行政復議程序的正當化修復

摘要：最高法院的指導性案例以及多年實證數據顯示，行政復議程序欠缺“正當化”是客觀存在的問題。對行政復議程序進行正當化修復，使得行政系統內的行政復議機關，以相對客觀超然的立場，公正、合理地作出行政復議決定，提升作為解決行政糾紛的行政復議制度在社會民眾心目中的公信力十分必要。正當化修復應根據聽取意見、防止偏見、信息公開三條路徑展開，須在走出行政復議司法化誤區的前提下，通過對模糊概念的明確化、增設“行政復議委員會”、添加“單方接觸之禁止”規則、添加復議材料“便民公開”規則等方式來實現。

關鍵詞：行政復議程序；正當化修復；聽取意見；防止偏見；信息公開

中圖分類號：D9222.1 文獻標志碼：A 文章編號：1001－862X(2010)06－0098－10

一、問題的提出

(一)緣于指導性案例中的要旨

2005年第3期《最高人民法院公報》公布了“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案”(以下簡稱“張成銀案”)。針對該案中被告徐州市人民政府在未聽取第三人張成銀的意見的情況下即作出行政復議決定之事實，法院認為，

“行政復議法雖然沒有明確規定行政復議機關必須通知第三人參加復議。但根據正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關系人的意見。本案中，復議機關審查的對象是頒發鼓房字第1741號房屋所有權證行為，復議的決定結果與現持證人張成銀有著直接的利害關系，故復議機關在行政復議時應正式通知張成銀參加復議。本案中，徐州市人民政府雖聲明曾采取了電話的方式口頭通知張成銀參加行政復議，但卻無法予以證明，而利害關系人持有異議的，應認定其沒有采取了適當的方式正式通知當事人參加行政復議，故徐州市人民政府認定張成銀自動放棄參加行政復議的理由欠妥。在此情形下。徐州市人民政府未聽取利害關系人的意見即作出于其不利的行政復議決定，構成嚴重違反法定程序。”

最高人民法院根據上述判決理由提煉出了如下“裁判摘要”：“行政機關在行政復議中可能作出不利于他人的決定時，如沒有采取適當的方式通知其本人參加行政復議即作出復議決定的，構成嚴重違反法定程序，應予撤銷。”據何海波教授對本案主審法官的訪談我們了解到，這位1995年法律本科畢業、目前在讀行政法博士的法官認為，正當程序概念是一個法官的“基本素養”，正當程序原則是“理所當然、無需論證的。”所以，從本案的判決理由字里行間中所透露出來的信息中，我們可以明白無疑地看到了寫在這里的“正當程序”核心內容之一：聽取意見。

與本案有關的《行政復議法》第22條規定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”此法條中使用了“有必要時”之要件，賦予行政復議機關有決定是否啟動聽取第三人意見程序的裁量權。本案中，被告徐州市人民政府雖然辯稱“采取了電話的方式口頭通知張成銀參加行政復議”，但它提供不出合法的證據對這一事實加以證實。法院基于“正當程序”的要求，認定本案“構成嚴重違反法定程序”。如果將本案的“裁判摘要”與《行政復議法》第22條規定相對照后我們可以發現，《行政復議法》第22條中的“有必要時”之要件，已經被“裁判摘要”中的“可能作出不利于他人的決定時”之要件所替換。這一替換使得這一規則的重心從行政復議機關的便利復議職權的行使移向對復議第三人的權利保護。它透露出司法機關在保護權利方面的一種默默的努力。這種努力雖然是個別性的，但是它借助于最高法院的指導性案例這個制度，對于行政程序正當化的反射影響是客觀存在的。《行政復議法實施條例》第9條和第33條的出現，可能就是這一影響的法律效果之一。

(二)從數字里讀出來的文字

自從《行政訴訟法》實施以來，作為行政救濟主要方式的行政復議和行政訴訟，它們雖然各自的功能不同，但是在保護行政相對人合法權益方面卻是一致的。(2)然而，這樣的功能是否已經獲得了較為充分的發揮，以及何種因素影響著這一功能的發揮，從以下兩張統計表中的數字，我們或多或少可以讀出一些文字來。

