關于侵犯商業秘密罪主觀方面的探究及立法完善

摘 要:我國現行刑法對“侵犯商業秘密罪”主觀方面的規定存在不足之處，造成在認定該罪時產生分歧。其主要分歧在于:第一，侵犯商業秘密罪是否應該包括過失犯罪的情形;第二，侵犯商業秘密罪是否應該規定為目的犯。針對立法缺陷，結合法理和實際應對侵犯商業秘密罪的立法作進一步的完善。

關鍵詞:侵犯商業秘密罪;主觀方面;認定;完善

中圖分類號:D914 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)03-0070-04

一、商業秘密的認定

在司法實踐中，某項技術和信息是否為商業秘密，是認定侵犯商業秘密罪的前提，也是控辯雙方論辯的焦點。我國《刑法》第一百一十九條第三款規定的商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。那么，如何理解和把握這一定義呢?筆者認為:

1.對“不為公眾知悉”的理解。這一規定表明了商業秘密最核心的構成要件，即商業秘密的秘密性。這一構成要件是與其他知識產權最顯著的區別，商業秘密是秘密的，這一秘密一旦被公眾所知悉，就成為了“公開的秘密”，其商業價值就會部分喪失或喪失殆盡。“公眾”這一概念較寬泛，各人有不同的理解，刑法條款亦沒有明確“公眾”的主體范圍。筆者認為“公眾”不同于一般意義的公眾，即不能苛求為社會上的任一不特定人群，而是指同一行業中的一般人或多數人。由于商業秘密不同于專利權，無嚴格意義上的獨占性、排他性，法律并不禁止他人通過諸如獨立研發、反向工程、善意取得等合法途徑獲得同樣的商業秘密。因此，有少數人或極少數人知悉和掌握同一商業秘密的情況是存在的，只要其各自采取了保密措施，這一商業秘密仍是具有秘密性的。在司法實踐中，一些被告人和辯方常以某種商業秘密在市場上可以買賣或該商業秘密歷時已久為抗辯理由，來說明該商業秘密已為公眾所知悉，筆者認為這一理由不能成立。商業秘密具有財產權屬性，權利人可以通過轉讓許可使用等方式來實現其價值，而這些是在有限的范圍內進行的，顯然是不會為公眾所知悉，否則，該商業秘密就無法體現其價值性。商業秘密是無時效限制的，商業秘密保護時間的長短一般受商業秘密保護措施的嚴密程度和技術更新的速度的影響，有不少商業秘密在其誕生不久即夭折了，而有的商業秘密如“可口可樂”的配方歷經百年，至今無人知曉。

2.何謂權利人所采取的“保密措施”?即商業秘密的保密性。保密性是商業秘密的外在的、客觀的標志，一項技術和信息要成為商業秘密還應采取有效的保密措施。國家工商管理總局在《關于商業秘密構成要件的答復》中解釋是“權利人采取了保密措施包括訂立了保密協議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。在司法實踐中，最有效的“保密措施”是雙方簽訂保密協議，明確雙方的權利和義務，其證明力是不言而喻的。但在現實的企業管理中，一些企業管理者的商業秘密保護意識淡薄，所采取的保密措施有時不免有疏漏。保密措施合理性的程度如何確定呢?其合理性的判斷標準又是什么呢?現有的法律、法規沒有明確規定，在實踐中，也是仁者見仁、智者見智。作為權利人自然認為標準越低越好，其付出的保密成本就越少，而侵害人總是認為標準愈高愈好，保密措施的門檻越高，其侵權行為就越難于確認和追究。筆者認為，保密措施的合理性程度，必須以他人不以非法手段就不能獲知該秘密為限，如果他人不經任何努力就可輕易獲取這一秘密，就不應認為有“合理的保密措施”[1]。

