中國鑒定人制度之現(xiàn)狀及對策

摘要:中國現(xiàn)行鑒定人制度存在問題和缺陷，為建立符合我國現(xiàn)代法制理念、與中國司法改革和訴訟制度的價值目標(biāo)追求配套的司法鑒定人制度體系，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行的相關(guān)制度進(jìn)行改革。

關(guān)鍵詞:鑒定人;制度;完善

中圖分類號:DF794文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)18-0148-03

鑒定制度是證據(jù)制度的重要組成部分，由于鑒定結(jié)論在證據(jù)體系中的作用日益顯著，其制度上的弊端對訴訟證明產(chǎn)生的不良影響也為人們所高度關(guān)注。我們需要學(xué)習(xí)借鑒科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)的同時法制比較成熟的國家在鑒定證據(jù)應(yīng)用方面的經(jīng)驗。

一、鑒定人制度概述

英美法系國家對“實施鑒定活動的人”稱之為“專家證人”。《英國民事訴訟規(guī)則》第35.2條規(guī)定，本章所指“‘專家證人’，系為法院訴訟程序之目的指定提供或準(zhǔn)備證據(jù)的專家”。《美國模范證據(jù)法》第402條將專家證人定義為，“法院為觀察、明了有關(guān)事實，證人須具有特殊知識、技術(shù)、經(jīng)驗、訓(xùn)練，此種具有必要特殊知識、技術(shù)、經(jīng)驗或訓(xùn)練之證人，謂之專家證人。”《美國法律辭典》把“專家證人”解釋為，“在一項法律程序中作證，并對作證的事項具有專門知識的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識或?qū)ｉL的人。受教育程度可以為一個人提供專家證言的基礎(chǔ)，但是基于經(jīng)驗的特殊技能或知識也可能使一個人成為專家證人”。[1]249

中國《刑事訴訟法》第119條規(guī)定:“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。”并在120條又規(guī)定“鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定結(jié)論，并且簽名”。我國《民事訴訟法》中多處提到“鑒定人”的概念。目前，我國的學(xué)者在其著作中也分別對鑒定人的概念進(jìn)行了定義:“受聘請或指派對某些專門性問題進(jìn)行鑒別判斷，提供鑒定意見的人，稱為鑒定人。”[2]148“凡經(jīng)人民法院指定以自己的專門科學(xué)知識對鑒定客體進(jìn)行鑒定的人，就是鑒定人。”[3]205“鑒定人是指接受有鑒定權(quán)決定權(quán)的機(jī)關(guān)或者部門委派的，憑其具有的專門知識、技能或特別的經(jīng)驗，能夠運用科學(xué)的方法和手段，公正無私地對向其提出的專門性問題作出解答，為案件的審理提出鑒定結(jié)論的人。”[4]37

二、中國鑒定人制度的缺陷

(一)鑒定主體主要是機(jī)構(gòu)鑒定人存在諸多弊端

1.降低了對機(jī)構(gòu)內(nèi)部鑒定人員資格審查要求

我國的三大訴訟法中，只有刑事訴訟法在規(guī)定了機(jī)構(gòu)鑒定人資格的同時承認(rèn)了自然人的鑒定人地位，其余兩大訴訟法只規(guī)定了機(jī)構(gòu)的鑒定人資格，而未承認(rèn)自然人的資格。在鑒定主體進(jìn)行資格審查時，也只審查這些鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定資格，而不對這些機(jī)構(gòu)的內(nèi)部技術(shù)人員進(jìn)行審查和考核，這樣就不能保證鑒定人員的素質(zhì)和鑒定結(jié)論的質(zhì)量。