從上面兩張統計表中可以看到，在2003－2008的6年中，全國行政機關行政復議的維持率平均為59.36％(見表1)，而同期法院在行政訴訟判決的維持率卻只有17.62％(見表2)。這兩個數據之間的差距是令人回味的。當然，行政復議中的高維持率之成因可能是相當復雜的，但是這樣的高維持率是否與行政復議欠缺“正當化”有關?我的解釋是傾向于肯定的。因為，行政復議程序的“內部監督”性質、“書面審理”原則、被申請人與復議機關內部上下級之間的可能發生的“請示匯報”以及從事行政復議工作人員的職務保障機制的缺失等等，它們都是拉高行政復議維持率的“利好”因素。這些因素有的法定的，有的則是行政的一些習慣性做法。行政復議高維持率留給社會的一個陰影是，民眾缺少利用行政復議這一簡便、低廉的法律程序來解決行政爭議的信心與熱情。除非法律、法規規定了行政訴訟復議前置，一般來說行政相對人都是選擇直接提起行政訴訟。基于上述兩個不同的方面的分析，我們似乎可以得出這樣的結論：行政復議在保護行政相對人合法權益方面，相對遜色于行政訴訟，盡管后者的詬病也不少。在相同的體制下兩種行政救濟方式的結果有如此大的結果差異，除去人的因素外，我以為行政復議程序本身欠缺“正當化”可能是主要原因。如前所述，最高法院在張成銀案中已經表達了它對行政復議程序正當化的“修復”意見，雖然《行政復議法實施條例》第9條可能是回應了最高法院在張成銀案中的要求，但是，行政復議程序在整體上仍然沒有因為它被打上了《行政復議法實施條例》這一個補釘就萬事大吉；對于行政復議程序“正當化”的作業，我們必須繼續進行下去。

二、行政復議程序正當化修復的進路

在2004年國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》中，“程序正當”被確定為依法行政的基本要求之一。這一全新的提法，對于行政機關重塑程序法治觀念的作用是不可輕視的。“程序正當”的全部內涵應當是，行政機關行使行政職權必須遵守程序，且它所遵守的程序本身是“正當”的。現行的行政復議程序在《行政復議法》的基礎上通過《行政復議法實施條例》修補后，某些內容雖然回應了“程序正當”的要求，但它仍然還有較大的正當化修復的空間，而“程序正當”具有改造現有行政復議程序的功能。

本文所稱的“正當化”，是民眾對國家治理事實上因“同意”而作出的服從，而這種“服從”則是民眾通過他所認同的法律程序產生的自我拘束力下的一種遵守規則的狀態。在對行政復議進行正當化修復時，它的基本內容是通過行政復議程序的作用，如何使得行政系統內的行政復議機關，以相對客觀超然的立場，公正、合理地作出行政復議決定，提升作為解決行政糾紛的行政復議制度在社會民眾心目中的公信力。

(一)聽取意見

聽取意見的基本含義是，國家機關作出一個不利決定時，事先應該聽取受其不利影響的人的陳述與申辯。自從1996年《行政處罰法》規定了“聽證”之后，在國家立法上先后有“環境聽證”、“價格聽證”、“行政立法聽證”、“行政許可聽證”等。雖然《行政復議法》沒有規定“聽證”，但它的第22條內含有“聽取意見”之法律精神。在實務中，由于立法規定啟動“聽取意見”之要件，即“有必要時”內容過于抽象，且未設置行政復機關對“沒有必要”之情形的判定有說明理由的法定義務，以至于如張成銀案那樣的行政案件得以發生。類似的案件還有如藥志勇訴沈陽市城鄉建設委員會行政復議決定案等。在此案中，法院認為：

