如果它是預約合同，學生根據就業協議之約定于畢業后到用人單位報到，建立事實上的勞動關系的行為又當如何界定？如果它是就業意向書，大學生和用人單位的權利和義務由誰來規定和約束呢？

（二）臺灣地區“采用內定”的啟示

如何規范和促進大學生就業是一個全世界共同關注的話題。我國臺灣地區使用“采用內定”的方式，與我國內地獨創的就業協議制度類似，他們關于就業協議的性質的幾種觀點有很強的代表性，對我們界定就業協議的性質有很大的啟示。觀點一，締結過程說，即從雇傭內定至正式雇傭為止之一連串的手續，系勞動契約締結的過程，因此雇傭內定不會拘束內定企業和內定者；此說系日本最早之見解。其二，預約說，雇傭內定系締結勞動契約之預約，申言之，當內定之勞工自學校畢業后再與雇主締結勞動契約，因此，如雇主取消內定不具備正當理由時，需對勞工負擔不履行預約之損害賠償。其三，勞動契約成立說，此說認為至雇傭內定階段時，勞資雙方已經成立勞動契約，企業取消內定系解除既已成立的勞動契約，因此，如有不合理時，內定者可訴請確認無效。

筆者認為“采用內定”理論的前兩種觀點均不與我國的實際情況相符。而“勞動契約成立說”，即認為就業協議本質上屬于勞動合同更加適合我國客觀情況。在當前情勢下有利于給予大學生就業以強有力的勞動合同法保護，促進大學生就業，維護勞動關系的和諧穩定。其原因是：首先，大學生就業時所簽訂的就業協議書是一種具有法律效力的合同，對于用人單位、勞動者都具有約束力。其次，就業協議書是學校制定派遣方案的事實依據，換言之，只要學生簽訂了就業協議就必須按協議確定的用人單位去報到上班；再次，如果大學畢業生去用人單位報到上班后才與用人單位商討勞動合同的簽訂事宜，對大學畢業生來說是不公平的，這意味著簽訂合同的選擇權和就業機會的喪失。

（三）就業協議的法律屬性

根據如上理論與現實的分析，筆者認為應將大學生就業協議定性為附條件的勞動合同，由此把大學生的就業權益納入《勞動合同法》的保障之中，理由在于：

1.大學生可以成為勞動合同的簽約主體。根據《勞動法》第十五條 “禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”以及《民法通則》“十八歲以上的人具有完全民事行為能力”規定，年滿十八歲的中國公民都具有勞動的權利能力和行為能力；學生在大學畢業時一般都至少是年滿十八歲以上的公民，應當具備簽訂并履行勞動合同的資格，況且高校一般都實行學分制，允許在校生休學就業、服兵役等，由此可見大學生可以成為勞動合同的簽訂主體。

2.就業協議事實上具備勞動合同的主要內容。依據《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定，勞動合同應當具備以下內容：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業危害防護；法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項等九個方面。實際上，就業協議的簽訂過程，就是用人單位與大學生相互了解，并就以上九個方面的內容協商達成一致意見的過程，協議一旦簽訂，就業協議作為勞動合同的主要內容也隨之確定。不可否認，一部分主要內容沒有就業協議中以書面的形式固定下來而僅是口頭達成協議，但并不影響這些內容成為勞動合同的重要內容；同時，也還有一部分內容是用人單位和畢業生沒有約定的或約定不明確的，但雙方在合同成立后還可以補充約定或依照法律的規定來確定。

3.簽訂勞動合同的時間合法。有人認為 “就業協議是在畢業前簽訂的，而勞動合同是在畢業后簽訂的”，并以此為就業協議不能作為勞動合同依據之一。實際上，合同的成立與合同的生效是兩個不同的概念，二者的區別主要體現在以下方面：合同成立是解決合同是否存在問題，主要表現當事人的意志；而合同生效則解決合同效力問題，體現國家對合同關系的肯定、否定評價。合同成立當事人不能隨意撤回要約與承諾，合同生效后當事人必須履行合同義務。合同不成立僅產生民事賠償責任，而合同無效則可能產生行政上的和刑事上的責任。合同不成立國家不會主動干預，合同無效國家有可能主動干預。就業協議所定的完全可以是一種“效力附始期之勞動合同” （即勞動者進入企業提供勞務時生效的勞動合同）或“就勞附始期之勞動合同”（即勞動合同的權利義務附始期，當勞動者進入企業工作時，雙方才發生勞動的權利和義務）。也就是所謂的附生效條件的合同。

綜上，筆者認為畢業生就業協議應當而且能夠定性為附生效條件的勞動合同。合同成立于畢業生與用人單位意思表達一致簽字蓋章，并經學校批準之時；而合同能否生效則取決于大學生能否順利畢業取得學業證書和學位證書。同時就業協議是一種特殊的勞動合同，其特殊性在于：首先它就是一種勞動合同，只是這個合同的生效要以大學生順利畢業為生效條件，協議的任一方不履行協議將按照勞動合同法來尋求權利救濟；但如果大學生未能順利畢業，該協議將不能生效，由此產生締約過失責任。其次，該勞動合同是一種要式合同，即需經學校批準就業協議（或勞動合同）才能成立，否則合同不成立。學校的批準是合同成立的形式要件。

