中國打擊假冒偽劣的立法缺陷與完善

摘要:中國在打擊假冒偽劣立法方面還存在較多漏洞和不完善的地方，不論是產品質量監(jiān)督管理與產品質量責任立法、打擊假冒偽劣的知識產權立法，還是打擊假冒偽劣的刑事立法，都需要與時俱進地加以修改和完善。

關鍵詞:打擊;假冒偽劣;立法;完善

中圖分類號:D912.28 文獻標識碼:A 文章編號:1003-3890(2010)03-0018-07

市場經濟是法制經濟。完善的立法是形成法制經濟的基礎。改革開放30年來，在中國假冒偽劣盛行的同時，打擊假冒偽劣的立法也在飛速發(fā)展。截至目前，中國與打假有關的各種法律法規(guī)已有近200個，其中，僅1993年就通過了《產品質量法》、《關于懲治假冒注冊商標的補充規(guī)定》、《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律。但是，由于中國發(fā)展市場經濟的時間還比較短，國內外各方面的發(fā)展變化很快，打擊假冒偽劣的立法方面還存在不少漏洞和不完善的地方，需要與時俱進地加以修改和完善。

中國打擊假冒偽劣的立法體系大致由以下三部分構成:產品質量監(jiān)督管理與產品質量責任立法、打擊假冒偽劣的知識產權立法和打擊假冒偽劣的刑事立法。

一、產品質量監(jiān)督管理與質量責任立法的缺陷與完善

(一)產品質量監(jiān)督管理立法的缺陷與完善

產品質量監(jiān)督管理立法的目的是國家通過對產品領域依法進行行政管理，對產品生產實行質量管理;通過制訂產品質量標準，對流通領域的商品進行質量檢驗監(jiān)督，以期從生產源頭上杜絕假冒偽劣產品和在流通渠道上查堵假冒偽劣產品進入消費領域。

1. 產品質量監(jiān)督管理立法制度的構成。(1)企業(yè)質量體系認證制度。這一制度是指國務院產品質量監(jiān)督管理部門或者由它授權的部門認可的認證機構，依據國際通用的“質量管理和質量保證”系列標準，對企業(yè)的質量體系和質量保證能力進行合格審核，頒發(fā)企業(yè)質量體系認證證書，以資證明的制度。1992年5月，原國家技術監(jiān)督局(現國家產品質量技術監(jiān)督局)決定，將ISO9000等同采用中國國家標準GB/T9000-ISO9000。(2)產品質量認證制度。這一制度是指依據有關產品標準和技術要求，經過認證機構確認并通過頒發(fā)認證證書和企業(yè)質量標準的形式，證明產品符合相應標準和技術標準要求的活動。產品質量認證，分為安全認證和合格認證兩種。為了推行產品質量認證制度，中國頒行了《企業(yè)產品質量認證管理條例》及其《實施辦法》、《產品質量認證檢驗機構管理辦法》、《產品質量認證證書和認證標志管理辦法》等法規(guī)、規(guī)章，對企業(yè)申請產品質量認證的程序、辦法作了明確的規(guī)定。(3)工業(yè)產品許可證制度。此制度是指國家對于重要的工業(yè)產品特別是對可能危及人體健康、人身、財產安全和公共利益的產品實行辦證許可生產，不具備生產條件和產品不合格的企業(yè)禁止生產的制度。中國于2005年7月24日頒行了《工業(yè)產品生產許可證管理條例》。(4)全面質量管理制度。全面質量管理是指在一個企業(yè)內各部門中制定出質量發(fā)展、質量保持、質量改進計劃，從而以最為經濟的方式進行生產與服務，使用戶或消費者獲得最大的滿足。中國在1980年制訂了《工業(yè)企業(yè)全面質量管理暫行辦法》，1990年以后開始貫徹執(zhí)行ISO 9000質量標準和質量體系認證。(5)產品質量標準監(jiān)督檢查制度。為了改進產品質量、禁止生產不合格的假冒偽劣產品，保護消費者合法權益，國家有關機構根據有關法律、法規(guī)、規(guī)章、標準對企業(yè)進行監(jiān)督性檢驗、考核和鑒定，并予以公告進行社會監(jiān)督。為此中國先后頒布了《標準化法》及其《實施條例》以及一系列標準化規(guī)章，還有相關的一系列國家標準、行業(yè)標準、地方標準。

