涉外侵權行為法律適用原則的立法完善

〔摘要〕我國民法通則第146條規定侵權行為地法原則、共同屬人法原則和雙重可訴原則為侵權行為法律適用的基本原則，民法草案第九編在堅持侵權行為地法原則的前提下，有限引入意思自治原則和最密切聯系原則。與國際侵權沖突法軟化處理的發展趨勢相比，民法通則和民法草案的規定過于僵硬機械、簡單粗略，不能適應日益紛繁復雜的侵權狀況。適應國際侵權沖突法靈活化的發展趨勢，有必要進一步完善我國涉外侵權行為法律適用原則的立法。

〔關鍵詞〕涉外侵權行為，法律適用，侵權行為地法原則

〔中圖分類號〕D915.2〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175(2010)03-0139-03

我國沒有單行的國際私法法典，涉外侵權的法律適用原則散見于民法通則、海商法、民用航空法等部門法中。其中民法通則第146條對涉外侵權法律適用做了基本規定:“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。”從以上規定可以看出，侵權行為地法原則，當事人共同屬人法原則，雙重可訴原則是我國解決涉外侵權法律適用的基本規則。這種以固定的空間連結因素來確定涉外侵權行為準據法的做法與國際侵權沖突法軟化處理的發展趨勢相比，過于機械簡單，不能適應日益復雜的侵權狀況。而我國民法草案第九編在堅持侵權行為地法原則的前提下，有限引入意思自治原則、最密切聯系原則，一定程度上實現了法律明確性與靈活性的統一，但仍有需修正完善之處。

一、侵權行為地法原則的改革

“侵權行為適用侵權行為地法”，這是自法則區別說以來，侵權行為法律適用始終堅持的基本原則。到今天，該原則雖然日漸暴露出機械呆板的不足與缺陷，但仍為大多數國家普遍遵循，這是因為這一原則仍有其存在的合理性與必要性:一是適用侵權行為地法能較好地實現法律對當事人行為的指導、預測、評價功能，對當事人而言最為客觀公平。二是侵權行為地因不法行為遭受的損失最大，〔1 〕適用侵權行為地法有利于維護侵權行為地的主權和公共秩序。三是通常情況下侵權行為地比較明確，容易識別，便于查明案件的真實情況和確定法律上的責任，以侵權行為地為連接點確定準據法，能夠實現沖突法所追求的明確性、可預見性、一致性的目標。

我國民法通則第146條雖然堅持適用侵權行為地法這一古老原則，規定“侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律”，但該規定不太嚴謹。“損害賠償”只是涉外侵權之債的一個方面，侵權行為的認定，責任人的確定，因果關系成立的標準，賠償的方式和范圍等是否適用侵權行為地法，均沒有進一步的規定。可喜的是民法草案第九編第78條，已把“侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法”修正為“侵權行為之債適用侵權行為地法”。

侵權行為地的認定是準確適用侵權行為地法的前提。根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條的規定，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地，如果兩者不一致，由人民法院選擇適用。可見，我國立法將選擇法律的權利賦予人民法院，但人民法院依據什么標準進行選擇，則沒有明確規定，這就使得法官的自由裁量權過大，導致法律適用缺乏確定性和可預見性。

隨著現代工業技術的發展和交通、通訊工具的發達，侵權行為日益復雜化，同一行為往往兼跨數國，使侵權行為地難以確定，侵權行為地往往帶有偶然性，這一傳統的法律適用原則，已逐漸暴露出其局限性。于是各國紛紛對侵權沖突法進行軟化處理，我國也應順從這一形勢，對侵權行為地法原則進行改革，規定人民法院依據對受害人有利的標準，在侵權行為實施地和侵權結果發生地法中作出選擇，以體現出保護弱者一方當事合法權益的精神。

二、意思自治原則的完善

首次將廣泛適用于涉外合同領域的意思自治原則引入侵權領域的是1988年《瑞士聯邦國際私法法規》。〔3 〕該法第132條規定，在侵害事件發生后，當事人可以協商適用法院地法。將意思自治原則引入侵權領域，賦予當事人有限的意思自治，即協議選擇的法律只能是法院地法，這是對私法自治理念只能適用于民事主體平等交易領域的重要突破，為侵權行為的法律適用增加了新的活力。