高校在畢業生就業協議中的法律地位分析

（一）高校在促進畢業生就業過程中的具體作用

我國高校現行的就業協議書制度，是伴隨著我國就業制度從統包統分向學生自主擇業方式轉變的過程而出現的。隨著勞動力的市場化，至今已經完全不存在通過計劃分配的大學生。從教育部制定《就業協議書》開始應用到現在經歷了多年的時間，雖然實踐中有很多的爭議，但這項制度總的來說還是成功的，我們應當客觀的看待這一現實。當前，就業協議的主要功能可以概括為三個方面，即：制定就業計劃的依據、畢業生派遣的依據、就業率統計的依據、畢業生實現初次就業的合同根據。其中前種功能正在逐漸弱化，但作為初次就業合同，其作用日益凸顯出來，這也是社會發展的趨勢。

同樣，作為要在協議書上簽字一方的學校，其在學生就業的過程中的角色也發生的很大的變化，已經從學生就業的管理者變為了學生就業的服務者。主要負責：職業發展規劃、提供就業指導、收集和發布就業信息、確保用人單位和學生信息真實、批準就業協議、按就業協議制定和上報就業計劃、發放就業報到證。仔細對照中外學生就業制度，除了批準就業協議、按就業協議制定和上報就業計劃、發放就業報到證是與國外高校不同的以外，其他的職能與國外高校在學生就業過程中的作用并無二致。

（二）高校是畢業生就業協議的審批機構

從高校在畢業生就業過程中的具體作用和上述就業協議的性質定性中，我們可以明確高校在就業協議中的法律地位，即高校不是就業協議的主體，而是就業協議的審批機構。

首先，高校不是就業協議的主體。在就業協議簽字的三方關系中，大學生和用人單位是協議的兩方主體，高校不是事實上的簽約主體，這是因為：首先從就業協議的簽約過程來看，學校并未直接參與協商協議的內容。畢業生與用人單位在相互選擇的基礎上，自主協商工作內容、勞動報酬、合同期限及違約金數量等重要內容并以書面形式固定下來，就是就業協議。學校沒有參與這一協商過程。其次，從內容上看，學校在就業協議中的義務是審查畢業生資格、用人單位信息的真實性、按照就業協議編制上報就業計劃、給畢業生發放派遣證報到證等一系列法定義務；其產生的依據是法律規定或學校本身的職能而非協議，而且學校也不得修改協議內容。再次，從就業協議的實際履行來看，協議的履行主要是畢業生與用人單位依照協議的內容來履行，畢業生與用人單位的這種行為被稱為履約行為；而學校的行為只能是依法或依職能的行為。學校行為的出發點更多的是為了保護畢業生及用人單位合法權益，維護正常的就業秩序。2005 年5 月10日，教育部、發展與改革委員會和財政部向各省級政府印發了《關于做好2005 年高等學校收費工作有關問題的通知》，要求學校不得向學生收取國家規定項目外的其他任何費用。其中明確規定：畢業生違反協議，未到協議單位就業的，不得由學校向畢業生收取“違約金”。這一規定傳遞了一個明確的信息：高校不是就業協議的主體。如果高校是就業協議的主體，則應當允許向違約的、造成學校損失的畢業生收取違約金。

其次，高校是就業協議的審批機構。高校成為就業協議的審批機構，是高校作為特殊行政主體的性質決定的，同時還有法律、法規的授權，而且還是高校就業工作的現實需要。其一，高校是特殊的行政主體。高等學校是國家為了達到“培養具有創新精神和實踐能力的高等專門人才，發展科學技術文化，促進社會主義現代化建設”的行政目的而舉辦的特殊的法人實體。高等學校作為事業單位，既享有一般民事主體的法律地位，又有區別于民事主體而近似行政主體的法律地位。高校與學生之間事實上存在著三種法律關系：一是建立在平等基礎上的民事關系，如：代學生購買教材及學習生活用品行為；為學生提供的后勤保障服務等。二是內部行政管理關系，即高等學校與其學生間的管理與被管理關系、教育與被教育關系，這是高等學校為實現其功能而與其利用者之間發生的法律關系。三是外部行政關系，如學校向學生頒發學業證書和學位證書而發生的關系等。即表明高校在履行不同的職責時屬于不同的主體，既可能成為民事主體，亦可以有成為行政主體或法律法規授權組織。在就業協議的簽訂過程中，高校作為特殊的行政主體履行著管理和審批的職責。

其二，高校作為就業協議成立的審批機構有法律、法規的授權。根據《教育法》、《高等教育法》等有關法律法規的規定，高校與學生之間存在著教育管理法律關系。《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》第9 條規定，“高等學校承擔負責本校畢業生的資格審查工作”，而第24 條明確規定：“經供需見面和雙向選擇后，畢業生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業生就業協議書，作為制定就業計劃和派遣的依據。未經學校同意，畢業生擅自簽訂的協議無效”。即賦予高校享有對畢業生就業進行管理的權利，確切地講是對畢業生資格、就業協議書進行審查批準的職權和義務。

其三，高校作為就業協議成立的審批機構是現實的需要。由于大學生的特殊身份，其在就業中處于弱勢地位；再者在就業體制由計劃轉向市場的過程中，在國家的監督管理不到位的情況下，需要一個部門對大學生的就業過程實施監督管理，以規范大學生就業這一特殊的社會關系，達到規范和促進大學生就業的立法目的，維護各方面利益。這種監督與管理的任務只有學校來擔當是最為合適的。目前我國高校對大學生就業的管理，其實就是對就業協議書的真實性與合法性的審查，符合條件的予以批準，就業協議得以成立。這一審查對于保障大學生在簽訂就業協議的權益保障的作用是不言而喻的。我們不難想象如果讓高校淡出大學畢業生就業協議的簽訂過程，實行完全市場化的操作模式，大學畢業生就業權利將受到極大的損害。學校在審批的過程中完成對大學畢業生初次就業的監管，是學校對在校學生履行的管理義務。

參考文獻：

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