2. 產品質量監(jiān)督管理立法的總體缺陷與完善。中國產品質量監(jiān)督管理立法的總體缺陷，主要表現在以下兩個方面:(1)產品質量法律保證模式構想的先進性與產品質量監(jiān)督立法的滯后性。產品質量監(jiān)督管理立法總是滯后于社會經濟發(fā)展的步伐，因而未能有效地發(fā)揮其應有的作用。(2)完善產品質量監(jiān)管立法應力免“以罰代管”和“以罰代刑”。產品質量問題，從根本上講要靠市場競爭的優(yōu)勝劣汰來解決，市場競爭是促使企業(yè)提供高產品質量的原動力，政府監(jiān)管、處罰只能起到補充。但中國現行的產品責任法卻大量采用罰款、沒收財物的立法規(guī)定，造成了行政執(zhí)法實踐中的“以罰代管”和“以罰代刑”現象嚴重?！耙粤P代管”的結果是，被查出并被罰款的畢竟是少數，大多數缺乏經常性的、全面的質量管理，難以達到事前預防的目的?！耙粤P代刑”的結果是，產品質量監(jiān)督管理工作成了部分主管部門的收入來源，這些部門為了自身的利益，對假冒偽劣產品不是一次性打死，而是讓其長期存在，使之為本部門提供源源不斷的罰款收入。負責打擊假冒偽劣產品的政府主管部門與假冒偽劣產品的制售者形成了經濟利益上的一致。因此，應減少“罰款、沒收財物”方面的條文，從根本上扭轉“以罰代管”、“以罰代刑”狀況。

3. 產品質量安全自愿認證制度的缺陷與完善。中國當前的產品質量認證實行的是企業(yè)自愿認證原則，對可能危及人體健康和人身、財產安全的產品則可能由于法制環(huán)境的不完善導致眾多存在安全缺陷的產品流入市場，給人民生命財產造成巨大的損害。因此，我國應對直接事關人民身體健康、財產安全的重要產品推行產品安全強制認證。產品質量安全認證不合格的產品嚴禁在市場上銷售。

4. 產品質量監(jiān)督抽查制度的缺陷與完善。(1)產品質量抽查制度不規(guī)范，應建立具有可操作性的產品質量抽查制度。此外，為了避免抽查中的誤檢，產品質量監(jiān)督抽查應接受社會監(jiān)督和被檢企業(yè)的監(jiān)督，同時也可以利用社會輿論打擊假冒偽劣產品。筆者建議應增加規(guī)定:各種產品質量監(jiān)督抽查檢驗結果應當向社會公告。(2)相應的行政處罰規(guī)定不完善。中國《產品質量法》對于拒絕接收產品質量監(jiān)督檢查的行政處罰沒有明確規(guī)定，對于監(jiān)督抽查的產品質量不合格的懲處力度太小。對拒不接受產品質量監(jiān)督檢查的，應有明確具體的處理措施。(3)產品質量檢驗機構應當脫離政府產品質量監(jiān)督管理部門，依法獨立地從事產品質量檢驗活動。

5. 監(jiān)督檢查手段和行政強制措施的缺陷和完善?！懂a品質量法》規(guī)定的相應的監(jiān)督檢查手段和行政措施的不完善之處在于:第一，檢查權可行使的區(qū)域范圍過窄，只局限于非法生產、銷售活動的場所，而對于隱匿假冒產品的場所，產品質量監(jiān)督部門和工商行政部門卻無權檢查;第二，對查實的假冒偽劣產品沒有沒收權;第三，產品質量監(jiān)督管理部門沒有查詢、凍結生產銷售偽劣產品的當事人的存款權。因此應進一步完善產品質量監(jiān)督管理部門的行政執(zhí)法手段和行政強制措施，包括擴大行使行政檢查權的區(qū)域范圍;賦予打假機關沒收權;賦予打假機關資金查詢、凍結權。

