論《謝爾曼法》 域外適用制度及其啟示

摘要：中國法學界對于美國《謝爾曼法》域外適用問題的研究成果很多，研究框架及模式也較為統一，所關注的焦點主要集中于域外適用的理論界定、 “效果”的認定標準等問題，這與美國學者視野下的《謝爾曼法》域外適用問題的觀察重點不盡相同。在《謝爾曼法》域外適用制度成型期階段，美國法院通過判例明確了“效果”與“禮讓”的適用標準，在此基礎上提出了“禮讓”原則在域外適用制度中具有關鍵考察作用的觀點。中國應當充分重視“禮讓”原則在《謝爾曼法》域外適用中的意義，抓住《反壟斷法》剛剛實施的契機，從立法、司法與行政執法等層面探求適合我國實際情況的應對戰略。

關鍵詞：《謝爾曼法》；域外適用；效果；禮讓；成型期

中圖分類號：D909.9 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X(2010)04-0139-06

“效果”與“禮讓”是《謝爾曼法》域外管轄或適用問題中的兩個支點，只要是談及《謝爾曼法》域外適用都無法予以回避。但是，中美學者對于這兩個支點在《謝爾曼法》域外適用中所承受的分量的拿捏是不同的，主要表現在：其一，中國學者比較多地關注于域外管轄適用的理論依據的探討，強調“效果”的產生和評估，而美國學者可能更多的是關注于如何對“禮讓”原則進行解釋和具體適用；其二，中國學者比較多地注重理論的建構，即明確地給域外適用作出嚴格的定義，討論“效果”的表現形式，而美國學者主要是通過對案例的分析，挖掘域外適用中“禮讓”的具體操作標準，強調實際運用。對于這一點筆者將在后文中詳細論述。這里筆者只是希望，通過概約化地列出中美學者對“效果”與“禮讓”的不同重視程度的表現，來引入本文所要討論的問題： “效果”與“禮讓”孰重?筆者認為，從《謝爾曼法》域外適用本身的歷史演進軌跡中是能夠比較準確地尋到答案的，即“禮讓”比“效果”更重要。

對這一問題的深入討論，無論是從理論上還是從實務上，對我國全面認識《謝爾曼法》域外適用制度都具有十分重要的意義。理論上，有助于我們全面、客觀、深入地認識《謝爾曼法》域外適用問題，把握域外適用中的核心因素，為我國《反壟斷法》的具體化提供充分的理論依據，注意通過國內立法措施對抗美國域外適用制度；實務上，有助于打消我國企業因為懼怕《謝爾曼法》域外適用制度中“效果”測評的適用一尸我國企業現在似乎認為一旦被測定存在“效果”就在很大程度上會敗訴——而在國際競爭中放不開手腳的顧慮。筆者希望，通過本文的分析，消除我國企業基于害怕“效果”出現而產生的擔憂，即在合理規則的范圍內，不要擔心“效果”的出現，即使是在“效果”出現后，我們仍然可以運用《謝爾曼法》域外適用中的“禮讓”技術，結合我國<反壟斷法》已實施的背景，探討突破《謝爾曼法》域外適用法律壁壘的戰略。

一、我國《謝爾曼法》域外適用研究的現狀

我國學者對《謝爾曼法》域外適用制度的解析通常是放在反壟斷法域外適用研究的框架中進行的，這一點在我國法學界已經達成共識。究其原因，主要是：其一，我國現行立法模式(立法例)和司法活動主要借鑒大陸法系經驗；其二，我國近現代法律文化中的成文法化傳統；其三，在我國反壟斷法研究中歐洲模式是重要的參照模式。①這種情況導致了我國學者在研究<謝爾曼法》域外適用制度時，習慣性地對所研究的對象先下定義，然后通過邏輯上的演繹推理來解釋<謝爾曼法》的域外適用制度。這樣做的好處是顯而易見的，譬如有利于厘清<謝爾曼法》域外適用制度的構成要件，有利于分析《謝爾曼法)域外適用制度的理論基礎等由，但其弊端則是忽略了<謝爾曼法》域外適用制度的美國模式與歐洲模式的區別①，遺漏對前<謝爾曼法》時期美國反托拉斯傳統的考察，這都有可能導致對《謝爾曼法》域外適用制度中的應有關注點的忽視。

