分離命題如何證成

摘要:實證主義法學堅持法律與道德相分離的命題，這個命題已經成為實證主義法學的代表命題。法實證主義的大師哈特在其經典論文《實證主義與法律和道德的分離》中，既提出了實證主義法學先驅者闡述分離命題的不足之處，也對其他學者對分離命題展開的批評進行了回應，因而鞏固了分離命題的地位，為實證主義法學的理論展開奠定了基礎。

關鍵詞:分離命題;哈特理論;法律概念

中圖分類號:C93文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0180-02

一、引言

在人們的印象中，實證主義法學堅持一種“法律與道德相分離”或者“實然法與應然法”相分離的主張。但是，二戰后由于對納粹德國戰犯的審判遭遇的法學難題，以往實證主義所持的這種主張遭到了挑戰。① 在戰前堅持實證主義立場的德國法學家拉德布魯赫，戰后在學術上也轉向了否定分離命題，提出了著名的“拉德布魯赫公式”，認為違背此公式的“法”將失去“法性”，因而不再是法 [1]。就對納粹戰犯審判的特殊情形給實證主義提出的難題來看，否定這種分離命題似乎具有很強的解釋力度。但是，這種認為法實證主義所堅守的“分離命題”為納粹戰犯張目的觀點，似乎誤解了實證主義理論上的立場。如果問題都變得如此簡單，那么實證主義似乎真的沒有招架的余地了。

但是，事實上并非如此。實證主義關于分離命題的論述，和一種人們基于常識所認定的法律和道德簡單分開是不同的。實證主義堅持的分離命題，是建立在一種邏輯分析基礎上的分離命題，并且在屢遭批判的“惡法亦法”的論題上，實證主義也給出了自己的回應，以此來捍衛分離命題的地位。本文試圖從實證主義的代表人物——H.L.A.哈特關于分離命題的經典論文《實證主義與法律和道德的分離》 [2]入手，分析其證成分離命題的理路。

二、分離命題于法實證主義的理論地位

實證主義法學作為法學理論的一個流派的核心主張是什么?分別從邊沁、奧斯丁、哈特、凱爾森的相關理論出發，不難發現其間的差異似乎遠甚于共通，然而，他們卻不約而同地在各自的理論框架內堅持了分離命題的立場，因此，分離命題被認為是法實證主義的核心論點，是否堅持分離命題被視為實證主義的終極判準 [3]。

法實證主義的先驅奧斯丁，在《法理學的范圍》一書中將分離命題經典地表述為:“法律的存在是一回事，它的優缺點是另一回事。法律是否存在與它是否符合某假定的標準是兩個不同的范疇。” [3] 而邊沁則認為，是和應當是不可分割的整體會導致兩個危險，其一，人們關于法律應當是什么的觀念可能會消解法律的權威，甚至對法律的存在本身提出挑戰;其二，法律可能會取代道德作為人類行為的最終評價標準，從而逃避了對其批評。因此，只有堅持是與應當是的區分才能幫助我們渡過此危險 [3]。正如哈特總結的那樣:他們一貫地主張“要堅決地、盡可能地清晰地區分實然法(law as it is)和應然法(law as it ought to be)。這一主張貫穿他們所有的工作。”[2]

但是，對于邊沁、奧斯丁所持的這種分離命題，各路理論家提出了猛烈的批評。一些人認為，這種區分妨礙了人們對法律的真正本質及其社會生活的根源的認識。另一些人認為，這種區分不僅在理論上具有誤導性，而且在實踐中亦非常有害，最糟糕的是，它削弱對專制和獨裁的抵抗，至少，它可以使得人們不尊重法律 [2]。

三、否定命令理論不等于否定分離命題

哈特指出，功利主義傳統下的法理學是由三種學說構成的。一是堅持法律與道德的分離的學說;二是法律概念的純粹分析研究學說;三是法律強制理論，即認為法律是一種命令的理論。因此，在對功利主義法理學批評的時候出現了混亂，這種混亂在于反對者認為說明其中一個學說的錯誤就意味著其他的兩個學說也是錯誤的，并且無差別地使用“實證主義”這個標簽含糊地指代三個獨立的學說，而沒有看到這三個學說它們是相互獨立的 [2]。哈特本身也不能同意功利主義法理學之下的命令理論，但是他堅決指出:針對命令理論的批評，并不足以證明法律與道德區分學說的錯誤，分離命題可以獨立于命令理論成立。

功利主義法理學學者認為，用單純的“命令”解釋法律的本質有其不足之處，但如果用“習慣性服從”去補充命令說，我們便能夠掌握法律制度的實質。這種經過修正后的“命令”理論可以表述為:社會群體的大多數成員習慣性地服從由主權者所發布，以威脅為后盾的命令，而主權者本身并不習慣性地服從于任何人 [4]。

哈特認為，這個重述過的命令理論存在重大缺陷。第一，它忽略了法律和道德之間的一些實質上的聯系。例如，法律不是和命令理論十分類似的一個“強盜情境”，法律并不是這種強盜命令，法律秩序也不可能簡單地認為是強迫。第二，這種命令理論似乎只適合那種君主制國家，對于現代民主議會制國家沒有解釋力。因為民選議會是一個成員流動的機關。即使將立法機關看成選民的“代理人”，而將選民看成命令的發布者，最終導致的是“自己服從自己的后果”。第三，在法律制度中存在著大量的授予個人或機關權利的諸如合同、遺囑、信托的法律，這些法律顯然不是一種“命令”。這種授予權利的規則雖然區別于命令，但也不一定就是道德規則或符合道德的規則。