(二)產品質量責任立法的缺陷與完善

產品質量責任立法的主旨，是對通過流通領域流入消費領域的假冒偽劣產品引發(fā)的損害，責令責任方給予受害者以合法救濟、補償，對引發(fā)社會損害的假冒偽劣產品的生產者給予法律制裁，達到杜絕假冒偽劣現象發(fā)生的目的。

1. 中國產品質量責任立法的構成。中國的產品質量責任立法，主要由以下幾部分組成:(1)產品質量法。新《產品質量法》全面規(guī)定了產品質量責任，包括行政責任、刑事責任和不履行保證產品質量義務的民事責任?！懂a品質量法》規(guī)定的產品質量責任主要有下列幾種:第一，產品質量擔保損害賠償責任。在買賣合同(書面或口頭)中，賣方依法應在合理的范圍內，就出賣的產品質量向買方承擔擔保義務，賣方違反這種質量擔保義務即應依《產品質量法》規(guī)定承擔賠償責任。第二，產品責任。因產品存在缺陷造成缺陷產品以外的人身傷害和其他財產損害的，產品生產經營者應當承擔賠償責任。第三，產品質量行政責任。產品生產經營者違反《產品質量法》有關產品質量義務的，由國家有關主管部門對生產經營者依法給予行政處罰。(2)消費者權益保護法。中國《消費者權益保護法》規(guī)定的產品質量責任，重點規(guī)定了經營者提供的商品有質量欺詐行為的，應當按照消費者的要求加倍賠償其所受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品價款的1倍。此外，《消費者權益保護法》還規(guī)定了為假冒偽劣產品銷售提供方便條件的人的法律責任。(3)標準化法。中國《標準化法》規(guī)定了三種承擔產品質量責任的情形:一是生產、銷售、進口不符合強制性標準的產品的;二是已經授予認證證書的產品不符合國家標準或行業(yè)標準而使用認證證書出場銷售的;三是產品未經認證或認證不合格而擅自使用認證標志出廠銷售的。(4)反不正當競爭法。中國《反不正當競爭法》規(guī)定了禁止質量方面的兩類不正當競爭行為:一是偽造他人商品行為;二是對商品質量及有關質量因素等作引人誤解的虛假宣傳的行為。(5)其他法律、法規(guī)、規(guī)章。散見在《民法通則》、《合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章中的產品質量責任條款也是產品質量責任立法的重要組成部分。

2. 立法體例的缺陷與完善。在中國產品責任立法體系中，只是在《產品質量法》中規(guī)定產品責任問題。由于該法集行政法、合同法、產品責任法為一體，混淆了產品質量行政責任與產品質量民事責任。因此，建議在條件成熟時，將產品責任法律制度從《產品質量法》中獨立出來單獨制定一部單行法規(guī)——《產品責任法》。

當前中國假冒偽劣行為層出不窮，手法花樣不斷翻新，實踐中不斷涌現出新的非法造假制假行為。對此，《產品質量法》沒有一個“開放性”的“兜底條款”，致使打假立法尚有漏洞。對此，建議在《產品質量法》的總則部分，增設一個概括各種假冒偽劣行為的定義條款;增設懲處其他假冒偽劣行為的必要條款。

3. “產品”范圍規(guī)定的立法缺陷與完善。西方國家產品責任立法與司法劃定的產品范圍較為寬泛，而中國《產品責任法》將“產品”范圍籠統(tǒng)地規(guī)定為“經過加工、制作，用于銷售的產品”。相比之下，中國立法劃定的范圍過于狹窄、籠統(tǒng)，不利于打擊假冒偽劣產品和保護消費者利益。

4. “產品缺陷”認定的立法缺陷與完善。中國關于“產品缺陷”的立法較為粗糙，分析中國關于產品缺陷的規(guī)定，筆者認為需要完善之處在于:(1)實行雙重認定缺陷標準。中國立法規(guī)定，“不合理危險”和“法定標準”這兩個要素是認定缺陷的標準，且“法定標準”優(yōu)于“不合理危險”。美國《統(tǒng)一產品責任示范法》規(guī)定缺陷的含義為:產品制造上存在不合理的不安全性;產品設計上存在不合理的不安全性;未給予適當警告或指示，致使產品存在不合理的不安全性;產品不符合產品銷售者的明示擔保，致使產品存在不合理的不安全性。美國在產品缺陷立法上采用的是“不合理的不安全性”這一條標準。這是有其道理的。相比之下，中國的“雙重標準”存在的問題是:第一，在科學技術飛速發(fā)展的今天，新產品層出不窮，法定標準的制定總是具有滯后性;第二，許多國家、行業(yè)標準均是由生產廠家制定的，廠商較之于消費者有著更大的發(fā)言權和對標準的解釋權，不利于維護消費者的利益;第三，法定標準并非都覆蓋了產品的所有安全指標。因此，應當拋棄此種雙重標準，執(zhí)行唯一標準。(2)立法沒有列舉缺陷的種類。這使得司法實踐中認定產品缺陷存在較大的隨意性。

