代替工代替勞動現象之初探

[摘 要]在現實生活中，因代替工代替勞動現象的客觀存在，而不得不進行對代替工代替勞動現象進行探索和研究，明確代替工代替勞動過程中的法律關系，尋找代替勞動現象出現后而產生的各種矛盾及糾紛的解決途徑。

[關鍵詞]代替勞動 代替工 法律關系

[中圖分類號]F27 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5489(2010)03-0060-03

2007年《勞動合同法》的頒布，進一步擴大了勞動合同法的適用范圍，把勞務派遣用工，非全日制用工納入勞動合同法的調整范圍;但是，家庭雇工、個人用工、兼職人員、返聘離退休人員、代替工等還是沒有納入勞動合法的調整范圍。他們雖然沒有納入勞動法律關系的調整范圍，但其法律性質有待進一步探索，特別是代替工代替勞動的現象更值得深入調研。研究代替工代替勞動現象，尋找代替工代替勞動現象出現的主要原因，明確代替工代替勞動的法律關系，為解決代替工代替勞動過程中出現的矛盾及糾紛提供辦法，維護企業和社會穩定，確保改革與發展順利進行具有重要意義。

一、產生代替工代替勞動現象的原因

代替勞動，就是代替他人勞動。從廣義上講，代替勞動包括:臨時頂崗，長期頂崗，同崗換班等。從狹義上講，代替勞動僅指用人單位和某個“勞動者”有勞動法律關系，在勞動法律關系存續期間以及用人單位允許的前提下，這個享有勞動法律關系中各項權利的“勞動者”，在較長時間內不親自履行勞動義務，其勞動義務由另外一個人代替履行的行為。代替工就是指狹義代替勞動中，代替某個“勞動者”履行勞動義務的人員。與代替工相對應的“勞動者”就稱為“被代替工”。在狹義的代替勞動過程中，就有了用人單位、被代替工、代替工三個主體，形成了用人單位與被代替工之間、用人單位與代替工之間、被代替工與代替工之間三個法律關系。出現代替工代替勞動現象的主要有四個方面的原因。

1.企業改制并實行崗點工資方面的原因。企業在改制并實行崗點工資制過程中，用人單位重新劃定崗位，實行崗點工資制，出現了工資高的崗位用人少，原有人員多;工資低的崗位用人多，原有人員少。同時，也打破了在沒有細分崗位實行崗點工資前，同級別的工人，不管是管理崗，還是操作崗;不管是在技術含量高的崗、含量低的崗，還是無技術含量的崗，都拿一樣工資的傳統。使高工資崗位上的一部分人調到低工資崗位上工作，使同級別的工人，因不同的崗位，有了工資之差別。在低工資崗位上工作的一部分人，就有了各種各樣的想法，就出現了新的問題，新的矛盾、新的不穩定因素，從而產生了代替工代替勞動的現象，

2.被代替工方面的原因。從被代替工的情況看，一是原來有一定技術的被代替工，在重新競爭上崗時，沒有競爭到高工資的崗位上，而是被單位安排到無技術含量的低工資崗位上工作。他們不但拿錢比原來少，也不能發揮其技術特長，但又不想和本單位解除勞動關系，就想找一個代替工代替勞動，自己再干別的事，既能把少拿的錢掙回來，又能發揮一下自己的技術特長。二是原來在比較體面崗位上工作的被代替工，在重新競爭上崗時，被競爭下來，到了不體面崗位上工作。因為不體面，怕丟人、不愿意干，就想找一個代替工代替勞動。三是認為自己對身體不好不能干的被代替工，他們在原來崗位上還能干，但在競爭上崗時沒有競爭上，而是被單位安排到誰都不愿意去的崗位上工作，自己認為在這樣的崗位上干，對自己的身體不好，就想找一個代替工代替勞動，等等。

