完善國有資產管理的刑法思考

摘要:國有資產是國民經濟的支柱，是我國賴于生存和發展的主要經濟基礎。但是由于國有資產管理的監督約束機制沒有得到相應加強，私分國有資產行為呈愈演愈烈之勢。因此，清晰界定“國有資產”的內涵，分析國有資產管理體制的欠缺以及合理認定私分國有資產罪，對于遏制國有資產流失現象和完善國有資產管理的刑法措施意義重大。

關鍵詞:國有資產;管理;私分國有資產;刑法思考

中圖分類號:F123.7 文獻標識碼:A 文章編號:1003-3890(2010)01-0085-04

國有資產是我國社會主義市場經濟和社會主義現代化建設的重要物質基礎。隨著經濟體制改革的逐步深入，國有資產總量大幅增長，而關于國有資產管理方面的法制建設卻顯得相對滯后，出現了國有資產流失日益突出的現象，私分國有資產就是國有資產流失的主要表現形式之一。1997年刑法中增設了私分國有資產罪。該罪名的設立，填補了立法上的空白，為打擊私分國有資產的行為，保護國家財產不受侵犯，提供了有力的法律武器。但由于法律對該行為規定的時間較短，目前對該罪的爭議較大，尤其針對私分國有資產罪的客觀方面，在理論和實踐上存在著較大分歧，司法實踐中不可避免地遇到了諸多困惑，這直接影響到國有資產管理以及當事人合法權益的保護。本文通過對國有資產管理以及私分國有資產罪客觀方面的司法認定的分析，以期從法律角度對國有資產管理予以完善。

一、“國有資產”概念之界定

理論界學者對國有資產范圍的界定有不同的觀點。有的學者認為，國有資產是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形式的資產。[1]有的學者認為，國有資產是指以各種形式投資及其收益、撥款、接受饋贈等形式形成的或者國家依法取得或依法認定的各種類型的財產或財產權利。該學者還主張，國有資產有廣義和狹義之分。廣義上的國有資產，是指歸國家所有的一切資產，包括以自然資源為主體形成的資產，如礦藏、水流、森林、草原、灘涂等等，也包括由人類自身開發、加工利用而形成的資產，如機器設備、房屋建筑物等等。狹義的國有資產是指屬于國家的生產經營性資產，也就是在商品生產和流通的經營活動中使用的資產。[2]有的學者從有關法律法規的規定、我國目前的實際情況和實際中的習慣做法的角度，將國有資產歸納為:在法律意義上包括國有資產以及財產性利益，只要行為人私分的是國家所有的財產或者財產性利益，并符合其他構成要件的，就構成私分國有資產罪。[3]

筆者認為，國有資產是指屬于國家所有的一切財產和財產權力的總稱。作為法律意義的“國有資產”概念，在界定何為“國有資產”時，當以法律的相關規定為準，《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第2條規定:“國有資產，系指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資利益，國家向行政事業單位撥款等形成的資產。”[4]同時，該辦法還規定:國家機關及其所屬事業單位占有、使用的資產以及政黨、人民團體中由國家撥款等形成的資產，界定為國有資產。有權代表國家投資的部門和機構以貨幣、實物和所有權屬于國家的土地使用權、知識產權等向企業投資、形成的國家資本金，界定為國有資產。全民所有制企業運用國家資本金及經營中借入的資金等形成的稅后利潤經國家批準留給企業作為增加投資的部分以及稅后利潤中提取的盈余公積金、公益金和未分配利潤等，界定為國有資產。全民所有制企業接受饋贈形成的資產，界定為國有資產。因此，國有資產應當包含一切國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體使用、管理的固定資產、流動資產和金融性資產以及能夠作為國有資產看待的一切資產。

二、我國現行國有資產管理體制存在的問題

隨著我國改革開放步伐的加快，各種利益發生沖突，社會矛盾凸顯，各種國有資產管理的職能權力的調整和相應社會關系中當事人地位角色的轉變，使得國有資產的各種管理漏洞和體制機制上的弊端也日益顯現。

首先，國有資產還未建立完善的管理機制。國家作為所有權主體，對國有資產享有占有和運用權，但這個占有和運用并不是對資產直接進行支配，資產的管理和經營建立在不同層次的授權關系基礎上。國家對不直接支配的資產如何管理，目前還沒有統一的模式。

其次，企業領導權力過于集中，缺乏必要的監督機制。政企分開以后，企業普遍采用廠長、經理負責制，企業被賦予了更多的自主經營權。但從以往違法犯罪案件看，往往由于廠長、經理“一支筆”，或是廠長、經理身兼數職，上下一條線，缺乏專門的機構進行監督。失去監督的權力必然導致腐敗。而且，企業財務管理混亂，財產賬目不清，有的企業財務制度形同虛設，一些資金和經費掌握在個別領導和經辦人手中，特別是私設名目繁多的“小金庫”，這些管理上的混亂使犯罪分子有機可乘。還有的企業連對外擁有多少債權都不知道，導致企業對外的債權多年不收，因超過訴訟時效而得不到法律保護，造成數以千萬計的國有資產流失。

