論設立中公司的法律地位

[摘 要]公司作為市場經濟活動最重要的主體之一，并不是在登記時瞬間形成的，而是在其成立之前有一個相對漫長而又復雜的設立過程，呈現出一種過渡的社團狀態，即公司法學界所稱的設立中公司。設立中公司的法律地位問題，是設立中公司的一個重要問題，對其做出科學地回答，有利于明確設立中公司的性質，明了其權利能力、行為能力和責任能力的范圍，從而有利于明確與設立中公司有關的法律關系，有利于保護交易的安全。

[關鍵詞]設立中公司 法律地位 有限人格

[中圖分類號]DF4 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5489(2010)03-0007-02

一、關于設立中公司法律性質的學說

學者在理論認識上各不相同，主要有以下五種觀點:

1.合伙組織說

此說認為，設立中公司為普通組織之商號，實為合伙組織。公司發起人在公司成立前為合伙人，發起人所形成的團體為合伙，而由發起人對該團體的債務負無限連帶責任。“公司經設立登記，始取得法人資格。若公司未經核準登記設立，即不能認為有獨立人格，只應視為普通組織之商號，其所負債務，應視為合伙債務，由各合伙人負連帶之債。”

2.無權利能力社團說

無權利能力社團是德國民法上的概念，《德國民法典》第22條的規定:“以營利為目的的社團，如帝國法律無特別規定時，得因邦(州)的許可而取得權利能力。”通過此條法律可推知，營利性社團如設立中公司未取得邦(州)的許可，則可解釋為無權利能力社團。而《德國民法典》第54條規定，對無權利能力的社團，適用關于合伙的規定。以這種社團的名義對第三人實施的法律行為，由行為人個人負責;行為人為數人時，全體行為人作為連帶債務人負其責任。后來的聯邦德國《股份法》第41條第1款明確規定:登記前公司不具有獨立人格，只能是無權利能力社團，誰登記前以公司名義進行活動，誰就個人承擔責任，如果幾個人進行活動，那么他們則作為連帶債務人承擔責任。

此說為傳統大陸法理論，也是我國臺灣學者的代表觀點，并為大陸多數學者所接受。如臺灣學者柯芳枝認為:“按公司為社團法人而享有人格，則設立中公司因尚未取得人格，論其性質，應屬無權利能力社團，而以發起人為其執行事務及代表之機關。”

3.同一體說

此學說認為設立中的公司與成立后的公司是同一主體，只不過二者處于不同的階段而已。這種學說對設立中的公司與成立后的公司不作嚴格區分，認為二者在組織形態上并無實質差別。在二者權利義務的繼承關系上，該說主張成立后的公司對設立中公司的行為后果進行不加區分的概括繼承。

4.修正的同一體說

顧名思義，該說是對“同一體說”的一種修正。該說雖然也認為從設立中的公司到成立后的公司是一個連續的、漸進的過程。但該說也同時認為二者之間有著嚴格的界限，即成立后的公司由于獲準登記而取得人格，而設立中的公司卻沒有人格。在二者權利義務關系的繼承上，該說主張設立中的公司的行為只有為設立公司之必要時，成立后的公司才予以當然繼承，否則成立后的公司對設立中公司的權利義務并不當然繼承。

5.非法人組織說

這是英美法國家一些學者的觀點，認為設立中公司是一種非法人團體，是為了某種合法目的而聯合為一體的，非按法人的立法規則設立的人之集合體，可以享有一定的權利和承擔義務，其財產受法律保護。我國學者江平、孔祥俊等亦持這種觀點。

二、對各學說之評價

1.對合伙組織說的評價

此學說混淆了發起人合伙和設立中公司的界限。我們知道，在團體的構造上，設立中公司作為一個整體對外發生關系，這種社團性質與合伙性質是有明顯差異的。合伙著重強調當事人之間的信賴性，為維護成員的個性基礎而形成的并不具有和成員相對獨立的整體性的共同體。也就是說“合伙雖具團體性，但終系基于契約而成立，與各當事人的人格、信用與財產有密切關系，仍未脫離個人的因素。”這與相對獨立于成員的社團的差別甚巨。

2.對無權利能力社團說的評價

此學說值得肯定的地方在于承認設立中公司的社團性。但是，設立中公司最基本的特征是過渡性。設立中公司為公司法人成立前之臨時過渡階段，其存在的意義就是要通過一系列的設立行為去獲取法律人格，而無權利能力社團系指已完成設立行為之社團，其已具備成熟的組織體，具有長久性。此外，無權利能力社團這一概念本身即存有可商榷之處。因為，法律之所以承認社團這一概念，是因為有一些由多個自然人組成的社會存在，有必要賦予其一定的權利能力，使其能參與一些法律關系，從而既有利于經濟的發展，也有利于法律關系的明確和穩定，而所謂的無權利能力社團則否認了社團存在的價值。對民法中不承認某些社團權利能力的規定，學者一般認為是法人登記制度的產物。因此，傳統公司法理論把設立中公司視為無權利能力社團，顯然是不符合設立中公司的法律關系的。

3.對“同一體說”與“修正的同一體說”的評價

“同一體說”與“修正的同一體說”均來自德國的司法判例中，其中“修正的同一體說”較為客觀的揭示了設立中公司與成立后公司的關系，對于設立中公司本身作為一個團體的性質則并沒有作過多地探討。

4.對“非法人組織說”的評價

梁慧星先生認為，“應當承認非法人團體在一定范圍內具有權利能力和行為能力。非法人團體之享有人格權，與法人無異，亦即在權利能力和行為能力上，非法人團體與法人并無實質性的區別。而非法人團體與法人的實質差別，僅在于前者不具有完全的民事責任能力，即非法人團體不能清償債務時，應由該非法人團體的設立人或開辦單位或上級承擔連帶責任。”由此，非法人團體是具有“受限制的”或者“相應的”民事權利能力和民事行為能力的組織，不能完全獨立承擔民事責任。尹田先生認為:“現代民法承認非法人團體的主體資格”(包括民事訴訟法承認其當事人資格)，反映了經濟生活發展的需要。但非法人團體的這種所謂“主體資格”，僅僅具有一種形式上的意義。承認非法人團體之形式上的“主體”地位，不等于承認其獨立人格，不等于承認其權利能力、行為能力和責任能力。而對于非法人團體則可作如下表述:非法人團體為不具有團體人格但具有“形式上的民事主體資格”的組織。因此，這一種學說依然不能給予公司設立者以一定的保護，公司發起人仍然存在風險。

從上述各國判例學說的發展趨勢不難發現，各國從交易的穩定性和法律的經濟性出發，已越來越傾向于承認設立中的公司具有一定的法律人格。從法律形式上看，設立中公司雖然因未履行登記未獲法人資格，不具有獨立人格，但從實際狀態上看，在發起人或認股人履行出資義務并建立組織機構之后，設立中公司能夠以團體的意思從事一定行為，與社會各方直接發生各種法律關系，從而享有一定權利、承擔一定義務和責任。因而，筆者認為，設立中的公司是一種“有限人格團體”。但是，我們也應當看到，現代公司法的立法和實踐雖然賦予設立中公司一定的法律人格，但這種人格是限定于與公司設立行為相關的。

[參考文獻]

[1]蔡陰恩:《商事法概要》，臺灣三民書局1980年版。

[2]柯芳枝:《公司法論》，臺灣三民書局1991年版。

[3]江平、孔祥俊:《論股權》，《中國法學》1993年第5期。

[4]王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版。

[5]梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001年版。

[6]尹田:《論非法人團體的法律地位》，《現代法學》2002年第5期。