四、形式主義的錯誤不能否定分離命題

美國的法律現實主義者，對于一種司法上的形式主義或者稱其為“機械法學”的理論提出了猛烈的批評。這種批評意在通過運用形式主義的錯誤來否定分離命題。這種形式主義強調，司法裁判的過程乃是一種運用三段論機械適用法律得出司法判決的過程。哈特認為，把法實證主義等同于這種法形式主義，是現實主義者的一種誤解。哈特批評了這種形式主義，但堅持即使否定形式主義也不能否定分離命題。

哈特指出，法律語詞都有一個特性，即存在一個毫不懷疑地適用該情形的標準情形(standard instance)，同時又存在一個可爭議的陰影地帶(penumbra)。因此，在適用法律規則時，我們必須為自己做出的“某詞語是否適用于手邊的案件”的決定以及決定可能產生的實際后果負責 [2]。在這種“陰影案件”中，規則的適用不是單純的演繹推理，因此形式主義的主張因為忽略了法律語詞的這種特性而犯了錯誤。

但是，堅持分離命題的論者們并沒有犯這種錯誤 [2]。奧斯丁在其理論中已經意識到法律語言的模糊性和開放性。他認為在陰影情形下，法官造法是不可避免的。我們可以得出結論，解決陰影難題，必須參照社會目標得出其結論。問題的核心在于，即使得出機械地做出判決的錯誤與參照社會目標判決的正確，這在多大程度上表明了分離命題的錯誤呢?

五、道德上惡的法律不能否定分離命題

一個來自納粹德國時期的告密者案件似乎讓法實證主義的理論陷入困境。因為被指控者可以認為，在行為實行時并不違反當時制度下生效的法律。如果要對其理由提出反駁，自然法論者會主張，他們所依據的法律是無效的，因為違反了道德的基本原則。法實證主義的理論被其反對者認為為“告密者”提供了法理依據，因而值得批判的。法實證主義如果不能在此問題上很好地回應，分離命題將面臨很大的挑戰。

但是，法實證主義認為，在這種情況下，我們可以說，這些法律是法律，但是它太邪惡了以至于不能被遵守 [2]。相反，如果我們將反對理由表述為，這些邪惡的東西不是法律，這種主張是許多人無法相信的 [2]。因為哈特認為，分離命題的批評者過分夸大了這樣一個事實的重要性，即一個規則可能被說成是一個有效的法律規則，但好像該命題一旦宣布，“這個法律規則應該被服從嗎?”哈特意在表明，一個惡的法律是否是法律和一個惡的法律是否應當別服從是兩回事情，混淆這兩者造成了對分離命題批判的失敗 [2]。

從實踐的角度來看，主張“惡法非法”的觀點確實給戰后德國法院審判納粹統治下當地戰犯、間諜和告密者提供了法理依據。但哈特認為這種依據是不正確的，但也不表明哈特贊成對這些戰犯、間諜和告密者不予處罰。哈特的解決方案在于，在不予處罰和放棄不溯及既往的珍貴道德原則間兩個邪惡中衡量，選擇后者的代價要小得多。

這個問題在理論上被稱為法律之道德的可謬性。哈特雖然在文中提出了自己反駁的觀點，但對于這個問題的整體回應體現在實證主義后來的繼承者的理論上。David Lyons 觀點和哈特相同，只是其表述更加清晰。他認為，因為實證主義者并非各個都是道德相對主義者或者倫理不可知論的支持者，并借以排除或者否認道德評價之于法律的意義。他們只是不想讓道德評價隨意進入法律的領域，從而破壞法律本身的整體性與內在和諧性。所以，法實證主義的立場并非是“非道德主義者” [1]。我們可以認為，堅持分離命題并非支持道德可謬性法律的立場。分離命題僅僅只是否認對于法律進行道德評價的必要性，并非認為法律或者某一法律規定應該無視道德評價甚至應當與道德評價針鋒相對 [1]。

六、進一步的討論

哈特通過論證，認為通過否定命令理論、批評形式主義的錯誤和認為道德上不能成立的法均不能有效地否定分離命題。哈特在這篇文獻中，不但首次明確地提出了他的理論框架下的分離命題，而且對分離命題的明確表述作出了自己的貢獻。但是，由于這篇文章時間較早，相較于哈特后期理論還有不成熟之處。例如:哈特主要的理論任務在于批駁那些反對分離命題的批評者，而在分離命題本身的理論上，論述得還不是十分的充分。在哈特的名著《法律的概念》當中，哈特進行了進一步的論述。

哈特在這本書的第九章《法律和道德》中對分離命題進行了進一步的闡釋 [4]。哈特首先承認了法律與道德的某些關聯是很難否定的，但是這個事實并不能證明如下命題:法律體系必須和道德或正義有特別的一致性關系，或是必須奠基在人們普遍接受的想法上，認為守法是道德上的義務。再者，即或這個命題在某個意義下為真，但是我們并不能因此推論說，法律體系中特定的法律有效性判準，無論是外顯或內隱的，都必須和道德或正義有關。①

在此，哈特完整地提出了分離命題，或者可以稱之為可分離命題的表述:法律與道德不存在必然的聯系。可分離命題的證成，堅守了法實證主義的立場，在學理上對法律學科真正地獨立有著十分重要的意義。

參考文獻:

[1][德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律智慧警句集[G]//舒國瀅，譯.中國法制出版社，2001.拉氏論文《法律的不法于超法律的法》:161-177.

[2]H.L.A.Hart: “Positivism and the Separation of Law and Morals”， in his Essays in Jurisprudence and Political Theory(Oxford: ClarendonPress，1979).

[3]陳景輝.法律的界限:實證主義命題群之展開[M].北京:中國政法大學出版社，2007:17-79.

[4]H.L.A Hart， The Concept of Law (Oxford: Claredon Press， revisit editon，1994).

[責任編輯 王曉艷]