“按照《中華人民共和國行政復議法》第10條第3款的規定，同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復議。雖然沒有明確規定行政復議機關‘必須’通知第三人參加復議，但根據正當程序的要求，行政機關在作出可能對他人不利的行政決定時，應該聽取該利害關系人的意見。本案中，復議機關審查的對象是于洪城建局頒發的43150431號《建設用地規劃許可證》和《村鎮建設工程規劃許可證》，而復議決定的結果是撤銷上述二證，與持證人藥寶林有直接的利害關系。因此，市建委在未通知藥寶林參加復議、聽取其意見的情況下即作出撤銷藥寶林所持二證的行政復議決定。屬于嚴重違反法定程序。”

2007年《行政復議法實施條例》第9條的規定，可以看作是對《行政復議法》第22條中“聽取意見”之內容的具體化。該條例第33條又規定：“行政復議機構認為必要時。可以實地調查核實證據；對重大、復雜的案件，申請人提出要求或者行政復議機構認為必要時，可以采取聽證的方式審理。”但是，上述規定仍然沒有達到保障受行政復議決定不利影響的人在行政復議程序中有充分的陳述和申辯的權利，這可能與行政復議機關過于寬泛的裁量權有關。如在沈桂蓮、鎮平縣涅陽街道辦事處北關村11組與被告南陽市人民政府及第三人趙廣東、鎮平縣人民政府行政復議決定案中，法院認為：

“鎮平縣人民政府是應本案原告的申請而作出鎮政土(2008)3號《關于注銷國用字第200302518號國有土地使用證的決定》，因持證人本案第三人趙廣東不服該注銷《決定》申請復議，復議機關即本案被告南陽市人民政府的復議結果。不僅與申請人趙廣東有利害關系，而且與本案原告有利害關系，因此復議機關在復議時應依據《行政復議法》第22條之規定，聽取第三人的意見為宜。……因此，原告請求撤銷被訴復議決定的理由成立，依法應予支持。”

本案在進入行政復議程序時，《行政復議法實施條例》已經生效，但是，被告南陽市人民政府仍然沒有根據《行政復議法實施條例》給予本案利害關系人陳述和申辯的機會。這僅僅是被告對《行政復議法實施條例》第9條的理解不當，還是該條本身的規定存在著先天不足，不無疑問。

在實務中，一些地方行政復議機關在行政復議程序中已經開始引入了聽證制度，并受到社會的廣泛關注。如“近兩年，通過建立健全行政復議質證聽證制度，江蘇全省各級復議機關共受理的八千多件復議已全部結案，并做到‘案結事了’。現在。鹽城、宿遷、江陰等有條件的市縣已建立起二十多個聽證室，出臺了行政復議質證聽證的程序規范，對聽證的范圍、聽證庭的組成人員及其職責、聽證參加人的權利和義務、聽證程序以及質證辦法等都有明確規定。下一步，就是在今年，江蘇省將力爭在所有市、縣建立起行政復議質證聽證室，讓‘陽光復議’惠及最廣大群眾。”“現在，在這個縣里(湖北保康縣——引者注)打復議官司，除涉及當事人隱私、國家機密和商業秘密的以外，案件聽證一律對外公開，申請人近親屬及其他公民均可參與旁聽。對典型案件，還要求部分執法人員現場觀摩，邀請律師、法官和新聞記者全程旁聽。同時，要求被申請人主要負責人參加：案情復雜的，建議申請人聘請法律專業人員參與聽證。”上述做法有落實《行政復議法》和《行政復議法實施條例》相關規定之功效，但更多的可能是在回應社會民眾的訴求而作出的一種“改革”嘗試。另外，迄今國務院部委、直屬機構已公布的行政復議規章中，行政復議聽證已經是其不可或缺的內容了。如《稅務聽證規則》第65條規定；“對重大、復雜的案件，申請人提出要求或者行政復議機構認為必要時，可以采取聽證的方式審理。”再如《國土資源行政復議辦法》第20條規定：“重大、復雜的行政復議案件，申請人提出要求或者行政復議機構認為必要時，可以采取聽證的方式審理。聽證應當遵循公開、公平、公正和便民的原則，充分聽取當事人的意見，保證其陳述、質證和申辯的權利。除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行。”等等。