5. “歸責原則”的立法缺陷與完善。中國《民法通則》對于產品責任是實行無過錯責任原則，而依《產品質量法》是對生產者實行無過錯責任，而對銷售者實行過錯產品責任。該法第30條規(guī)定:“由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任?！笨梢?，《民法通則》與《產品質量法》對產品責任之規(guī)定存在矛盾。這一規(guī)定不利于對假冒偽劣的打擊。正如一位法學專家所指出的:中國假冒偽劣的泛濫，其中一個極其重要的原因是銷售者知假販假，知劣販劣。銷售者相對于消費者在判斷產品性能上具有明顯優(yōu)勢，且在舉證上消費者很難證明由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，銷售者只承擔過錯責任的規(guī)定，使假冒偽劣的經銷者得不到應有的打擊，消費者得不到應有的保護。因此，中國產品責任立法應盡快對銷售者實行無過錯的嚴格產品責任。

6. “賠償數額”的立法缺陷與完善。在產品責任賠償額度上，中國《產品質量法》既未規(guī)定賠償的最低限，也沒規(guī)定最高限額。但在司法實踐中，產品責任賠償數額普遍較低，產品責任受害人連基本的直接損害都無法得到補償。這不僅不能有力打擊假冒偽劣行為，反而在很大程度上放縱了假冒偽劣行為。首先，中國產品責任立法在產品損害賠償數額上應規(guī)定最低賠償額。在歐美國家的立法中都有最低賠償制度，哪怕買1包瓜子，最低賠償的標準也定得很高。據2005年3月15日《法制日報》“3.15”特刊報道，在美國夏威夷，最低賠償為1 000美元，在一些經濟不太發(fā)達的州，最低賠償也是25美元。這就保證了消費者在受到損害后有投訴的積極性。其次，建議中國對產品責任明確規(guī)定懲罰性賠償金，數額實行浮動制，以便更加嚴厲地打擊假冒偽劣行為。再次，在賠償范圍上，中國《產品質量法》對精神賠償未作規(guī)定。筆者認為，應規(guī)定假冒偽劣產品造成的損失包括直接損失、間接損失、精神損失，對因產品質量責任所造成的精神損害給予物質賠償。

從世界各國打擊假冒偽劣的實踐來看，在立法環(huán)節(jié)加大對假冒偽劣的處罰力度是普遍的成功經驗。法國專門負責打擊假冒偽劣的科貝爾委員會執(zhí)行主席克里斯蒂安·布蘭凱特先生認為:法國治理假冒偽劣的關鍵措施是制定了嚴厲的法律制度，使法律與海關檢查、警察追查三力并重，真正有力地制裁了侵權者。

美國對生產、批發(fā)和零售假冒偽劣商品者除判10年監(jiān)禁外，并處以25萬美元~200萬美元的罰款，或兩項并罰，有前科的，罰款最高額為500萬美元，監(jiān)禁20年。

中國《消費者權益保護法》規(guī)定，因產品質量責任對消費者造成損害的，賠償商品價格的2倍。從國際上來看，中國的這種處罰是比較輕的。由于商品缺陷對消費者的損害是一種對公民基本權利的侵害，其賠償責任在市場經濟發(fā)達國家是很重的。屬于故意行為的，要判付很高的懲罰性賠償金;而由此造成的對精神痛苦的賠償金額往往又是懲罰性賠償額的4倍~5倍。所以這一立法也應提高產品質量責任的賠償金額，并增加對精神損害賠償的規(guī)定。