在我國對于<謝爾曼法》域外適用制度的研究中普遍提到的一個案例是1945年美國鋁公司案，該案當時的主審法官漢德(Judge LearnedHand)創造性地偏離了《謝爾曼法》的屬地管轄原則，并通過建立“效果測評”理論，發展了<謝爾曼法》的域外適用管轄。漢德法官在該案的判決意見中強調寫道： “這是既有的法律。任何國家都有權基于某一主體在國外的行為對本國內產生影響的考慮(對這一主體)課以義務，哪怕該主體不存在與該國的效忠關系。”④依據該案例中漢德法官的論述，我國學界對于域外適用的理解通常是指當位于本國領土以外的外國企業在境外實施的行為對本國相應市場內的競爭產生惡劣影響時，在多大程度和范圍內，本國的反壟斷法可以適用于該外國企業的行為的國家管轄權問題①，將域外適用制度的核心問題集中于外國企業在境外的活動對本國的影響這個問題的討論，即管轄的理據是什么、如何看待影響等，但是對于美國反托拉斯法域外適用中的另一重要問題“禮讓原則”重視不夠①，然而‘件L讓原則”在整個域外適用中是極其重要的，直接關涉到域外適用案件最終的結果，與當事方的實體權利密切相關。

二、美國學者眼中的炙謝爾曼法》域外適用

事實上， 《謝爾曼法)域外適用的內涵在美國學者的反托拉斯法研究中并沒有通過下定義的方式予以明確解釋，其內涵是依據國家反托拉斯的政策和法院的判例予以逐漸發展和完善的，其所要解決的問題也是逐步明確的o，其基本內涵于20世紀70年代大致定型①，后來在克林頓政府時期又有了在執行程序和處罰方式上的進一步發展<9)。筆者在此主要集中介紹其定型時期的主要觀點。

1977年，美國司法部反托拉斯局于出臺的<反托拉斯國際實施指南》中明確指出， “當海外貿易對美國的商業產生一種實質的和可預見的影響時，美國反托拉斯法應當對其適用，同時應當注意避免對外國國家主權利益的不必要的損害?！迸r，司法部對《謝爾曼法)域外適用的觀點十分簡單，尤其是沒有對禮讓原則的考量標準予以明確指明。從這段表述，我們大致可以概括出禮讓原則的主要所指在于對他國國家主權利益的尊重，但是，尊重的程度并不明確。這也給具體司法實踐留下了不穩定因素。

鑒于此種情況，同年，聯邦第九巡回法院在丁imberlan~Lumber Co，V，Bank 0f America一案重新審理時@，調用在一個涉及美國公司向洪都拉斯(Honduran)出口案件中出現的“司法管轄的合理” (iurisdiefional rule of reason)和“國際背景下司法管轄克制” ({urisdictional forbear-a／ice in the international setting)@，將<謝爾曼法)域外適用的理論依據劃分為三個獨立的考察標癮，尤其是對禮讓原則進行了分析，以此來限制域外管轄的范圍。三個獨立的標準是：其一，將<反托拉斯國際實施指南》中的“對美國的商業產生一種實質的和可預見的影響”發展為“對美國涉外商業產生實質或者是有意的影響”；其二， <反托拉斯國際實施指南》中對“影響”與原告舉證責任之間的關系沒有予以指明，在此案中提出“此種影響必須是由原告提供充分的可辨認的損害支持的”；其三，對禮讓原則的解釋，即“通過對美國國家利益與其他國家利益的比較分析，證明其適用域外管轄主張的合理性”。，實際上，就是主張在<謝爾曼法》域外適用過程中應該注意平衡本國國家利益與他國國家利益之間的關系，他國國家利益有可能構成(謝爾曼法》域外適用的合理邊界。隨后，在1979年Manning'ton Mills，Ine，v，Congoleum Corp，一案中@，進一步提出了平衡國家間利益。即適用禮讓原則的!o項考察標準。

1979年，美國第三巡回法院在審理Man-nington Mills，Inc，v，Congoleum Corp，一案中遵循丁imberlane Lumber C0， v， Bank of A真nedco一案中所提出的司法分析方法，并在決定美國法院是否放棄主張對涉及域外行為的案件的司法管轄時。法院列出了10項重要的考察標準：