2.不能全面反映鑒定結(jié)論的形成全過程

中國的法律、法規(guī)中規(guī)定了鑒定人保留鑒定意見的權(quán)利，當(dāng)鑒定人與其他鑒定人共同鑒定，不能取得一致結(jié)論時，鑒定人有權(quán)保留自己的意見，分別出具鑒定結(jié)論。但是我國鑒定機(jī)構(gòu)出具書面鑒定結(jié)論的時候，都是以鑒定機(jī)構(gòu)的名義出具的，當(dāng)鑒定人之間有不同意見時，分別以鑒定機(jī)構(gòu)的名義出具兩份甚至多份意見不一的鑒定書時，顯然有失鑒定的權(quán)威性和科學(xué)性，同時也帶來了一個問題，就是少部分鑒定人的不同意見不能在鑒定書中得到充分體現(xiàn)，法官最后看的只是多數(shù)人的意見，不利于法官對全面了解證據(jù)，對鑒定結(jié)論進(jìn)行有效質(zhì)證。而以自然人鑒定人的身份出具鑒定不同意見的鑒定報告則不會出現(xiàn)這個問題，因為每個自然人的認(rèn)知是不同的，他們以各自的名義出具鑒定報告也是可行性。

3.難以分清法律責(zé)任

我國鑒定人法律責(zé)任的規(guī)定中大部分都是行政責(zé)任的規(guī)定，而對鑒定人的刑事責(zé)任也只有在刑事訴訟法中才有，而在民訴和行訴中鑒定人的主體是機(jī)構(gòu)而非自然人，因此，即使在民訴和行訴中規(guī)定了鑒定主體的刑事責(zé)任，也因其鑒定主體為機(jī)構(gòu)而無法承擔(dān)刑事責(zé)任，會導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人之間責(zé)任無法明確區(qū)分。

(二)鑒定人選任機(jī)制不符合現(xiàn)代訴訟價值的追求

我國民事訴訟中的鑒定啟動權(quán)是由當(dāng)事人和人民法院共同掌控的，這一模式雖然在一定程序上體現(xiàn)了民事訴訟中當(dāng)事人意思自治和當(dāng)事人推進(jìn)訴訟進(jìn)程的原則，但最終決定權(quán)還是由法院，當(dāng)事人意思自治體現(xiàn)的不徹底。同時，當(dāng)事人只有通過訴訟程序，取得法院同意才能進(jìn)行鑒定，很可能會錯過鑒定的最佳時機(jī)，影響訴訟效率。

刑事訴訟中的鑒定啟動權(quán)由司法機(jī)關(guān)掌控，當(dāng)事人則完全沒有鑒定權(quán)。這種模式造成了控、辯雙方力量的嚴(yán)重失衡，同時，鑒定過程缺乏公開性和外部監(jiān)督，容易導(dǎo)致司法鑒定上的暗箱操作現(xiàn)象。這一系列問題嚴(yán)重不符合現(xiàn)代訴訟正當(dāng)程序的平等要求，也容易造成國家權(quán)力的濫用，很難使當(dāng)事人信服。

(三)尚未建立真正意義的鑒定質(zhì)證制度

我國鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序規(guī)則相當(dāng)匱乏，而且有些規(guī)定存在沖突，導(dǎo)致司法實踐對鑒定結(jié)論的質(zhì)證形式化，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.對鑒定人的詢問內(nèi)容只涉及鑒定結(jié)論內(nèi)容，質(zhì)證技術(shù)不成熟。對鑒定結(jié)論的質(zhì)證一般只要求對結(jié)論部分進(jìn)行，對于結(jié)論以外的其他部分不予質(zhì)證，質(zhì)證出現(xiàn)片面性，只要當(dāng)事人對結(jié)論部分沒有異議，法院就可以將其作為認(rèn)定案件事實的根據(jù);對鑒定人的詢問不夠徹底，尚未形成完善的交叉詢問制度。

2.鑒定人出庭率低的現(xiàn)象沒有得到改變。實踐中，多數(shù)鑒定人不出庭，鑒定人不出庭成為常態(tài)，僅僅出具鑒定結(jié)論書即可，鑒定結(jié)論一旦采用了書面形式，實際上使本質(zhì)意義上的質(zhì)證活動無法運行，因為作為書面形式的鑒定結(jié)論實際上是一種廣義上的書證，它們本身無法直接回答有關(guān)質(zhì)疑，也就不產(chǎn)生應(yīng)有的質(zhì)證效果，致使質(zhì)證程序形同虛設(shè)。