1995年《意大利國際私法》第62、63條，1998年修訂后的《奧地利國際私法》第35條，1999年《德國民法施行法》第42條，2001年《俄羅斯聯邦民法典》第1219條第3款，2004年《比利時國際私法典》第101條都在侵權領域采納了意思自治原則。尤其是《德國民法施行法》，賦予了當事人更為廣泛的選擇權，只要侵權行為不影響第三人的權利，當事人就可以在事件發生后以明示或默示的方式任意選擇準據法，這是意思自治原則在侵權領域的有益嘗試。

在侵權領域引入意思自治原則，反映了涉外侵權法律適用原則多樣化、靈活化的發展趨勢，顯示出意思自治原則內在的優越性:把選擇法律的權利交給當事人，既充分尊重了當事人的利益抉擇，又可以回避主權者意志的直接沖突;有利于當事人預見案件的處理結果，從而實現法律適用的可預見性和確定性;有利于提高法官辦案的效率，節省司法資源，降低訴訟成本，〔2 〕還便于判決的執行;在一定情形下，把選擇法律的權利賦予受害人，有助于保護弱者利益。

我國民法草案第九編在涉外侵權領域引入了有限的意思自治原則。民法草案第81條規定:“侵權行為的加害人和受害人可以協商選擇適用法院所在地法律，但不得選擇法院所在地法律以外的法律。”民法草案關于意思自治原則的規定存在的不足是:將當事人選擇法律的范圍僅限于法院地法，過于狹窄;對當事人選擇法律的時間和選擇法律的方式均沒有做出明確規定。鑒于此，應當擴大當事人選擇法律的范圍，而不限于法院地法。這是因為:第一，侵權行為法屬于私法范疇，充分尊重當事人的意愿應得到體現。第二，立法將選擇法律的范圍限制在法院地法，一是為了維護法院的公共秩序，二是為了防止當事人濫用法律選擇權。這兩個目的完全可以通過運用公共秩序保留制度，以及要求當事人選擇的法律必須與侵權行為有實質聯系，不得損害國家、社會和他人的利益來實現。第三，僅允許當事人選擇法院地法，容易導致“挑選法院”現象的發生，擴大了法院地法適用的范圍，有違內外國法律地位平等原則。對于當事人選擇法律的時間，筆者認為，應該規定當事人可以在“侵權行為發生以后”至“一審法庭辯論終結前”選擇法律，這能給予當事人比較充分的考慮時間。當事人往往會在庭審的辯論階段對法律適用問題進行激烈的對抗，而經過辯論之后當事人有可能對法律適用達成共識，這既尊重了當事人的權利，也有利于案件的審理。〔4 〕對于當事人選擇法律的方式，筆者認為，應規定當事人以明示的方式作出。明示選擇方式透明度強，符合法律適用的明確性和可預見性的要求，而默示選擇方式可能導致法官自由裁量權的濫用，影響法律適用的公平合理。

三、最密切聯系原則的合理應用

在侵權領域引入最密切聯系原則是侵權沖突法的重要突破，克服了僅僅依據固定、單一的空間連結因素進行法律選擇所造成的法律適用的僵硬性和機械性。允許法官根據案件的整體情形，對各種因素綜合考量選擇法律，增強了法律選擇的靈活性，有利于實現個案的公平正義。但這一原則也存在一定缺陷。由于賦予法官充分的自由裁量權，容易導致法律適用的不確定性和法院地法的擴張適用。為克服其弊端，各國立法對最密切聯系原則的適用作了“硬化”處理:或是對“最密切聯系地”加以詳細列舉，以防止法官任意選擇法律，例如，1971年《美國第二次沖突法重述》;或是將最密切聯系原則作為一項補充原則，對一般的侵權行為之債首先按照傳統的連接點的指引確定準據法，只有當傳統連接點不存在或與案件、當事人不存在實質聯系時，才依最密切聯系原則來確定法律的適用。法官或當事人只有足夠的證據證明該案與另一國家有實質性聯系時，才能排除傳統法律原則的適用。

我國民法通則并沒有將最密切聯系原則作為侵權行為法律適用的一般規則，只是規定當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以選擇適用當事人共同的屬人法。在一定程度上講，這是最密切聯系原則在我國涉外侵權領域的具體體現。無論加害人還是受害人都與其本國或住所地國有著密切的聯系;在加害人與受害人國籍相同或住所地相同時，他們往往具有相同的社會文化背景，受相同法律體系的支配，該法律也為當事人所熟悉。適用共同屬人法可以使雙方當事人比較信服，也在其合理預期之內，既有利于糾紛的快速解決，又有利于判決在外國的承認與執行。