3.用工單位方面的原因。從用工單位的情況看，一是被代替工的崗位都是技術含量低或無物技術含量的崗位，如門衛、綠化工、環衛工等崗位。這些技術含量低或無技術含量的工作，也得有人干。被代替工不愿意干，被代替工能找到代替工干這些工作，代替工的工資由被代替工支付。這樣就使用人單位的工人總數不增加、工資開支不增加，這些工作也有人完成了。所以，用人單位默認了被代替工找代替工的行為。二是被代替工多數是做過貢獻的老工人。因改革的需要，這些老工人退到了門衛、綠化、環衛等崗位上。這些老工人不愿意在這樣的崗位上工作，用人單位又沒有其他崗位可提供，這時，如果用人單位依據勞動合同法單方解除這些老工人的勞動合同，雖然在法律上是合法的，但于情于理不合適，也容易激化矛盾，造成單位不穩定，社會不穩定，更不利于單位的發展以及和諧社會的建設。所以，用人單位就同意了這些老工人找代替工的行為。三是被代替工找代替工的勞動崗位都是比較累、臟的活，工作環境也較差。這些崗位上的固定工多數是從原來比較好的崗位上被用人單位安排到比較差的崗位上工作，不但拿錢少，工作環境也不如以前，致使部分固定工產生了對抗情緒，給單位的管理也帶來了很多問題和困難，并使工作質量和工作效率下降。用人單位為了好管理、提高工作質量和效率，就承認了其找代替工代替勞動的行為。

4.代替工方面的原因。從代替工的情況看，代替工的主要來源，一是進城務工的農民，這些農民無技術特長，文化素質低，也學不了其他技術，但能出力，不怕臟，干活認真。特別是在環衛崗位上的代替工，他們在清理社區居民倒掉的垃圾及不要的廢舊物品中，進行分類集中，然后送到廢舊物品回收站賣掉。一個月下來，光賣破爛的錢就足夠生活費用，被代替工給的勞動報酬被節余下來。這樣一年下來，也有五、六千元的凈收入補貼農村老家人的生活，所以很樂意干這份來之不易的工作。其次是下過大田勞動的家屬。這些老家屬的年齡一般在50歲左右。年輕時隨職工進入大企業的農場勞動，成為家屬工。因改革的需要，農場被承包，家屬工不存在，家屬處于失業狀態。年輕的家屬走向各種創業之路，老家屬只好找一些能干的活，例如找綠化、環衛、門衛、社區治保等，為其當代替工代替勞動掙錢補貼家庭開支。

二、代替工代替勞動的法律關系

1.用人單位與被代替工的法律關系。要明白代替工的法律性質，首先要明白用人單位與被代替工的關系，因為用人單位和被代替工的關系是定性代替工法律性質的基礎。用人單位和被代替工之間，在沒有實行改制及崗點工資之前是勞動法律關系，被代替工是無固定期的工人。實行改制及崗點工資后，因各種原因，這些無固定期的工人找人代替勞動，成為被代替工。這時，用人單位與被代替工之間是一種什么關系;被代替工找人代替勞動的行為以及用人單位承認被代替工找人代替勞動的行為是否合法。

先看被代替工找人代替勞動的行為是否合法。根據勞動法以及勞動合同法規定，勞動者要全面履行勞動合同，并必須親自盡勞動義務，不能將應由自己完成的工作找人代替完成。如果勞動者沒有經過用人單位的同意，擅自找人代替勞動的行為，顯然是違反勞動合同法的行為，用人單位可以解除被代替工的勞動關系。但由于前面講的各種原因，用人單位同意了勞動者找人代替勞動的行為。也就是說，用人單位和勞動者協商一致，變更了勞動合同的部分內容。這種變更行為，并沒有被法律明文禁止。依據法學原理，只要法律沒有明文禁止的行為，都是能為的行為。所以說，在用人單位同意下，被代替工找人代替勞動的行為，是不違背法律的行為。

再看，用人單位同意勞動者找人代替勞動的行為是否合法。用人單位為了維護穩定，不把改革出現的不穩定因素推上社會，而是想辦法把這些不穩定因素化解在單位內部，消除不穩定因素，從而減少了單位及社會維護穩定的費用開支，也為代替工提供了勞動的機會等等。其益處很多，更符合維護改革發展的大政方針以及建設和諧社會的總體要求。勞動法以及勞動合同法更沒有明文禁止用人單位不能同意勞動者找人代替勞動的行為。從法理的角度講，用人單位同意勞動者找人代替勞動的行為，不違背法律、具有一定的合法性。