二、打擊假冒偽劣的知識產權立法的缺陷與完善

知識產權法中有關產品外觀設計和經營標志方面的立法，起著保護正宗產品、打擊假冒偽劣產品的作用。中國打擊假冒偽劣產品的知識產權立法主要有《商標法》、《反不正當競爭法》、《專利法》等法律。有關打擊假冒偽劣的規(guī)定主要有假冒他人注冊商標，其包括:(1)未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標;(2)銷售明知是假冒偽劣注冊商標商品的;(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標標識的。企業(yè)名稱即商號在登記主管機關管轄的行政區(qū)域內享有專用權，在該區(qū)域內使用他人企業(yè)名稱或使用與他人企業(yè)名稱相近似的名稱并造成與他人企業(yè)混淆的，均屬假冒他人企業(yè)名稱的行為。假冒產地、原產地產品，冒用原產地標志的，同樣也是侵犯知識產權的假冒偽劣行為。

(一)商標立法的缺陷與完善

1. 對于未注冊商標的保護。中國商標法對商標注冊采取的是自愿注冊和申請在先原則。此原則一不保護未注冊商標，二不考慮商標使用先后，這就導致不法分子屢屢搶先注冊他人使用在先且在市場有一定知名度的商標、商號或外觀設計。新《商標法》增加了有關禁止商標搶注的規(guī)定，但《商標法》畢竟是側重保護注冊商標，而《反不正當競爭法》則應主要為未注冊商標提供法律保護。因此，應完善《反不正當競爭法》，直接規(guī)定對未注冊商標的法律保護條款。中國《反不正當競爭法》僅僅明確“假冒他人注冊商標”屬于不正當競爭行為應予以查處，這不僅和《商標法》的規(guī)定相重復，更主要的是沒有專門對未注冊商標給予法律保護的條款。筆者建議，為進一步完善中國《反不正當競爭法》，應在法條中增加“違反誠實信用原則，采用不正當手段，擅自注冊、使用、假冒他人未注冊商標的行為是一種典型的不正當競爭行為?！?/p>

2. 馳名商標的特殊保護。無論在國內市場還是在國際市場，假冒、仿冒商標的行為都主要集中在馳名商標上。對馳名商標極有必要在一般商標保護制度之外建立特殊保護制度。中國新《商標法》第13、14條規(guī)定了對馳名商標的保護，不僅保護注冊的馳名商標也保護未注冊的馳名商標;不僅禁止在與馳名商標商品相同或類似的商品上使用，也禁止在與馳名商標商品不相同或者不相類似商品上使用。同時規(guī)定了馳名商標的認定標準。筆者認為，要建立馳名商標特殊保護制度，還要建立以下制度:(1)放寬馳名商標的注冊條件。一般商標如缺乏“顯著性”將不能獲得注冊，而馳名商標由于馳名特殊性將視為已取得“第二含義”而給予注冊。(2)建立著名商標的保護制度。中國著名商標的保護已經初成體系。“著名商標”不僅是一種榮譽稱號，而且能在相關范圍內獲得相應的保護。但中國法律上并沒有著名商標保護的相關規(guī)定。因此完善現行的著名商標法律保護制度應做好:提高立法層次，建立起全國統(tǒng)一的著名商標法律保護制度;規(guī)范著名商標的認定，防止亂評亂認現象的發(fā)生;實行商標層級式注冊保護制度，進一步理順馳名商標與普通商標的關系;實施特殊法律保護制度，提高著名商標的保護水平。

(二)商標侵權方面立法的缺陷與完善

1. 《商標法》第52條第1款規(guī)定在措辭和用語上不夠嚴謹、周密、準確，其缺陷在于“未經商標注冊人的許可”一句。實際上，即使經過商標權人許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的行為也非法律所允許。該條款應改為“擅自在同一種商品或類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似的商標的”。

2. 《商標法》第52條第3款規(guī)定的:“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的”侵權行為中的“銷售”和“注冊商標標識”范圍過窄。實際上，擅自制造帶有他人注冊商標標識的包裝物的行為很常見，假冒他人商標者，也多是通過購買擅自制造的注冊商標標志或購買印有他人注冊商標標識包裝物等加以使用而假冒。因此，筆者建議將此款改為“偽造、擅自制造或者非法買賣他人注冊商標標識或帶有他人注冊商標標識的包裝物的”。