(1)同外國法律或政策的沖突程度；

(2)涉案當事方的國籍；

(3)本國主張該行為違法與國外對該行為的違法性的態度間的比較；

(4)該行為在國外是否確認為違法和對于此違反行為給予的救濟方式；

(5)是否存在損害或影響美國商業的故意和它的可預見性；

(6)如果法院運用司法管轄并給予救濟，由此可能對與外國之關系產生影響；

(7)如果給予救濟，被強制履行某種義務的一方的行為是否在某國會被認為違法，或者是否會被置于雙方國家利益的沖突之下；

(8)法院判決是否能生效；

(9)本國法院所作出的給予救濟的判決，如果外國也基于相似環境作出與本國相同的判決。這樣的判決是否能被本國接受；

(10)與受影響國的條約申是否表達了相同觀點。。

這10項標準的提出應該說是繼丁imberlaneLumber Co，v，Bank of America一案后，對<謝爾曼法)域外適用管轄進一步節制的表現，禮讓原則是在美國法院行使域外管轄時必須得到充分考慮的。但是，這一節制觀念的確立在當時并不是沒有反對聲音的。在Mannington Mills，Inc，Y，Congoleum Corp，一案中對判決結果持贊成意見的亞當斯法官(Judge Adams)，就認為該案中所采取的認定方法并不是最好的，法院應當繼續在于imberlane案中的做法，即在平衡國家利益時，標準不應當過于復雜；要不然就應當在存在國內影響的情況下行使管轄權，而禮讓原則只是在確定救濟方式的時候才被考慮。⑩這一觀點事實上是將《謝爾曼法》域外適用管轄與《謝爾曼法》域外適用效力當作兩個問題看待。前者是屬于程序性問題，在這一問題中不需要考慮禮讓原則；后者屬于實體性問題，在這一問題中基于判決可能會影響他國實體利益，需要考慮守k4_k問題。這一觀點后在1993年Hartford Fire Ins， Co， v，California一案中由梭特法官(Judge Souter)進一步予以發展，①我國著名反壟斷法專家王曉嘩教授認為，其結果是該案的判決中對禮讓原則作出了極大限制，排除了美國反托拉斯法域外適用的所有法律障礙，包括國際法中的禮讓原則。

當然，客觀地講，20世紀70年代，美國通過法院和反托拉斯執行機構所作的對<謝爾曼法)域外適用內涵的解釋，主要基于”效果測評”和“禮讓原則”兩個方面。雖然這兩個方面的具體衡量要素的確立對后來《謝爾曼法)、域外適用問題都產生了重要的影響，但是筆者認為，其中對“禮讓”識別的技術標準的設置仍然具有建沒陸，是實質性的核心標準，井目對耀謝爾曼法》域外適用的濫用擴張起到了一定程度的限制作用。對于這一點我國應該給予充分的重視和良好的利用。

三、我們如何解讀《謝爾曼法》域外適用

通過以上分析，筆者試圖對<謝爾曼法》的域外適用作這樣一種描述： <謝爾曼法》域外適用是-4\"實體與程序共存的法律現象。是包含了多重復雜的法律信息的司法活動。在這一活動中，主要解決兩個層面的問題，一是如何認定“效果(effect)”，二是在什么情況下不適用“禮讓(comity)”0，兩者是第一位和第二位的關系。 “效果”的認定過程是一個程爭陸問題，其標準是由美國當時的反托拉斯政策和法院的司法判例共同確立的，是變動的，當然1977年7im-berlane Lumber Co，V，Bank材America一案中所提出的“效果”內涵基本上還是適用的； “禮讓”的適用在很大程度上反映了1979年Man-nington Mills，Ine，v，Congoleum Corp，一案申所提出的標準，并且有一種逐漸加強的趨勢，，即會更加重視他國國家主權利益是否會受到影響。