3.沒有完善的鑒定結(jié)論的展示程序。由于沒有庭前鑒定結(jié)論的展示程序，致使鑒定結(jié)論在庭審前大多是保密的，只有在庭審時才出示或宣讀;由于另一方當(dāng)事人庭前不知道鑒定結(jié)論的具體內(nèi)容，難以當(dāng)庭對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)疑或反問。如果當(dāng)事人當(dāng)庭對出示或宣讀的鑒定結(jié)論不服，只能通過重新鑒定進(jìn)行處理，這不僅增加了訴訟的周期，造成訴訟的拖延，而且使庭審質(zhì)證程序的運行完全受制于當(dāng)事人，徒具質(zhì)證程序形式外殼，不具有質(zhì)證的實際意義。

(四)鑒定人出庭率極低

“90%以上的證人、鑒定人都不出庭作證，辯護(hù)方既難以向法庭及時有效地傳喚有利于被告人的證人，也無法對控方證人、鑒定人進(jìn)行質(zhì)證和交叉詢問。在大多數(shù)情況下，辯護(hù)律師都只能消極地聽任法官宣讀檢、警機(jī)構(gòu)事先制作的證人筆錄和鑒定結(jié)論，從而無法對證人、鑒定人進(jìn)行提問和反駁”。[5]280多數(shù)法院對鑒定結(jié)論尚停留在書面審查階段，對具體案件的審查滿足于案卷中已有的書面式的鑒定結(jié)論，審判時只是在法庭上宣讀一下鑒定結(jié)論而很少通知鑒定人到庭，對鑒定人提出的不到庭的要求，即使理由不正當(dāng)，也往往無原則地遷就。這種書面和間接式的審判方式，既難以對鑒定結(jié)論的科學(xué)性和鑒定人的權(quán)威性作出準(zhǔn)確審查，鑒定人的公正性和鑒定結(jié)論的科學(xué)性難以令作為當(dāng)事人的被告人和被害人真正信任和自愿認(rèn)同，因而在一定程度上缺乏公信性。

(五)對鑒定人法律責(zé)任規(guī)定的缺失

1.中國目前的司法鑒定人的法律責(zé)任仍以其所在機(jī)構(gòu)配置責(zé)任為主，司法鑒定人責(zé)任為輔，這在一定程度上增加了司法鑒定人的故意錯鑒的可能，沒有使司法鑒定人產(chǎn)生內(nèi)心壓力，不利于鑒定結(jié)論的科學(xué)性和正確性。

2.對鑒定人法律責(zé)任的法律規(guī)定太少且不成體系。刑事責(zé)任中只規(guī)定故意作虛假鑒定，意圖陷害他人或隱匿罪證的，應(yīng)以偽證罪進(jìn)行處罰。而對鑒定人因疏忽大意、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而導(dǎo)致鑒定結(jié)論重大錯誤的情況下，鑒定人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任沒有規(guī)定。民事責(zé)任的規(guī)定至今還是一片空白。

三、中國鑒定人制度之完善

(一)建立鑒定人自然人制度

以自然人作為鑒定人，有利于追究鑒定人的責(zé)任，促使鑒定人更好地履行自己的職責(zé)。目前，我國的鑒定人通常是在司法鑒定機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)，在鑒定機(jī)構(gòu)蓋章的情況下，由司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第32條規(guī)定:司法鑒定人違法執(zhí)業(yè)或因過錯給委托人造成損失的，由其所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。司法鑒定機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或重大過失行為的司法鑒定人追償。這種責(zé)任承擔(dān)方式不利于對鑒定人進(jìn)行責(zé)任追究。