再次，國有企業工作人員在認識上有心理誤區。這些誤區主要表現在:藐視法制，認為工作辛苦，掙點“油水”屬小節無害;貪圖享樂;還有部分國企工作人員認為對企業貢獻大，而得到的少，心理失衡產生將國有資產占為己有的想法。種種原因中，最主要的原因是國有資產出資人不到位和對國有企業缺乏有效的監督。

三、私分國有資產罪之分析認定

我國社會轉型期間國有資產管理上的漏洞和體制上的弊端，為私分國有資產犯罪的滋生提供了客觀可能，私分國有資產的行為便是破壞國有資產管理的表現形式。研究私分國有資產罪及其客觀方面的認定問題，對于正確區分罪與非罪，從法律方面來保護國有資產管理具有重要的作用。

根據刑法的規定，私分國有資產罪，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產分給個人，數額較大的行為。私分國有資產罪的客觀方面表現為違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。[5]

(一)關于“違反國家規定”的認定

“違反國家規定”是本罪成立的重要前提。如果國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以單位名義將資產私分給個人，但是并沒有違反國家規定，那么也不能構成本罪。有的學者認為，法律上規定的“國家規定”不能簡單地作狹義理解，應具體問題具體分析，廣義理解“國家規定”。國務院各部、委、局，特別是國有資產管理局為了加強對國有資產的保護而制定的一系列行政規章，也屬于“國家規定”。[6]也有的學者認為，違反國家規定“包括違反地方性法規的規定”。[7]

在筆者看來，應該嚴格按照我國現行刑法第96條的規定來理解“國家規定”，即“所謂違反國家規定是指違反全國人大及其常委會制定的法律和作出的決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。但是，對于“國家規定”理解也不能過于狹隘，在制定主體限定為“國家及相應制定機關”的基礎上，違反國家規定，應該是違反了國家對涉及到存在國有資產形式單位的國有資產分配管理制度規定。例如違背了國家關于國有資產與企業資產的分賬比例管理制度，擅自將國有資產轉為企業資產，進而私分國有資產的行為，也是違反國家規定的行為。

(二)關于“以單位名義”的認定

“以單位名義”是否是構成單位犯罪的必要條件，不同的學者有不同的觀點。有的學者認為，以單位名義實施犯罪并不是所有單位犯罪的特征，如果以單位名義作為單位犯罪的必備條件，不僅不能起到區別單位犯罪與自然人犯罪的作用，反而會為單位犯罪的認定帶來不必要的混亂。[8]有的學者認為 “以單位名義”是反映由單位決策層或由有決策權的負責人決定;或者單位成員集體表決通過(私分國有資產)，體現了單位的整體意識和意志。[9]

筆者認為，對于“以單位名義”內涵的理解，應從主體資格、形式、程序和實質效果這幾個方面去把握。首先，誰有資格“以單位的名義”去私分國有資產?從本罪角度來說，一般情況下單位的決策機構集體、單位有決策權的負責人和單位成員集體有權“以單位名義”作出決定。其次，“以單位名義”都有哪些形式?主要有以下三種形式:(1)由單位有決策權利的機構集體決定，如股東大會、董事會等;(2)由單位掌握決策權的負責人決定，如法定代表人或直接負責的主管人員;(3)由單位成員集體通過表決方式決定，如職工代表大會。再次，什么是“單位意志”的體現?其判斷標準是什么?原則上“以單位名義”作出對單位不利的行為，則應該以得到該單位絕大多數人的認可為判斷標準。所以，在集體私分國有資產中，“負責人決定”并以單位名義實施的行為，得到了該單位絕大多數成員的認可，便應認定該行為體現了單位的整體意志。

(三)關于集體私分給個人的認定

就這個問題而言，首先，應該分析什么是“集體”。集體是個社會學概念，它是相對于個人而言的。從一般意義上來說，集體是指由許多個人組成的整體。從集體概念的產生就可以知道，它具有相對性。究竟到什么程度可以成為集體，是有具體界定的。具體到私分國有資產罪的認定中，集體的外延究竟有多寬，應當包括國有單位中的哪些人，實踐中對這一問題產生了不同的觀點。觀點一認為:集體應當是指國有單位中的所有人，包括單位領導在內全部工作人員。[10]觀點二認為:集體私分給個人，是指將國有資產擅自分給單位中的每一個成員或者大多數成員。[11]