上述地方行政復議機關的實踐與一些部門規章的規定，已經超越了《行政復議法》和《行政復議法實施辦法》的規定。它與司法審查中法院的某些觀點遙相呼應，通過植入聽取意見之制度并加以具體化的制度性保障，構成了行政復議程序正當化應有的內容之一。

(二)防止偏見

防止偏見的基本含義是，處理案件的國家機關公務員對案件的處理時不得先入為主，如與案件處理結果可能有利害關系的，應當通過程序停止對該案的處理。前者為單方接觸之禁止規則，后者則是回避制度。《行政復議法》第4條規定：“行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規的正確實施。”防止偏見的基本功能是助成公正原則的實現。

但是，盡管《行政復議法》確立了“公正”原則，由于沒有防止偏見之規則與制度的保障，這個原則似乎一直停留在規范層面而很少及于實務，因為，在實務中很少有這樣的個案發生。《行政復議法》和《行政復議法實施辦法》沒有防止偏見之規定，無論是《關于中華人民共和國行政復議法草案的說明》，還是國務院法制辦公室《關于(中華人民共和國行政復議法實施條例(草案))的說明》也都沒有相關文字的解釋，其中的原因外人不得而知。2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》中規定：“行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。”2007年制定的《行政復議法實施辦法》并沒有對此作出應有的回應，原因同樣不得而知。《中華人民共和國海關實施(行政復議法)辦法》(以下簡稱《海關行政復議辦法》)第48條規定：“申請人、被申請人或者第三人認為合議人員或者案件審理人員與本案有利害關系或者有其他關系可能影響公正審理行政復議案件的，可以申請合議人員或者案件審理人員回避，同時應當說明理由。合議人員或者案件審理人員認為自己與本案有利害關系或者有其他關系的，應當主動申請回避。海關行政復議機構負責人也可以指令合議人員或者案件審理人員回避。行政復議人員的回避由海關行政復議機構負責人決定。海關行政復議機構負責人的回避由海關行政復議機關負責人決定。”這一規章的規定，倒是可以看作是《行政復議法》中“公正”原則的制度性保障。

雖然法律規范中欠缺公正原則保障性機制，但為了回應民眾對行政復議公正性的訴求，近幾年來在實務中行政機關作這樣的努力沒有停止過，并有不少具有創新性的作法，如國務院法制辦推出的行政復議委員會試點工作便是一例。據報道，首批開展行政復議委員會試點的8個省市是北京、黑龍江、江蘇、山東、河南、廣東、海南和貴州。當前，社會對行政復議法律制度平臺最基本的要求就是有效、便捷和公正。要實現這一目標，就需要創新現行行政復議體制機制。所以，國務院法制辦考慮建立一個政府主導、專業保障和社會專家學者參與的審理案件模式，即行政復議委員會模式，來推動這一進程。對此：

“輿論普遍認為，吸收社會專業資源實行專家審議、科學斷案，有利于進一步消除人們對行政復議‘官官相護’的疑慮，增進申請人對案件裁判結果的認同。……當事人是否愿意選擇這一渠道解決爭議、申請人對行政復議結果的認同度以及法院對行政復議決定的維持度。其實，三者歸為一點就是要求行政復議具有辦案質量，不當擺設不當‘維持會’，不搞‘官官相護’，而這也正是行政復議委員會創新試點的追求。”

正如一位身為行政復議委員會專家的行政法學教授所說：

“在這個復議委員會里，從社會聘請的專家占了大多數，我屬于其中之一。我們都比較超脫，站在第三方立場發表意見。因為非官方的人數多，按照少數服從多數的原則，我們的意見成為主流意見，當事人都感到比較公正。……事實也的確如此。我感到這個委員會最大的亮點在于具有獨立性，是一個專門組織，而不是‘上級監督下級’那樣讓人難以信任與接受。”

以行政復議委員會之方式介入行政復議案件的審理過程，由于部份委員與行政復議機關沒有從屬關系，客觀上具有公正的外觀，是提升行政復議的公信力，吸引民眾通過行政復議制度解決行政爭議的一種辦法。