3.商業秘密的實用價值的確認。實用價值是指某項技術和信息應具有應用價值，能解決生產經營中的現實問題，并能夠為權利人帶來經濟利益。商業秘密必須具有實用性，才具有價值性。在現實生活中，并非所有的信息都是商業秘密，商業秘密的信息是一種技術和經營的特定信息，具有無形的特征，其范圍包括工業技術秘密、商業經營秘密和管理技術秘密，它常常表現為新技術流程、新工藝材料以及客戶名單、管理模式等等，是有具體的，有實用價值的，不具體的商業秘密是得不到法律的保護的，如單純的思想、不成熟的創意等。在司法實踐中，客戶名單是最具有爭議的商業秘密之一。現代信息技術高度發達，各種媒體鋪天蓋地，人們可以通過多種途徑和手段獲得想要爭取的客戶資料，故在個案中認定客戶名單是否為商業秘密，是非常復雜的。在實踐中，這一類侵犯商業秘密案對控方來說往往是很棘手的。筆者認為，客戶名單是否為商業秘密，應考慮這一名單是否能輕易取得，如果可以從電話簿、公開的報刊、因特網等中得到的客戶名單，不能稱為商業秘密，如果某客戶名單不為“公眾”所知曉，是權利人多方努力而與之建立關系的，并且權利人亦采取了保密措施的，筆者認為，這一類客戶名單應為商業秘密。由于一些工業技術秘密具有很強的專業性，其是否具有實用價值，能否為權利人帶來經濟利益，其最終是否能成為商業秘密，普通人的知識對其是難以認定的，筆者認為根據最高人民檢察院和國家科委《關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》第七條規定“對于技術成果的性質、用途、歸屬等專業問題，應當委托省級以上科委推薦的專家進行鑒定”是可行的，也是切合實際和具有可操作性的。

二、關于侵犯商業秘密罪是否包括過失犯罪之爭論

1.刑法理論和各國立法關于侵犯商業秘密罪主觀方面的學說

對侵犯商業秘密罪的主觀方面，理論界存在爭議。爭論的焦點在于侵犯商業秘密罪是否可以由過失構成。第一種觀點認為，本罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意;[2]第二種觀點認為，刑法列舉的四種侵犯商業秘密的行為中，除了第一種只能由故意構成外，其余的均可以由故意和過失構成;[3]第三種觀點認為，本罪主觀方面原則上為故意，但實施應知前款所列行為獲取、使用或者允許他人使用有關商業秘密的，應該認為是一種過失犯罪。

2.我國刑法的侵犯商業秘密罪中包括過失犯罪

關于侵犯商業秘密罪的主觀方面，世界各國各地區大體上存在兩種不同的規定。一種是規定本罪只能由故意構成，這樣的國家有美國、德國、法國等，比如德國《反不正當競爭法》第17條對侵犯商業秘密罪的主觀要件是這樣規定的:“(1)身為商業企業的職員、工人或學徒，以競爭為目的，或出于私利，或為第三人謀利，或故意加害于商事企業主的;(2)以競爭為目的，或出于私利，或為第三人謀利，或故意加害于商業企業主而實施下列行為之一者同樣受罰。”另一種是對于第二人非法獲取、使用、披露行為規定只能由故意構成，而對于第三人非法獲取、使用或披露他人商業秘密的行為則規定既可以由故意構成也可以由過失(或者重大過失)構成，我國、日本、加拿大等國家即屬此內。

根據我國刑法第219條第2款的規定:“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，以侵犯商業秘密論。”關于其中的“應知”有不同的理解，如前述第一種觀點就是在把“應知”理解為故意的前提下提出的，根據有關司法解釋，這種理解有一定的合理性。比如在最高人民檢察院、最高人民法院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第8條規定:“認定窩贓、銷贓罪的明知，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀事實予以分析，只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而予以窩贓或者代為銷售的就可以認定。”該司法解釋把明知解釋為“知道或者應當知道”兩種情形。再如最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定:“刑法第345條規定的非法收購明知是盜伐、濫伐的林木中的明知，是指知道或者應當知道。”但是，應當注意的是:前述司法解釋中的“應當知道”并不等同于刑法219條第2款中的“應知”。因為，根據上述司法解釋，明知包括“知道”和“應當知道”兩種情況，即“應當知道”是包含在“明知”的范圍內的，而刑法219條第2款將“明知”和“應知”并列，這里的“應知”顯然就不包含在“明知”之內，不能等同于司法解釋中的“應當知道”，否則將“明知”和“應知”并列就失去意義，于邏輯不通，也不符合立法的本意。筆者以為，其中的“應知”指應該預見而沒有預見，屬于刑法中的“疏忽大意的過失”。根據刑法規定疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生了這種危害結果的心理態度。而司法解釋中的“應當知道”是根據有關的事實情況可以推定行為人事實上是已經預見到有關犯罪構成的特定事實情況的，符合故意的心理狀態。兩者是兩個完全不同的概念，因此，應該將“應知”理解為疏忽大意的過失，不能理解為故意。所以，筆者認為，我國刑法規定的侵犯商業秘密罪包括過失，但僅限于第三人因過失侵犯商業秘密的行為。