《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪并沒有規(guī)定單位可以成為偽證罪的主體，而根據(jù)刑法總則第30條的規(guī)定，單位只有在法律有規(guī)定的情況下才能成為犯罪主體。因此，如果承認(rèn)司法鑒定機(jī)構(gòu)可以成為司法鑒定的主體，與刑法的相關(guān)規(guī)定不相吻合;根據(jù)《刑事訴訟法》第31條的規(guī)定，鑒定人在符合第28條規(guī)定的四種情形時，具有依法回避的義務(wù)，而第28條的規(guī)定僅限于自然人而非機(jī)構(gòu)。

(二)完善鑒定人資格管理制度

1.建立統(tǒng)一的鑒定人資格考試考核制度

中國鑒定人資格考試制度可以借鑒我國現(xiàn)行的國家司法考試制度，制定統(tǒng)一的考試時間和考試方式，按專業(yè)知識領(lǐng)域確定考試科目，并按專業(yè)組織專業(yè)人士確定考試內(nèi)容等。通過鑒定人資格考試者，將取得司法部統(tǒng)一頒發(fā)的按鑒定類別分制的鑒定人資格證書。鑒定人資格考核制度是對鑒定人的實際鑒定能力進(jìn)行審查考核的制度，其具體方式為:

實習(xí)考核。通過鑒定人資格考試者必須在一個鑒定機(jī)構(gòu)參加至少一年以上的司法鑒定實習(xí)程序，實習(xí)期結(jié)束后由該鑒定機(jī)構(gòu)出具實習(xí)評價材料，再由地方司法行政部門根據(jù)實習(xí)評價材料進(jìn)行考核。考核合格者可向地方司法行政機(jī)關(guān)申請鑒定人資格，經(jīng)批準(zhǔn)后將取得鑒定人資格。

定期復(fù)核。獲得鑒定人資格之后每隔兩年，由鑒定人所在的鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)鑒定人的從業(yè)情況出具考評結(jié)論，上報省級司法行政部門復(fù)核。復(fù)核合格者方可進(jìn)行資格續(xù)展注冊，考核未合格者不得繼續(xù)執(zhí)業(yè)。鑒定人資格考核的結(jié)果將作為評價鑒定人“工作業(yè)績”的重要參考依據(jù)，列入鑒定人資格檔案。

2.運用網(wǎng)絡(luò)信息平臺，加強(qiáng)對全國鑒定人的基本信息的管理

由鑒定人所在鑒定機(jī)構(gòu)將該機(jī)構(gòu)內(nèi)各個鑒定人的信息檔案匯總起來組成鑒定人資格檔案庫，以網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為平臺，定期更新并上報省級人民政府司法行政部門;省級司法行政部門對轄區(qū)內(nèi)定期上報的鑒定人資格檔案進(jìn)行審核，將審核優(yōu)異的資格檔案編入該省級司法行政部門所設(shè)的鑒定人資格檔案庫，并對轄區(qū)內(nèi)所有鑒定人實施資格檔案管理;司法部將各省級司法行政部門設(shè)立的鑒定人資格檔案庫合成鑒定人資格檔案總庫，對全國司法鑒定人實施檔案管理。

(三)完善鑒定人選任制度

1.在民事訴訟中，應(yīng)該以當(dāng)事人啟動為主，同時也應(yīng)該保留一定的法官啟動權(quán);民事訴訟本身屬于私權(quán)行為，因此，我們可以在不危害司法公正的前提下允許當(dāng)事人有條件選擇鑒定人，既合情合理，又符合新形勢的要求，并且可以克服片面追求由法官決定鑒定人的缺陷。但是，當(dāng)事人的這種選擇應(yīng)當(dāng)以事后經(jīng)法院認(rèn)可或者當(dāng)事人雙方就選擇鑒定人達(dá)成合意為基礎(chǔ)。