由以上分析可知，在<謝爾曼法恥域外適用過程中“禮讓”識別技術扮演著異常重要的角色，實質性地影響到法院判決結果的內容及其執行力，尤其是在1979年Mannington Mills，Inc，，v，Congoleum Corp，案中，美國法院提出了具體適用“禮讓”的10項重要考察標準，，其中第(4)、 (6)、 (7)、 (8)、 (9)、 (10)項@，明確表明了美國法院在(謝爾曼法》的域外適用中對于另一方當事人(指被告方)之母國國內既有法律的尊重，并在很大程度上承認了被告方母國國內法所具有的抗辯效力，當然這里的被告方國內法需要清楚、明確地表示其立法意圖，成為被告方行為的合法理據。同時亦考慮到美國與被告方母國之間現存有效的條約內容，并在不危及美國國家重要利益的前提下，尊重條約的內容。這一“禮讓”識別技術在1993年Hartford FireIns，Co，v，California案中得到了明顯反映。

該案主審法官梭特在判決意見中指出：本案惟一的實體性問題是“事實上是否存在國內法和外國法的沖突”。答案應是否定的，因為本案中的被告(幾家倫敦的再保險公司)沒有抗辯說英國的法律要求它們以美國法律所禁止的方式行事，也沒有辯稱要求它們同時遵循英國法和美國法是不可能的。‘換言之，如果說被告能夠舉證，在其母國國內法中有明確規定的條款支持它們從事當時被美國認定為違法的行為，或者說在當時其母國法律中存在同時遵守母國法律和美國法的行為是不可能的明示規定。那么美國法院就不能認定被告的行為違法。筆者認為。對于前述兩種情況我們可以作如下理解。

就后一種情況而言，我們大抵上可以說該情況從現實各國立法層面不可能存在。，現代文明國家不可能在本國立法體系中不論是暗含或是明確地規定“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律是不可能的”，究其原因我們可以從法理層面和立法實踐層面予以分析。

其一，從法理上而論，如果某一國立法中暗示或明確地承認“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律是不可能的”這一命題，那么這一承認本身就是自相矛盾的，是邏輯上有問題的。我們知道每一主權國家之國內法都有一種天然的排他性效力，當然這是基于主權的排他性而產生的。在這里，所謂排他性是指在國內法律的調控領域，排除別國法律的規制，否認別國法律的效力。雖然這種排除和否認只是消極層面的，但是我們可以推論出本國法在予以調控的時候，是不存在別國法予以管轄的可能性的。假設某一行為在遵守本國法的同時，亦存在對別國法是否同時予以遵守的考慮。也就是承認了別國法就該行為有管轄權，那么就與本國法的排他性內涵產生矛盾。我們進一步推理。便可以得出“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律”這一現象本身就是不存在的。，也就談不上這一現象是否具有可能性的問題。這里實質上涉及到主權沖突的問題，即對于同一行為是否存在多個管轄權主體的問題。針對這一問題各國學者已經討論了許多，至今仍然沒有令人滿意的答案，在此筆者亦不再過多討論這個問題。、但要說明的是，不論主權沖突的解決理據是什么。至少在現階段各國對于主權的獨立性與神圣性都是承認的，也就是說目前我們還不能夠承認在語言邏輯上表述“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律是不可能的”這一命題是正確的。

雖然，從國家單邊聲明。雙邊或多邊條約簽訂的層面看，也存在國家主權自我約束或者是讓渡的情況，從某種程度上承認了基于國家行為或者是國際條約而導致的別國法產生管轄的可能性，但是此時是以在該領域放棄遵守本國法管轄為前提的，也就是說在這種情況下，亦不可能存在“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律’’的現象，因為此時本國法的效力是處于中止狀態的。因此，筆者認為“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律是不可能的”這一命題本身在法理上是沒有基礎的。

其二，從立法實踐層面講，即使假設某國拋開前述法理上的矛盾不去考慮，在本國立法中明確規定“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律是不可能的”，要求必須遵守本國法，公開主張司法霸權主義，否認其他國家主權的合理性與合法性基礎，那么這種規定的現實可行性也是不存在的。國際社會的現實，根本不允許這種霸權主義行徑的存在和蔓延。即使是現今國際社會超級大國的美國，我們通過前述對“禮讓”技術的分析，亦可以看出它在域外適用過程中亦沒有公開規定“唯我獨尊”的法律。