3. 中國《商標法》對商標侵權的規(guī)定僅有一條，這種規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，因而給商標法律適用帶來了困難。因此建議《商標法》細化商標侵權行為，以利于執(zhí)法，全面打擊假冒偽劣行為。

(三)商號立法的缺陷與完善

商號是商事主體對外生產經營所使用的特定營業(yè)名稱，是商品生產經營者的重要營業(yè)標志。商家通過商號占領市場，消費者也通過商號認知商品，假冒偽劣產品仿冒名優(yōu)產品除了假冒商標外，往往還同時假冒他人商號。所以商號保護也是打擊假冒偽劣的重要環(huán)節(jié)。

1. 商號立法層次的提升。從世界各國來看，多數國家均頒行了專門的商號保護單行立法。而中國保護商號唯一專門立法是2000年頒行的《企業(yè)名稱管理實施辦法》，該辦法是國家工商行政管理局頒布的一個部門規(guī)章，各級法院審理保護商號案件時只能參用。建議中國參照國際慣例，仿照其他商號立法較為完善的國家，制定全國統(tǒng)一的《商號登記管理法》，交由全國人大常委會審議通過。

2. 商號專用權的保護。以中國現行的商號登記管理防止規(guī)定，企業(yè)商號登記實行級別管理，企業(yè)商號以何級別行政區(qū)劃名稱即到何級企業(yè)名稱核準登記機關辦理核準手續(xù)，這使得不同企業(yè)的商號權不能得到平等的法律保護。因此，建議建立全國統(tǒng)一的商號保護體制，允許企業(yè)根據自身商號保護的需要自主地選擇各級別的商號登記確認機關。商號在確認登記機關所管轄的區(qū)域內享有專用權。同時，為保護知名商號，對知名商號賦予全國范圍內的專用權，給予全國范圍內的特殊法律保護。

3. 內外商號保護。1985年3月19日中國正式執(zhí)行國際公約《保護工業(yè)產權巴黎公約》的八條規(guī)定，商號在該聯(lián)盟一切成員國內受到保護，無須申請或注冊，也無論是否為商標的組成部分。依該規(guī)定，中國對外國廠商名稱均給予全國專用權保護，且不以是否申請或注冊為條件。相比之下，中國國內廠商名稱卻得不到如此高的保護水平。因此應改變目前商號保護內外有別、國外商號優(yōu)于國內商號的區(qū)別保護政策，對內外商號給予同等的法律保護。

4. 侵權規(guī)定的完善。商號侵權規(guī)定不完善主要表現在兩個方面:中國法律對企業(yè)名稱的相同或近似登記使用是明令禁止的，但對企業(yè)名稱中的商號相同或相似卻無禁止規(guī)定;以他人商號作為自己的賬表進行注冊是否構成侵權無明文規(guī)定。

筆者建議，首先，立法應明確規(guī)定商號近似的認定辦法，商號專用權范圍內的相同或近似的商號應當禁止;其次，立法應明確規(guī)定商號侵權行為的表現形式、構成要件及相應的法律責任;其三，對搶注他人擁有在先權的商號的行為，增設“轉至”條款予以禁止，法律責任轉至使用《反不正當競爭法》等法律的有關規(guī)定。

(四)產地和原產地立法的缺陷與完善

特定的產地標志、原產地名稱是名牌產品知識產權體系的有機組成部分，對名牌產品的知識產權保護包括對其產地標志、原產地名稱的保護。

1. 產地標志保護立法的缺陷與完善。中國禁止假冒他人產地標志行為的立法極不完善，表現在:一方面，中國立法目前尚無產地侵權行為可以追究刑事責任的規(guī)定;另一方面，以法律手段制止虛假表示產地標志行為的核心是如何認定這種侵權行為。中國《反不正當競爭法》和《產品質量法》僅規(guī)定對“偽造產地”的行為才予以制止。完善產地標志保護立法應當從以下三方面入手:其一，立法明文規(guī)定虛假產地標示行為的構成要件和相應的法律責任;其二，確立虛假產地標示的刑事法律責任;其三，細化虛假產地標示行為的禁用規(guī)范，以堵漏確義。

