知識產權犯罪法律適用問題及立法完善

鄭雪冬

[摘要]我國由于知識產權立法起步較晚，雖然目前已初步建立起與TRIPS相適應的知識產權保護體系，但知識產權保護現狀仍不容樂觀。為促進提高我國知識產權刑事保護力度，本文就刑法第三章第七節侵犯知識產權犯罪在理解和適用中存在的法律問題與大家進行探討，同時對侵犯知識產權犯罪提出立法完善建議。

[關鍵詞]知識產權；法律適用；立法完善

[中圖分類號]D923.4[文獻標識碼]A[文章編號]1009－2234(2009)05－0098－02

知識產權是人們基于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的經驗、知識而依法享有的權利。目前世界各國普遍認識到知識產權是支持社會經濟發展的重要支柱，故都不斷完善立法，加大知識產權保護力度。而我國由于知識產權立法起步較晚，對知識產權的刑事保護仍處于初級階段，與日益增加的知識產權侵權行為種類、行為方式不相適應，法律適用中的疑難問題不斷層現，鑒此，筆者在這里僅針對我國刑法第三章第七節侵犯知識產權犯罪在理解和適用中存在的法律問題提出完善立法建議，與大家進行探討。

一、知識產權犯罪法律適用中存在的問題

1保護客體不全面。從知識產權高速發展的今天來看，我國現行刑法對知識產權的保護范圍狹窄。TRIPS所指的知識產權，根據第1條第2款之規定，包括版權及相關權利、商標權、地理標識權、工業品外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計權、未披露信息專有權的保護及對許可合同中限制競爭行為的控制。在我國加入WTO后，為履行TRIPS協議，我國也不斷加大知識產權保護力度。在立法方面，對已經頒布實施的專利法、商標法和著作權法進行修補，并陸續頒布一些新的法規，如《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》等。但從總體上看，還呈現知識產權發展快，民事保護逐漸增強，刑事保護立法發展緩慢的狀態。主要體現在一是知識產權刑事保護對象較少。如我國現行刑法關于知識產權犯罪僅規定七種罪名，集中保護四個方面，既商標權、專利權、著作權及商業秘密，而植物新品種，集成電路布圖設計、地理標識專有權等，目前仍未得到相關的刑事司法保護。如《植物新品種保護條例》第四十條規定，假冒授權品種的，情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。但現行刑法卻沒有規定相應的罪名與刑罰與其相適應。二是刑法保護的侵權犯罪行為種類較少。從我國知識產權刑事保護的整個體系看，仍立足于保護知識產權所有人的私有權利，對未經權利人許可侵犯他人知識產權情形嚴重的行為予以刑事處罰，如假冒注冊商標罪、假冒專利罪均以他人存在的有效的注冊商標及專利為前提，而對于破壞知識產權管理制度的行為，如以非注冊商標或專利冒充注冊商標或專利，非法實施他人專利則無論情節只以違法行為論，不做犯罪處理。

2對網絡侵權保護力度不強。網絡技術的迅猛發展為知識產權全球藹圍內的共享、傳播提供一條快速通道，但同時由于網絡的特點，使得權利人在網上幾乎無法控制自己的權利，通過網絡侵犯知識產權的行為也日益增多，后果也越發嚴重。而我國刑法修訂時立法者不能設想到今天與網絡有關的侵犯知識產權犯罪的行為方式和嚴重后果，導致了刑事法律的滯后，對阿上犯罪打擊不力。如侵犯著作權罪，我國新修訂的《著作權法》雖然適應網絡需要，新增設信息網絡傳播權，并在《解釋(二)》中將通過信息網絡傳播他人作品的行為視為復制發行納入刑法保護范圍，但仍未擺脫以營利為目的要件要求。而現在非以營利為目的在網上供大家下載軟件，圖書等大量存在。直接對正版軟件、圖書進行沖擊，嚴重侵犯權利人的知識產權，但按照法律規定卻打擊不能。如美國曾有一個案例，21歲的學生在網上設立公告板，讓訪問者把流行的計算機軟件和游戲放到公告板上，然后他把這些內容轉到另一個加密的地址上，其他使用者可以憑密碼自由下載這些軟件。最后雖被刑事起訴，但因為被告沒有從中獲取任何商業或私人的利益，而無法對其刑事處罰，其結果是知識產權人的利益仍舊得不到保護。

3刑罰適用標準不統一。我國刑法侵犯知識產權犯罪七種罪名認定中，對于定罪的情節設置，有以情節嚴重為標準，有以銷售金額為處罰依據的，有以違法所得數額論的，而根據最高法《解釋()》規定，不同的設置表述其實都包括在情節嚴重中，故可在認罪標準的描述中統一規定為情節嚴重和情節特別嚴重兩個檔次，以保證立法的統一性。

4侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品罪、非法經營罪競合嚴重。據最高人民法院統計，目前關于侵犯知識產權犯罪的司法統計數據，并不能完全的反映我們在司法程序當中處理知識產權犯罪的整體情況。在司法實踐中，還有大量的侵犯知識產權犯罪，按照另外兩個罪名處理，即生產、銷售偽劣商品罪和非法經營罪。并提到這兩個罪的統計加起來比知識產權犯罪的數據還要多，可見在我國現司法實踐中，侵犯知識產權犯罪與這兩罪競合嚴重問題。