用人單位與被代替工的關系，仍然是一種勞動法律關系。因為用人單位與被代替工沒有解除勞動合同，只是協商一致，變更了部分勞動合同內容，勞動合同繼續有效。被代替工的身份沒有變，仍然是用人單位的一名工人，仍然享有勞動法律關系中的各項權利，并盡勞動法律關系中除親自勞動外的其他各項義務。這種勞動法律關系，是一種為了解決歷史遣留問題以及不穩定因素而產生的一種有缺陷的特殊的勞動法律關系。這種特殊的勞動法律關系的存在，是產生代替工的主要根源，也是代替工合法化的前提條件，更是定性代替工法律性質的基礎。

2.用人單位與代替工的法律關系。由于用人單位與被代替工之間是一種勞動法律關系，用人單位支付被代替工的全部工資;用人單位不向代替工支付一分錢的勞動報酬，代替工的勞動報酬由被代替工從用人單位拿到工資后，從其工資中拿出一部分，按月支付給代替工。代替工的勞動報酬多少，是由被代替工和代替工口頭達成協議而定，用人單位不參與代替工勞動報酬協議達成的過程。用人單位只是使用代替工，管理代替工，向代替工提供必要的勞動條件，使代替工能進行正常的勞動，并受到勞動保護。代替工要遵守用人單位在勞動過程中應遵守的勞動紀律以及規章制度、勞動操作規程，確保勞動質量。代替工如果違反用人單位在勞動過程中的勞動紀律以及操作規程，甚至給用人單位造成一些損失。用人單位就會處罰被代替工或要求被代替工解除代替工的勞動，而用人單位不直接處罰代替工。這樣就形成了用人單位與代替工之間只是一種勞務關系，即:用人單位與代替工之間“只有勞動而沒有勞動關系”的特殊形態。這種特殊的形態就像勞動合同法規定的，用人單位與勞務派遣工之間的一種勞務關系。用人單位與代替工的勞務關系沒有納入勞動法的調整范圍，而用人單位與勞務派遣工之間的勞務關系納入勞動法的調整范圍，并在勞動合同法中進行了專門規定。用人單位與代替工的勞務關系雖然沒有納入勞動法的調整范圍，不受勞動法的保護，但這種客觀存在的勞務關系，是合情合理合法的，是受民事法律調整和保護的，是符合民法規定的一種勞務關系。一旦用人單位與代替工產生糾紛，就要用有關的民法規定進行協商解決。如果雙方協商不成，只能向法院提起民事訴訟，而不能提起勞動訴訟，所以說，用人單位與代替工之間是一種由民法調整的勞務關系。

3.被代替工與代替工的法律關系。被代替工在單位同意的前提下，找代替工代替履行勞動合同中規定的勞動義務。被代替工向代替工按月支付勞動報酬，并口頭達成有關協議。例如，代替工要遵守用人單位的勞動紀律和勞動操作規程，保證勞動質量，服從用人單位的管理，以及出現糾紛如何解決等等。被代替工找代替工代替勞動的行為，就是個人雇傭勞動力后，派遣到用人單位代替自己勞動的一種行為。這種行為，從某種角度看，就象勞動合同法規定的勞務派遣單位雇傭勞動力后，不是自己使用勞動力，而是派遣到用人單位進行勞動，用人單位使用勞動力。派遣單位與派遣工之間的關系，由于納入了勞動法的調整范圍，是受勞動法律保護的“沒有勞動，只有關系”的一種勞動關系。而被代替工與代替工的個人雇工關系，沒有納入勞動法的調整范圍，不受勞動法律保護的“勞動關系”。在被代替工與代替工之間形成了“既沒有勞動，也沒有受勞動法律保護的關系”的一種特殊的“勞動關系”。這種法律關系，只能受民法的調整和保護。他們之間一旦產生糾紛，只能用民法的有關規定協商解決，或提起民事訴訟解決。

總之，從代替工代替勞動現象產生的原因、產生的過程看，代替工代替勞動現象的客觀存在，需要探索代替勞動現象出現后而產生的各種矛盾及糾紛的解決途徑。