當然，行政復議委員會的專家本身也存在著可能被行政機關、利益集團所“俘獲”的可能性：如果沒有更為具體、可行的防止偏見規則與制度，在中國這樣一個人情、熟人社會中。它也可能會在實務中走樣、變質。同樣，如果專家委員會不能作出最終決定，它的職能僅僅限于咨詢、論證，那么它的公信力仍然是可疑的。除此之外，還有(1)行政機關體制內上下級之間的請示匯報制度，是否會消解行政復議的公正性，使得行政復議流于形式?(2)由作出決定的行政機關作為行政復議機關，是否有違反防止偏見之規則的嫌疑?在這樣的規定下作出的行政復議決定，究竟有多少人會認為它是公正的、可接受的?(10)這種制度上先天性的缺陷如果無法避免，那么在它運作過程中肯定需要相關的機制給予補拙。(3)對于行政復議中的合議人員或者案件審理人員的回避，如《海關行政復議辦法》中的那樣規定，在實務中它的可能性究竟有多大，我們手中并沒有多少實證材料給予佐證，等等。在行政復議程序中，還有更多的問題今天都堆積在我們面前，它需要我們用智慧去解決。對現有行政復議程序進行“正當化”的改造，或許是一個不錯的選項。

(三)信息公開

信息公開的基本含義是，行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息，應當依職權向社會或者依申請向行政相對人公開。我國有關信息公開的基本制度由2008年實施的《政府信息公開條例》所確立。行政復議申請人、第三人為了有實效地維護自身的合法權益，有權了解與行政復議案件有關的信息，行政復議機關有職責保障申請人、第三人這一權利的實現。為此，《行政復議法》23條第2款規定：“申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，行政復議機關不得拒絕。”《行政復議法實施辦法》第35條又規定：“行政復議機關應當為申請人、第三人查閱有關材料提供必要條件。”在這里，“查閱權”在學理上被界定為“卷宗閱覽權”。“所謂卷宗閱覽權，它是指當事人在參與行政程序過程中，有查閱行政機關制作的與其的行政案件有關的一切卷宗材料之權利。卷宗閱覽權是特定的個人在特定的行政案件中閱覽與該行政案件有關的特定材料。當事人行使卷宗閱覽權的目的是為了在當下行政程序中充分行使陳述、申辯的權利。因此它往往需要有一個案件作前提：沒有案件也就沒有卷宗閱覽權的存在基礎。盡管如此，它仍然屬于信息公開中的一項權利。”

在行政復議程序中，申請人、第三人獲取信息的基本途徑是“查閱”。但是，實務中，如何解釋“查閱”這一法律概念是有爭議的。據實務觀察，對于申請人、第三人的“查閱”方式，行政復議機關一直是從嚴加以解釋的，即查看、閱讀；國務院有關部委還通過規章作了如下的法律限制：在申請人、第三人查閱行政復議案件材料時，(1)“行政復議機構人員應當在場”。如《國土資源行政復議規定》第17條規定：“行政復議機關應當為申請人、第三人查閱案卷材料提供必要的場所和條件。查閱時，申請人、第三人及其代理人應當出示證件，行政復議機構人員應當在場。”(2)“配備相應的監控設備”。如《海關行政復議辦法》第53條規定：“申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、提交的作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，除涉及國家秘密、商業秘密、海關工作秘密或者個人隱私外，海關行政復議機關不得拒絕，并且應當為申請人、第三人查閱有關材料提供必要條件。有條件的海關行政復議機關應當設立專門的行政復議接待室或者案卷查閱室，配備相應的監控設備。”在這里，行政復議機關即使設立專門的行政復議接待室或者案卷查閱室，它的目的仍然不是便于申請人、第三人查閱，而是為了有效的“監控”。對于申請人、第三人是否可以復印材料之請求，上述部門規章(國土資源部和海關總署)不僅沒有涉及，對申請人、第三人查閱復議材料反而如提防“小偷”一樣設置了不少監管設備。這種防民如防賊一樣的觀念，與今天國家層面上所倡導的“政府信息公開”舉措似乎是不合的。