二、知識產權犯罪立法完善

面對我國知識產權刑事保護與法律適用中存在的問題，筆者認為應從以下幾個方面進行立法完善。

1擴大知識產權刑事保護的對象范圍。我國在知識產權刑事立法中應逐步建立與TRIPS保護知識產權范圍相一致，適應我國不斷頒布的法規發展需要的法律體系。如將植物新品種、集成電路布圖、地理標識專用權等納入刑法保護范圍。并且隨著網絡信息、生物工程、遺傳工程的迅速發展，知識產權犯罪保護將不斷面臨新情況、新問題，我國應敏銳應對，快速做出立法反映。

2調整知識產權犯罪的刑法規定。針對現行刑法規定的侵犯商標、專利、著作權等知識產權犯罪法律規定進行修改、調整。

(1)增加假冒注冊商標罪的商標種類。我國《商標法》第三條規定，在我國經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標四個種類。而TRIPS協議要求各成員方應確立刑事訴訟程序和刑罰，對具有商業規模的故意假冒注冊商品商標和注冊服務商標的行為進行處罰，而我國刑法關于假冒注冊商標罪僅表述為“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”顯然對服務商標有立法保護上的遺漏。故應明確將服務商標納入知識產權保護范圍內，如在刑法第213條表述時增加“在同一種商品或服務上使用與其注冊商標相同的商標”等。

(2)擴大假冒專利罪的外延范圍。我國刑法第216條規定罪名為假冒專利罪，但是具體規定及相關司法解釋中，卻將假冒專利限定為假冒他人專利，即首先是以有效存在的他人專利為前提，對他人專利進行侵犯，情節嚴重的才構成犯罪。而對于冒充專利的行為，即將非專利產品冒充專利產品的行為，無論情節及后果是否嚴重均排除在刑事處罰范圍內，顯然是將假冒專利的行為限定過于狹窄。事實上。從國家專利制度和消費者的合法權益的角度看，冒充專利行為的社會危害性并不遜于假冒他人專利行為的社會危害性，因為現實生活中人們對某產品是否是專利產品或專利

號等無興趣予以查證，這使產品制造商或銷售商更愿意實施冒充專利的行為，既可以取得與假冒他人專利相同的效果也不用承擔刑事責任。故為全面保護我國的專利制度，應在現行立法中將假冒專利罪中“他人”的限制取消，并在相應解釋中將冒充專利的行為包括假冒專利罪同一予以處罰。

(3)取消侵犯著作權罪中以“營利為目的”的要件要求。在網絡快速發展的當代，許多不以營利為目的的傳播行為所帶來的后果同樣嚴重。更多的人出于好奇或其他心理將軟件予以解密，放在互聯網上供下載使用，將享有著作權的圖書、錄音、錄像等制品予以廣泛傳播。故現行的“以營利為目的”作為對侵犯著作權犯罪認定的首要條件，顯然已不符合現在知識產權保護現狀。同時從立法統一性來說，我國刑法第三章第七節規定的知識產權犯罪體系的七種罪名中，也僅侵犯著作權犯罪及銷售侵權復制品罪要求以“營利為目的”，其他罪名并無此要求，這種對同類犯罪規定不同標準的做法使得立法很不協調。故從統一性考慮。可取消“以營利性為目的”的要件要求，只要求有故意侵犯知識產權行為既可。

3完善立法，解決商標、著作權犯罪與生產、銷售偽劣商品罪、非法經營罪的法條競合問題，盡量體現法律設立知識產權罪的意義。知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪、非法經營罪在侵犯的客體上有一定差別，但在客觀行為、犯罪對象等方面存在著一定的交叉、牽連與竟合。實踐中一般掌握為，如果假冒商標的產品經鑒定為偽劣產品，就認定為生產、銷售偽劣產品罪。如果侵犯知識產權的行為同時觸犯了國家專營、專賣等規定，就認定為非法經營罪。因為一方面因后罪在證據取得及罪名認定中較前罪容易，另一方面，后罪與知識產權犯罪相比刑罰較重。為防止刑法上關于知識產權犯罪的條款落空，我們可一方面在立法上對于侵犯知識產權類犯罪規定明確的定罪處罰司法解釋。降低罪責認定難度，適當提高知識產權犯罪量刑幅度，另一方面對于在相同或輕重相適應的刑罰中盡量以知識產權類犯罪認定處罰。

4統一知識產權犯罪的刑罰設置，適當提高罰金刑的適用率。一是對七種侵犯知識產權犯罪可統一設置為“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩個情節，并規定相應的兩個量刑幅度。二是調整侵犯專利罪自由刑的量刑幅度。現行刑法對于假冒專利罪僅規定“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金”一個幅度，這就出現對相似罪名規定的法定刑不協調之處。建議將假冒專利罪的量刑幅度調整為兩檔，即基本構成的法定刑幅度和加重構成的法定刑幅度，前者適用于情節嚴重的假冒專利罪，后者適用情節特別嚴重假冒專利罪，并將假冒專利罪的法定最高刑規定為7年。三是可適當加重罰金刑的適用率。知識產權作為財產型犯罪，一般不直接危及人身健康和生命安全，并且因為我國刑法保護的知識產權的私權性質，故對于首次因侵權犯罪或情節不特別嚴重，可直接適用罰金刑。而綜看世界各國關于知識產權犯罪的刑事立法，不難發現，其對知識產權犯罪的規定均比較嚴密、細致，但其刑罰卻并不嚴厲，主要使用罰金刑已成為多數國家的通例。如英國對假冒專利罪，假冒已申請專利罪處200英磅以下罰金；法國對于假冒他人專利或專利申請的行為，處2000到5000法郎的罰金等。

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