2.中國刑事訴訟中的鑒定人選任制度顯然違背了現(xiàn)代訴訟的正當(dāng)程序要求，也不利于保障被告人的合法權(quán)益。因此，要在保留公安、檢察機(jī)關(guān)的鑒定權(quán)的同時，適當(dāng)增加犯罪嫌疑人或被告人在鑒定方面的權(quán)利。即在偵查或?qū)彶槠鹪V階段，一般由偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)決定鑒定、選任鑒定人。如在此階段犯罪嫌疑人認(rèn)為需要鑒定而偵查、檢察機(jī)關(guān)未鑒定，經(jīng)犯罪嫌疑人申請仍決定不鑒定的，則犯罪嫌疑人可自行委托鑒定人進(jìn)行鑒定。

(四)強(qiáng)化鑒定人出庭作證義務(wù)

1.要明確鑒定人出庭作證的義務(wù)，建立一套完備的責(zé)任機(jī)制，我們對違反到場義務(wù)的鑒定人，賦予當(dāng)事人、檢察院申請或直接傳喚鑒定人出庭的權(quán)利。經(jīng)法院傳喚鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭而無正當(dāng)理由不出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下法律后果;第一，鑒定結(jié)論無效;第二，退還鑒定費用并承擔(dān)當(dāng)事人因鑒定而造成的直接損失和間接損失;第三，鑒定人的管理機(jī)構(gòu)對其作出相應(yīng)處罰。對于情節(jié)嚴(yán)重可以注銷鑒定人資格。

2.對鑒定人不能出庭的一些例外作出相應(yīng)規(guī)定，經(jīng)人民法院許可，鑒定人可以不出庭作證的情形有:訴訟雙方就鑒定結(jié)論沒有實質(zhì)性爭議的，鑒定人出庭作證意義不大的;從證據(jù)的價值、證明力、案件的性質(zhì)考慮，鑒定人出庭作證意義不大的;由于不可抗力的作用導(dǎo)致鑒定人不能出庭作證的;由于地域條件或其他嚴(yán)重影響鑒定人權(quán)益的原因;或者鑒定人自身身體狀況不適宜出庭作證的;等等。

3.建立保障鑒定人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的制度。鑒定人在訴訟活動中，其本人或近親屬的人身、財產(chǎn)受到當(dāng)事人或其指使的人侵害、報復(fù)的應(yīng)當(dāng)追究加害人的刑事責(zé)任并賠償因此造成的受害人物質(zhì)及精神損害。再者，還要對鑒定人出庭作證進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，包括鑒定人的誤餐費、交通費、食宿費和其他相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。對于當(dāng)事人自行委托的鑒定人可以由當(dāng)事人或鑒定人自行承擔(dān)作證費用等。

(五)明確鑒定人法律責(zé)任

1.在責(zé)任主體上應(yīng)由機(jī)構(gòu)責(zé)任向自然人責(zé)任轉(zhuǎn)變。

2.在責(zé)任內(nèi)容上應(yīng)由刑事、行政責(zé)任為主向以民事責(zé)任為主轉(zhuǎn)變。在實踐中所出現(xiàn)的一些錯鑒往往與經(jīng)濟(jì)因素有一定關(guān)系。因而可以通過經(jīng)濟(jì)懲罰來減少這種現(xiàn)象的發(fā)生，我國現(xiàn)行司法鑒定機(jī)構(gòu)大多是行政機(jī)構(gòu)或帶有行政色彩的，主要配置刑事責(zé)任和行政責(zé)任，將來發(fā)展方向應(yīng)為民事責(zé)任為主，刑事、行政責(zé)任為輔。

3.建立鑒定人執(zhí)業(yè)保險或執(zhí)業(yè)互濟(jì)制度。在完善司法鑒定人法律責(zé)任的同時，為了減輕司法鑒定人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，也使錯誤鑒定、違反義務(wù)等而產(chǎn)生民事賠償責(zé)任能夠真正落到實處，應(yīng)借鑒注冊會計師等高風(fēng)險行業(yè)的通常做法，建立鑒定人執(zhí)業(yè)保險或職業(yè)互濟(jì)制度。

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