因J比， Hartford Fire Ins， Co， v， California案中梭特法官所提出的被告“也沒有辯稱要求他們同時遵循英國法和美國法是不可能的”這一判決理由本身就是一個法理上的偽命題和在現實法律運行中不可能存在的現象。

那么，讓我們繼續考察梭特法官提出的另一種情況，即“英國的法律要求它們以美國法律所龔孽止的方式行事”這一命題的現實可能性是否存在。筆者認為，基于上述主權理論的分析，這一命題的現實性完全有存在的可能。從各國主權獨立性和主權內涵的層面言，各國的立法主權是獨立的和不可侵犯的一一按照現行國際法理論言，除非違反國際強行法之規定，或違反該國自愿參加的國際條約之外，其立法權的合法來源不受其他國家或組織的挑戰。由是，我們可以推論出某國通過國內立法程序所予以承認的某一行為的合法性，除受國際強行法和該國自愿參加的國際條約規則的挑戰之外，不受其他國家國內法的制約。換言之，梭特法官在1993年就“禮讓”原則的進一步發展所提出的“英國的法律要求它們以美國法律所禁止的方式行事”這一主張的可能性是存在的，也就是說如果英國法中將某一行力規定為合法，而該行為雖在美國法層面予以判斷時被認定為違法，那么基于前文中所談及的“禮讓”識別技術，美國法院仍然有很大可能性放棄把該行為宣布為違法的舉動。

四、《謝爾曼法》域外適用制度對我國的啟示

在以上分析中，筆者只是舉例說明了對《謝爾曼法》域外適用中“禮讓”識別技術予以重視的必要性和現實意義。結合我國現實而言。筆者認為，在充分考察了“效果”與“禮讓”的重要性之后，我們可以從以下幾個層面探求我國應對《謝爾曼法》域外適用制度的戰略，更好地為我國企業參與國際市場競爭服務。

《中華人民共和國反壟斷法》已于2008年8月1日正式開始實施，這標志著我國以《反壟斷法》為主體的綜合性競爭法律體系已經初步建立，具有了主動參與全球市場競爭和競爭法治平等對話的基礎，這是擺脫我國競爭法治弱勢地位和邊緣化市場角色困境的絕好契機。

我們應抓住《反壟斷法》施行的良好機遇，首先在立法實施層面上，通過健全的競爭法律體系，與美國打“法律牌”，借助法律對等與平衡機制，利用《謝爾曼法》域外適用制度中“效果”和“禮讓”的適用標準，維護我國企業的合法權益。同時，也可充分利用我國《反壟斷法》中有關域外適用的規定，打擊各種各樣的涉及外國因素的，妨礙市場自由競爭秩序、危害消費者合法權益的違法競爭行為，營建合理的對抗機制。

其次從司法上看，應主動參加國際合作，借鑒他國先進的司法經驗，加強司法信息的交流。我國《反壟斷法》實施，引來了世界范圍內的關注。不僅是學術界，也包括司法實務界，各種國際研討會紛紛召開。一方面，其他國家或地區亟需了解中國《反壟斷法》的具體內容與實施動向，另一方面，我們也需要通過交流。學習競爭法治成熟或先進的國家或地區的經驗。

在這一過程中，我們可以通過對美國法院有關反壟斷案件審理技術的學習，掌握《謝爾曼法》域外適用案件訴訟的經驗。來幫助我國企業應對在參與國際競爭中可能面臨的國際反壟斷訴訟。我們亦需要考慮，在司法適用上建立相應的專門機關，提高司法專業技術。

最后從行政上看，要求政府完善行政職能，提高行政立法的質量，增強行政執法的能力。

政府部門可以采取積極的態度引導企業，逐步提高對外來反壟斷訴訟的應訴能力。目前，商務部在我國維生素C企業在美遭受的反壟斷訴訟中，以法庭之友的身份參加訴訟的做法，就值得贊賞。

政府應針對《反壟斷法》剛剛實施不久的現狀，利用法律的授權立法和特殊授權立法權限，積極行動起來，完善相關配套的行政法律規范。此外，政府還應積極和高效地承擔<反壟斷法)執法活動，只有通過嚴格執法，才能有效保護競爭。這方面，可以借鑒美國反托拉斯局在《謝爾曼法》域外適用中的積極作用和經驗。