民法草案第九編第79條明確引入了最密切聯系原則，并將其作為對侵權行為地法原則的補充，這符合侵權沖突法軟化處理的發展趨勢。但是，民法草案在引入最密切聯系原則時，僅列舉了國籍、住所、經常居住地、營業所等連結因素，并沒有規定如何確定最密切聯系地的指導性原則和方法。這會造成法官自由裁量權濫用，法律適用不統一，從而導致判決結果的不一致，難以實現法律的公平正義。

四、雙重可訴原則的有限保留

雙重可訴原則最早由英國的菲利普斯訴艾爾一案確立，其含義是，在英國對一個發生在國外的侵權行為提起訴訟必須符合兩個條件:一是該侵權行為如果發生在英國是可以起訴的，二是該侵權行為根據行為地法也是不正當的。雙重可訴原則的實質就是以法院地法來制約外國法的適用，主要目的在于維護法院地的主權和公共秩序。這是因為在當時，侵權行為法更多的具有“懲罰性”而非“補償性”，與國家公共政策有密切聯系。而在現代法學中，侵權行為法的主要作用在于“補償”受害方的損失，而不在于“懲罰”加害方，與國家公共政策的聯系明顯削弱了。而且維護國家主權的功能，完全可以通過公共秩序保留制度來實現。另外，雙重可訴原則還使得原、被告雙方處于不平等的地位。原告必須同時證明被告的不法行為既符合侵權行為地法的標準，又符合法院地法的標準，這違背了內外國人法律地位平等原則。因此，現代各國逐漸放棄了這一做法。例如，英國在1995年國際私法改革中廢除了雙重可訴原則，僅在誹謗領域予以保留;德國在侵權行為的認定上也廢除了該原則，僅在賠償數額問題上予以保留。

我國民法通則第146條和民法草案第82條均規定對發生在我國領域外的侵權行為的認定應重疊適用法院地法和侵權行為地法。民法通則和民法草案的立法本意，是為了維護我國國家和公民的利益，但實際上這一規定僅對于作為被告的加害方是中國公民時才發揮其積極作用，而對于受害方為中國公民時，侵權行為地法認為不法行為是侵權行為，而我國法律不認為是侵權行為時，中國公民的合法權益就得不到維護。因此，筆者認為，在侵權行為的認定上應拋棄雙重可訴原則。我國民法草案第82條還規定侵權行為的損害賠償應適用雙重可訴原則。這一規定值得肯定。這是因為損害賠償問題往往與法院地的公共政策緊密相連。對于國外“懲罰性與重復性的損害賠償”或“明顯超過受害人所受損害的不合理的高額賠償”，應當用法院地法來限制，以避免讓被告承擔不可預見的侵權后果。

綜上所述，侵權行為地法已不是解決涉外侵權行為法律適用的唯一原則，而意思自治原則，最密切聯系原則由于本身的局限性也不可能完全取代侵權行為地法。將傳統的法律選擇方法與意思自治(適用當事人選擇的法律)，結果選擇(適用對弱者有利的法律)，利益分析(法院地法對外國法的適當限制)等多元化的法律選擇方法相融合，實現侵權沖突法確定性與靈活性的統一，是現代侵權沖突法的發展趨勢。我國涉外侵權行為法律適用原則的立法，應立足國情，順應國際發展趨勢，借鑒各國的立法經驗，以期最大程度地維護國家和當事人的合法權益，推動國際民商事關系的健康發展。

參考文獻:

〔1〕徐冬根.對我國侵權行為法律適用規范立法的思考〔J〕.政治與法律，1994，(6).

〔2〕周芬.論意思自治原則在涉外侵權領域的適用〔J〕.財經界，2007，(3).

〔3〕張朝霞.意思自治原則在涉外合同法律中的適用與限制〔J〕.中共山西省委黨校學報，2010，(2).

〔4〕馬瑞麗.當事人意思自治原則與我國的立法及實踐〔J〕.河南司法警官職業學院學報，2007，(4).

責任編輯楊在平