筆者認為，集體應當是指國有單位中的大部分人，理由是:第一，這樣既可以區分本罪與共同貪污罪，而且也有利于保護國有資產。第二，觀點一對于集體的認定不利于更好地處理私分國有資產的行為。非要達到必須單位領導在內全部工作人員來私分國有資產才可定罪，這樣會把大量的私分國有資產行為驅之門外，使達不到“國有單位中的所有人”的私分國有資產的犯罪行為逃脫了法律的懲罰。

其次，應該分析什么是“私分”。私分是違反國家規定，以不為國有資產管理部門所許可的方式分配國有資產。私分應具有如下特征:應是大多數人得益，這是相對于貪污罪而言的;應具有形式上的合理性，這是相對于單位成員而言的，對于國有資產的所有者——國家來說是不合理的，是違反國家規定的;應具有單位內部的公開性，這種公開性是對于單位的成員來講能為大范圍的人員所知。

最后，“個人”范圍的認定。對于“個人”范圍的認定，有不少學者認為具有私分給單位每個成員或絕大多數成員才能說是私分行為。[12]本著保護國有資產的角度出發，筆者認為，“個人”是相對于集體而來的，可以指單位中大多數人，也可以指單位領導成員以外的有一定數量的少數人。

(四)關于數額的認定

私分國有資產罪是數額犯，根據刑法第396條第1款的規定，數額較大是本罪要件要素。根據1999年8月6日最高人民檢察院通過的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》中，對于私分國有資產罪的立案數額作出了規定，該司法解釋為司法實踐中認定私分國有資產罪提供了數額標準，即“涉嫌私分國有資產，累計數額在10萬元以上的，應予立案。”根據該司法解釋，集體私分國有資產不足10萬元的，不以犯罪論處。對于“數額巨大”的標準，目前沒有司法解釋，實踐中，可以參考貪污、挪用、賄賂、詐騙、盜竊等相關犯罪的司法解釋。

(五)國家機關、國有事業單位以單位名義分發創收款的定性問題

國家機關和國有事業單位以單位名義分發創收款如何定性?要解決這一問題，首先應該明確創收款的性質和國家對創收款用途的規定。國有資產管理局在1991年指定的《關于國家事業行政單位在創收活動中加強國有資產管理工作的暫行規定》中明確指出，具有創收活動的事業行政單位的主管部門，要指定必要的機構，在國有資產管理部門的授權下，對投入創收活動的國有資產進行統一管理并建立健全管理制度，防止資產的流失，促進提高資產的經營使用效益。創收所取得的收入要嚴格按財政部門的規定納入財務管理，不得私設“小金庫”。國有資產管理部門對事業行政單位投入創收活動的國有資產管理和國有資產經營收益分配使用情況有權監督檢查，并商同有關部門及時糾正存在的問題。

詳而言之，對實行企業化管理獨立核算的經營實體，創收所占用的國有資產應按國家規定計提固定資產折舊基金和大修理基金，用于固定資產的維修和更新改造;其純收益應按財政部門的規定分配使用，不得任意提高職工福利和獎勵基金比例。對以出租出借國有資產開展創收活動的事業行政單位，其取得的租借收益應按財政部門規定納入本單位的財物預決算。出租、出借單位凡未同時提供勞動服務的，其租借收益必須在提取固定資產折舊和維修基金后用于彌補本單位經費不足和事業發展，不得用于本單位福利、獎勵支出。

由此可以看出，以出租出借國有資產開展創收活動的事業行政單位，其取得的租借收益屬于國有資產，而且絕對不能用于本單位職工福利、獎金支出。如果這些單位以發福利或獎金的名義或其他名義將這些創收款全部或部分分發給職工，數額較大的，則構成私分國有資產罪。對于其他創收款，在按照規定提取一定比例的資金用于固定資產的維修和更新改造后，其純收益不是不可以按照財政部門的規定用于發放一定的福利和獎金，只是不得任意提高職工福利和獎勵基金比例，否則，數額較大的，也同樣構成私分國有資產罪。

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責任編輯:艾 嵐

責任校對:武玲玲

The Criminal Consideration on Perfecting the National Capital's Management

Li Na

(Department of Investigation， Hebei Public Security Police Professinal College， Shijiazhuang 050000， China)

Abstract: The national capital is the pillar of national economy and the main economic base of China survival and development. But due to the weak supervision mechanism of the national capital management， plunder the national capital in secretis growing even more violent. So， it is significant of defining the conception of national capital， analysis the shortcoming of the management mechanism of national capital and reasonably affirm the criminal of plundering the national capital in secret to restraining the loss of national capital and perfecting the management criminal measures of national capital.

Key words: national capital; management; plundering the national capital in secret; criminal consideration