三、我國刑事立法存在的缺陷

我國刑法第219條對侵犯商業秘密罪作了規定，即“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金:(一)以盜竊、引誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論……”從該條規定來看，其行為方式與《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條所列舉的方式和語言表述是一致的。刑法的明確禁止，意味著侵犯商業秘密的行為納入了刑法調整的軌道，而民事法律與刑事法律規定的一致性，更有利于司法實踐中法律適用的統一，使整個國家的法律體系更加完整、嚴謹，便于操作。[4]然而，即便如此，司法實踐中仍然存在大量問題，具體而言，主要有以下幾個方面:

第一，從罪名來看，我國刑法是把侵犯商業秘密罪作為一個具體的罪名來規定的，在此罪名之下，將各種性質、社會危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規定在一起，承擔同一個刑種或刑罰幅度。從行為來看，以盜竊的方式獲取權利人的商業秘密與以利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，其危害程度顯然是不一樣的;僅僅竊取而未泄露或未使用與既非法獲取又泄露又使用，其社會危害性就更加不同，法律應據此規定輕重不同的刑罰。從行為主體而言，具有一定業務身份或職務身份的人員比一般人負有更大更重的信賴義務，他們無故違反信賴義務的行為除有礙企業間的公平競爭、損害權利人的利益外，還對社會的信任原則危害頗大，因此，這類主體所為的侵犯行為顯然比其他人更具可罰性，理應單獨規定較重的刑罰。從國外的有關立法例來看，莫不有所體現。而我國刑法竟然將其并列規定在一起，如果僅僅因為追求法律統一，就舍罪刑均衡原則于不顧，就不是以刑法遏制犯罪，而是某種程度上的放縱犯罪了。

第二，有關規定不夠明確，缺乏可操作性。主要表現在兩方面:其一，關于“造成重大損失”及“造成特別嚴重的后果”規定得不夠具體。眾所周知，刑法具有一個非常重要的法律性質，那就是補充性。所謂刑法的補充性是指，只有當一般的部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法加以保護;或者只有當一般部門法還不足以抑制某種危害行為時，才能適用刑法。[6]依照法律規定，侵犯商業秘密的行為，只有給商業秘密權利人“造成重大損失”或“造成特別嚴重的后果”時，刑法才能補充適用。由此可見，“造成重大損失”或“造成特別嚴重的后果”是侵犯商業秘密行為受刑法調整的一個聯結點，如果刑法對此規定不明確，則很難明確刑法調整的補充性性質，而且和罪刑法定主義相沖突。什么行為是犯罪，對犯罪處以何種刑罰，必須在事前明確規定，這是罪刑法定原則法定性和明確性的要求。如果法律對導致刑罰后果的條件——“造成重大損失”和“造成特別嚴重的后果”規定不明，則公民在實施一定的行為時就不可能預測到自己的行為達到何種程度的社會危害性才會導致承擔刑事上的責任。如果處罰這種公民不預知后果的行為，顯然會妨害公民的行為自由。其二，對“國家秘密”和“商業秘密”的界限沒作界定。究竟哪些商業秘密屬于國家秘密，哪些商業秘密不屬于國家秘密，無劃分標準，對商業秘密的確認缺乏法定依據，這就導致定罪量刑時適用法律不統一。其實，國家秘密與商業秘密無論是在內容上，還是在范圍上都有很大的不同，但二者又有交叉。在二者發生交叉的情況下，就會出現一行為同時符合兩法條的情形，這就出現所謂的法條競合與想象競合的問題，從而出現法律適用的選擇。當然，立法者作出上述彈性規定可能考慮到法的穩定性，但筆者認為，如果法律明確“造成重大損失”和“造成特別嚴重的后果”的內容，同時對“商業秘密”與“國家秘密”作出明確界定，則更有利于法律適用的統一。