2. 原產地名稱保護立法的缺陷與完善。中國對原產地名稱保護水平低，主要表現在中國沒有一部專門保護原產地名稱的法律法規(guī)。要建立比較完善的原產地名稱保護法律制度，必須解決好以下基本問題:第一，原產地名稱保護立法的完善。根據中國國情，原產地名稱保護采用商標模式，即將原產地名稱登記注冊為原產地證明商標為適宜。第二，原產地名稱權的取得。以注冊登記證明商標的形式確立原產地名稱是一種行之有效的保護方法。第三，原產地名稱的使用管理。原產地名稱作為證明商標活動注冊以后，注冊人應當依法加強對原產地名稱的使用管理、使用監(jiān)督以及依法追究賠償責任。第五，原產地名稱的保護。原產地名稱注冊人負有保護原產地名稱的義務，注冊人不能轉讓原產地證明商標權，未經使用主體同意也不得擅自放棄這一權利。

(五)產品外觀設計立法的缺陷與完善

中國《專利法》對產品外觀設計的專利保護存在以下缺陷:對外觀設計專利權沒有規(guī)定“使用權”。對此應加以補充，同時相應完善“專利權的保護”中有關外觀設計專利侵權認定方面的規(guī)定。還有該法缺乏類似外觀設計制度。要建立此制度，主要內容如下:類似外觀設計認定標準和方法、申請的條件和程序、受權程序和權限范圍。

三、打擊假冒偽劣的刑事立法的缺陷與完善

中國打擊假冒偽劣的刑事立法主要包括兩個方面:一是生產、銷售偽劣商品罪。根據新《刑法》規(guī)定，生產、銷售偽劣商品罪具體包括九種犯罪，即(1)生產、銷售偽劣商品罪;(2)生產銷售假藥罪;(3)生產、銷售劣藥罪;(4)生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪;(5)生產、銷售有毒、有害食品罪;(6)生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪;(7)生產、銷售不符合安全標準的產品罪;(8)生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪;(9)生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪。二是假冒偽劣商品方面的侵犯知識產權罪，主要有:(1)假冒注冊商標罪;(2)銷售假冒注冊商標罪;(3)非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪;(4)假冒專利罪;(5)侵犯著作權罪;(6)銷售侵權復制品罪;(7)侵犯商業(yè)秘密罪。

(一)生產、銷售假冒偽劣商品罪的立法缺陷與完善

1. 罪名的規(guī)范與統(tǒng)一。新刑法目錄中使用的是“生產、銷售偽劣商品罪”。這一罪名既與《刑法》分則關于生產、銷售偽劣產品罪的規(guī)定不符，也與《產品質量法》等打假治劣法規(guī)中規(guī)定的“產品”相矛盾。建議刑事立法將該類犯罪罪名統(tǒng)一到“生產、銷售偽劣產品犯罪”上。

2. 犯罪對象的明確定義?！缎谭ā穼τ诤螢椤皞瘟赢a品”未作規(guī)定，使得正確認定假冒偽劣犯罪，打擊假冒偽劣分子有時無所適從。筆者認為，法律上偽劣產品是指質量達不到國家質量管理法規(guī)規(guī)定標準的產品或假冒他人產品的假冒產品。包括:以假亂真的產品;摻雜摻假的產品;失效變質的產品;不符合國家質量指標的產品;以次充好的產品;有毒有害的產品等。

3. 犯罪構成要件的調整?！缎谭ā芬?guī)定的“生產、銷售偽劣商品罪”明確將銷售金額定位在50 000元人民幣以上，低于50 000元的偽劣產品的生產和銷售不以犯罪論處。刑法將銷售起點規(guī)定的如此明確、具體，既不符合社會經濟的變化，也不符合各地經濟發(fā)展不平衡的特點，使得許多生產銷售假冒偽劣商品的犯罪行為因此逃脫了法律的制裁。鑒于此，應盡快修改或刪除此規(guī)定。