對于“被申請人提出的書面答復、提交的作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料”，究竟是需要申請人、第三人申請才能查閱呢?還是行政復議機關有義務依職權主動告知?在行政復議實務中一般是作前者解釋的，但是，在馬茂平訴石柱縣人民政府行政復議決定案中，法院卻認為：

“《行政復議法》第23條第2款規定的‘申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，行政復議機關不得拒絕’。《行政復議法實施辦法》第35條規定的‘行政復議機關應當為申請人、第三人查閱有關材料提供必要條件’說明：凡行政復議案件涉及第三人的，行政復議機關在審理時均應向第三人告知行政復議申請人申請行政復議的事由和請求，以及被申請人向行政復議機關作出的答復和所提交的證據情況，從而保證復議機關公開、正確地審理好行政復議案件和保障第三人的合法權益。行政復議機關如果不告知第三人，被申請人所作出的具體行政行為已被申請人提起了行政復議，第三人就無從知曉申請人已對該具體行政行為提起復議申請的事實，同時也就說不上可以讓第三人查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的問題。作為行政復議機關的石柱縣政府在作出石柱府法復(2008)3號行政復議決定時，既不向該行政復議中的第三人馬茂平送達申請人的復議申請書副本。也未以書面或口頭的形式告知馬茂平作為行政復議申請人的瑞通公司已對被申請人石柱縣勞動社保局作出的(2008)50號工傷認定決定提起了行政復議的事實，即作出該行政復議決定，其程序違法。”

在本案中，法院將此設定為行政復議機關的義務。這一司法裁判理由對《行政復議法》第23條第2款的解釋，似乎是基于此條的立法目的，而不是文義。它的背后似乎導人了行政復議機關應當與依職權主動公開這些信息給申請人、第三人。本案主審法官是否受到《政府信息公開條例》的影響，筆者不得而知，但這種來自司法審查的觀點，是值得行政復議機關關注的。將“查閱”擴大到行政復議機關應申請人、第三人的請求，提供“被申請人提出的書面答復、提交的作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料”之復印本，以便利于其獲取上述信息，應是行政復議程序正當化的內容之一。這樣的認識也與“政府信息公開”理念保持一致。

三、行政復議程序正當化修復的展開

(一)一個認識上的誤區：“司法化”

在《行政復議法》10多年的實施過程中產生的種種問題，已經嚴重消解了行政復議的立法目的與它的功能，如同本文的引言中解讀出來的那些問題困繞著行政復議機關。也引發了學者的關注：如何解決當下行政復議中出現的種種問題。

行政復議“司法化”是近幾年成為一部分學者為解釋此問題的首先方案。其實，這樣的方案在中國臺灣地區也存在。如蔡志方教授認為：“為今之計，訴愿制度不斷謀求其‘司法化’，例如強化訴愿會之獨立性、合議性、程序之相對公開、采證之確實、言詞辯論之增加、‘心證之公開’、增加訴愿種類及暫行權利保護等。”海峽兩岸在行政復議的改革過程中有學者選擇了一個共同的方案，究竟是一種巧合還是有它的內在規律，不無疑問。