第三，刑法的一個重要的法律性質是補充性。在商業秘密保護的法律體系上，刑事立法處于輔助地位，這本身就意味著侵犯商業秘密罪屬于輕微犯罪，而非嚴重犯罪。對于這類輕微犯罪，國外立法基本上采取了“告訴乃論”的起訴方式，意即只有被害人的告訴才處理。我國刑法對此沒有明文規定為告訴才處理，則侵犯商業秘密罪屬于非親告罪，也就是說，不問受害人是否告訴，是否同意起訴，人民檢察院均應提起公訴。如此規定，并無不妥，也并非外國的規定就是合理的，只要立法者有足夠的理由認定侵犯商業秘密行為的社會危害性已然達到了應當追究刑事責任的程度就可以了。但司法實踐中出現的侵犯商業秘密犯罪基本上是由受害人敦促檢察院受理的，既然實際情況如此，何不直接規定為“告訴乃論”呢?這樣更有利于直接保護商業秘密權利人的利益。退一步說，如果受害人對他人侵權的行為不愿追究，國家又何必干預呢?當然，如果侵犯商業秘密的行為直接涉及國家利益或情節比較嚴重的，也可由國家提起公訴。

四、我國侵犯商業秘密罪的立法完善

綜合以上我國立法現狀及存在的問題，從維護社會主義市場經濟秩序，保障公平競爭的角度出發，有必要參照和借鑒國外立法的成功經驗，進一步完善我國的商業秘密刑事立法，具體建議如下:

第一，宜將侵犯商業秘密罪確定為一個類罪名，在此類罪名之下，根據各侵犯行為的性質具體設定為不同的個罪名。從此類犯罪行為的表現來看，主要是竊取、泄露、侵占或以其他不正當手段的獲取等行為。因此，刑法在侵犯商業秘密罪之下，可設立竊取商業秘密罪、泄露商業秘密罪、侵占商業秘密罪和以其他不正當手段獲取商業秘密罪等四個罪名，[6]并規定相應幅度的法定刑。這樣更利于司法操作，有利于徹底貫徹罪刑均衡原則。

第二，宜明確該類犯罪的主體。從犯罪主體來看，主要是公司的雇員、具有一定業務身份的人員、具有一定職務身份的人員、其他知悉他人商業秘密的人員。主體的身份不同，其實施侵犯行為的社會危害程度也不同，在處刑上應有所不同。對此，法律應采取明示的立法方式，以切實達到規制公民行為的目的。

第三，關于法定刑。行為性質不同、主體身份不同，所承擔的刑事責任也不相同。比如，向外國的企業或組織泄露商業秘密的行為顯然要比其他的泄露行為社會危害更大，所以，對此行為要體現嚴懲的原則;具有一定業務或職務身份的人實施的此類行為同樣也比一般人所實施的類似行為社會危害更大，因此，具有特定身份的人員應承擔比一般人更重的刑事責任。對此，可以根據具體行為的危害性或程度上的差別適當確定各具體犯罪的法定刑。

第四，宜將“重大損失”及“特別嚴重后果”明確化。此種明確，以立法機關來進行為宜，以便于法律適用的統一，更好地保障被告人的合法權益。

第五，在起訴方式上，宜取“告訴乃論”的方式，理由如前所述。

第六，宜對“商業秘密”與“國家秘密”的界限作出界定，或者明確一行為在競合情況下的法律適用原則。

侵犯商業秘密罪將隨著市場競爭的激烈程度而越來越多，由于有關侵犯商業秘密罪在司法實踐中存在的諸多爭議，從而增加了司法機關適用該罪名的難度，在不同的地方、不同的司法機關，對該罪名的認識和認定有時是不同的。因此，司法工作人員應提高對這種罪名的認識水平，將實踐中遇到的新問題、新難點進行分析、總結和研究，使侵犯商業秘密罪的認定更完善、更成熟、更能體現司法公正，為社會主義市場經濟保駕護航。□

參考文獻:

[1]敖美春.我國商業秘密立法之分析與完善[J].經濟與社會發展，2005(3):85.

[2]高銘暄，趙秉志.刑法論叢:第1卷，[M].北京:法律出版社，1998:46.

[3]黨建軍.侵犯知識產權罪[M].北京:中國公安大學出版社，1999:77.

[4]呂鶴云，徐立，徐朝賢，劉華.商業秘密法論[M].武漢:湖北人民出版社，2000:55-56.

[5]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社，1997:18.

[6]宋航.論商業秘密的刑法保護[J].中央檢察官管理學院學報，1994(1):66.

責任編輯:錢國華