4. 罪名和立法行文的缺陷與完善?！吧a、銷售假藥罪”與“生產、銷售劣藥罪”行文基本相同，重復立法。建議將兩罪合并為“生產、銷售偽劣藥品罪”?！吧a、銷售有毒、有害食品罪”處罰規(guī)定最后一款規(guī)定為“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，依照本法第141條規(guī)定處罰”。這樣規(guī)定雖然減少了一個死刑條款，但在司法實踐中這樣做卻導致了法律適用的疑慮，即在此情況下到底是定為“生產、銷售有毒、有害食品罪”還是定為“生產、銷售假藥罪”。對此，應由立法機關和司法機關作出解釋來加以規(guī)范和統(tǒng)一。

(二)侵犯知識產權罪的立法缺陷及完善

1. 侵犯注冊商標犯罪。中國《刑法》沒有為服務商標提供刑法保護，這與商標保護的國際趨勢相背離，也是商標方面的民事立法與刑事立法相脫節(jié)。因此，應盡快通過刑事司法解釋或刑法典的修訂將服務商標納入刑法保護范圍。

《刑法》僅將“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”一種行為規(guī)定為犯罪，范圍太過狹小。因此，《刑法》關于假冒注冊商標罪的行為方式之規(guī)定應與《商標法》關于商標假冒行為之規(guī)定相協(xié)調。

2. 假冒專利罪?！缎谭ā分嘘P于假冒專利罪的構成要件幾乎沒有規(guī)定，特別是決定是否構成犯罪的“假冒他人專利”之含義，刑事立法應當予以明確規(guī)定。筆者認為，假冒他人專利僅指以非專利產品冒充他人專利權的以非專利產品冒充專利產品，或以專利方法的專利違章行為，則不構成《刑法》第216條規(guī)定的“假冒專利罪”中的假冒他人專利行為。

3. 銷售侵權復制品罪。該條僅規(guī)定了“銷售”一種方式，如果行為人不采取此方式進行牟利，而是以大量出租的方式則可規(guī)避法律制裁。因此，筆者認為，完善“銷售侵權復制品罪”應當修改罪名，改為“銷售、出租侵權復制品罪”。另外，對于銷售侵權復制品罪的判罰，中國的規(guī)定也比較輕。國外對與此罪的判罰是比較重的。如對于盜版問題，法國法律規(guī)定:凡盜版軟件者，將被判處2年徒刑和處以最高可達100萬法郎的罰款;公司法人盜版軟件，將被罰款500萬法郎，情節(jié)嚴重者公司可能被取締。美國只要發(fā)現10本以上的軟盤復制品在市面上銷售，違法者除罰款外還要判處5年有期徒刑。西班牙一位出售2 000多套非法軟件的商人被送進監(jiān)獄并罰款2萬美元。埃及在20世紀90年代通過了一項新法律，規(guī)定法院可對有欺騙行為者判處1年監(jiān)禁至無期徒刑的懲罰。

4. 其他侵犯知識產權法犯罪。與“假冒偽劣產品”有關的其他侵犯知識產權的犯罪還有很多，遺憾的是現行《刑法》對侵犯知識產權行為規(guī)定得太少。

5. 跨國合作打假立法的缺陷與完善。由于經濟全球化進程迅猛發(fā)展，跨國公司在世界市場中所占的份額不斷增加，打擊假冒偽劣也日益成為一個突出的跨國問題。巴西保護消費者協(xié)會主席馬里萊納·拉薩羅尼曾說:今天，制定一項約束跨國公司行為的國際法規(guī)是必不可少的。這是中國打擊假冒偽劣立法中一個嶄新的問題，也是一個相當復雜的問題。

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責任編輯:關 華

責任校對:武玲玲

The Legislative Flaw and the Consummation of Striking the Fake and Forged Behavior in China

Yang Huanjin1， Wang Juan2

(1. Headmaster Office， Hebei University of Economics and Business， Shijiazhuang 050061， China;

2. Law School， Hebei University of Economics and Business， Shijiazhuang 050061， China)

Abstact: There are many cracks and the imperfect place in legislative aspect about striking the fake and forged behavior in China. Not only the legislation of the product quality management and supervision and the product liability， intellectual property rights legislation of striking the fake and shoddy， but also criminal legislation striking the fake and shoddy， need to be revised and perfected keeping pace with the times.

Key words: striking; fake and forged; legislation; perfect