查閱已有的研究成果，我所能找到的主張行政復議“司法化”的主要觀點有：(1)“行政復議程序與制度應當更具有司法的特征，而不是像一般的行政行為那樣。”這一觀點將行政復議行為區別于一般的行政行為。并由此反過來推出行政復議司法化的正當性。行政復議行為的確不同于行政程序中的行政行為，但以此作為它應當司法化的理由，是有點牽強的。(2)“行政復議更接近于司法性質而不同于一般具體行政行為。把它看作是行政行為顯然是不妥的。如同行政立法一樣，行政復議是形式上的行政行為，實質上的司法行為。”這一觀點所依托的前提是行政行為可以分為行政立法行為、行政執法行為和行政司法行為的“三分法”框架。而行政復議是行政司法行為，實質上是“司法行為”。(3)“立法過程中極端的‘反司法化’思潮，甚至反對一切與司法類似的制度，包括審查程度、證據制度、審查方式甚至于規范用語，這就不可避免地使《行政復議法》植入了一些嚴重的先天缺陷。”這一觀點把今天行政復議中產生的問題，歸咎于當年行政復議立法過程中的“反司法化”思潮所致。由此可以推出了這樣的一個結論：要解決現行行政復議中的“先天缺陷”，行政復議必須“司法化”。有學者曾斷言：“由于行政復議機構缺乏應有的獨立性，使行政復議的作用難以得到充分發揮；行政復議法的規定過于簡單，操作性不強，使復議工作在實踐中面臨各種問題無法得到解決；由于行政復議機制失靈，導致諸如信訪、申訴、街頭抗爭之類的非規范性爭議解決機制急劇膨脹，反過來又進一步沖擊行政復議制度，形成制度渠道虛置、非制度渠道膨脹的惡性循環；由于行政復議機制失靈，使許多本應由行政復議制度解決的問題被后推至行政訴訟階段，導致司法機關發生角色錯位，承擔了不應該由它承擔的責任。并由此產生連鎖反應，無法形成科學的爭議解決體系。”這樣的描述性結論擬可以成立，但是，它并沒有讓我們認同行政復議程序一旦司法化，上述問題即可迎刃而解之說。其實，順著“司法化”思路向前走，我們是否應當先回答這樣的一個問題：在司法“公正性”為民眾所普遍懷疑的今天，將行政復議“司法化”有何意義?在這樣的疑問面前，行政復議程序的問題似乎并不是什么“司法化”，而是應當著眼于解決其他更為根本的問題才是上策。

與此同時，學界中反對行政復議“司法化”的觀點也并不少見：(1)“過分強調行政復議程序的司法性，并不一定有利于該制度發揮其應有的作用。”在這樣的一個結論之后，該學者十分推崇臺灣地區的“訴愿委員會”。這種方案可以緩解行政復議的自我糾錯機制與“做自己案件法官”之間的緊張關系，它已納入國務院法制辦的關于行政復議的試點工作范圍。(2)行政復議制度的“非司法化不是缺陷”。“行政復議體制和機制上的缺陷，與司法化沒有必然的聯系。”“用司法化來解釋并設計行政復議制度，不是一個好的辦法。”這是一個來自行政復議實務的觀點，在相當程度上可以代表當下實務中的主流觀點。它沒有理想的色彩，更多的是一種來自實務的親身感受。這種感受可能是正確的，它應當能在行政復議程序修復過程中有所體現。

當年在《行政復議法》制定的時候，它被確定為要求能“體現行政復議作為行政機關內部監督的特點，不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化。”現在看來，這個立場仍是正確的。比如，對于司法化色彩濃重的美國行政程序制度，一位英國法官評論道：“從美國行政程序的過分司法化的可怕事例中，英國人所能夠學到的就是不要做類似的事情。”這一來自同屬一個法系的英國人的認知，對行政復議“司法化”的觀點是有顛覆性的。如果行政復議程序被“司法化”了，那么被“司法化”后的行政復議程序與行政訴訟程序有何區別呢?如果沒有區別，那么行政訴訟可能就是行政復議的二審程序。這種方案必然混淆我國行政爭議解決機制體系的總體安排。

(二)正當化修復的內容

2008年國務院在《關于加強市縣政府依法行政的決定》中指出：“要改進行政復議審理方式，綜合運用書面審查、實地調查、聽證、和解、調解等手段辦案。要依法公正做出行政復議決定，對違法或者不當的行政行為，該撤銷的堅決予以撤銷，該變更的堅決予以變更。”從上述內容中解讀不出所謂的“司法化”精神，但它為行政復議程序的修復指明了一個大致方向。

我們知道，行政復議的目的是行政機關內部的自我糾錯機制和對外部行政相對人提供行政救濟。行政復議程序必須兼顧這兩個目的，否則我們對行政復議程序的正當化修復立場就可能滑向“司法化”。本文所謂的“正當化”修復的具體做法，是在現行行政復議程序中添加、補充若干司法要素，而不是“逼近”、復制司法程序。這些要素是：

1、將《行政復議法》第22條中的“有必要時”和《行政復議法實施辦法》第33條中的“重大、復雜的案件”具體化。模糊的法律概念雖然使權力有了更大的靈活適用空間，但它也給了權力可能不當行使的更多機會。我們可以參照《行政處罰法》第41條的立法例，明確列舉出幾項必須聽證的情形。其意義是提高可操作性與行政效率，減少與申請人在此問題上的爭議，同時兼有收縮行政復議機關在決定是否聽證問題上的裁量權。這樣的立法所要表達的思想是，對于行政復議中的當事人原則是給予一個陳述申辯意見的機會，例外才舉行聽證會聽取其意見。

2、在《行政復議法》中增設“行政復議委員會”，并授權國務院制定實施細則。它需要明確規定如下幾個問題：(1)行政復議委員會的組成。應當設定一個有關非行政復議機關的委員比例，以及確定這部分委員的當選條件、程序以及懲戒措施等。同時也應當從機制上作獨立性保障的努力。(2)行政復議委員會的復議方式。原則上采用書面審理的方式，例外規定若干情形則以聽證方式審理。(3)行政復議委員會的決議與復議機關行政首長負責制的關系。行政復議委員會以少數服從多數的方式作出決定，復議機關行政首長如沒有充分理由不得否定行政復議委員會的決定：如有不同意見，他可以要求行政復議委員會復議一次。

3、添加“單方接觸之禁止”規則。有關回避的規定，可依據《公務員法》的有關規定執行即可，不必重復立法。但是，“單方接觸”問題事關行政復議機關客觀、外在的公正形象，且《行政復議法》已將“公正”列為基本原則之一，必須認真對待。在行政復議程序中，對被申請人與行政復議機關之間的“體制”內的上下級關系，民眾在內心形成的“官官相護”認識比較普遍，如果我們再不在制度上作一點努力，以消淡民眾的這種認識，那么，行政復議的功能不可能實現；行政復議程序沒有起碼的公正性，怎么可能吸引民眾啟動行政復議程序呢?民眾怎么會服從一個在他看來關不公正的程序所作出的結論呢?“單方接觸之禁止”規則要求行政復議機關不得回復將來可能成為行政復議案件的個案請示答復，行政復議機關原則上不得單方接觸一方當事人，如果行政復議機關基于正當理由接觸一方當事人，必須告知另一方當事人并作成筆錄，供另一方當事人事后查閱。“獨立性”是公正的前提。但是，在集權體制下謀求一種權力的獨立性是有政治風險的。比如，獨立的調查委員會始終不能出現在我們的法律生活中，迄今為止的“調查委員會”要么自己調查自己，要么“父親調查兒子”，且僅公開調查結論而不公開支持結論的理由。

4、添加復議材料“便民公開”規則。申請人、第三人取得行政復議中被申請人提交的復議材料，是其通過行政復議程序維護自身合法權益的基本前提。無論是《行政復議法》還是《行政復議法實施辦法》，相關的規定都比較原則。“便民”是《行政復議法》確立的基本原則。從這一基本原則出發導出來的復議材料便民公開規則，可以包括如下內容：(1)行政復議機關依職權有職責及時告知申請人、第三人前來查閱復議材料；(2)在“查閱”之外，申請人、第三人有權獲得復議材料的復印本，但應當支付制作費用；(3)除國家秘密外，經有關權利人同意，申請人、第三人可以獲得與他人的個人隱私、商業秘密有關的復議材料。

四、結語

在世界范圍內，通過行政機關內設機構而不僅僅依靠外部的法院來解決行政爭議是一個通例。由于行政機關在此過程中涉嫌“自己做自己案件的法官”，所以，程序正當化一直是這個制度的核心。英國的行政裁判所、美國的行政法官(ALJ)乃至法國的行政法院都在行政體制內，但由于對程序公正有著深刻的法治感悟。即使在行政體制內也能夠保持一種為公眾所認可的獨立性，在解決行政爭議過程中發揮了顯著的作用。相比之下，我國的行政復議制度不僅過度強調它是行政體制內部的一種自我糾錯機制，更由于缺少程序公正的文化傳統以及“長官意志”至上的行政潛規則作用，使得行政復議機構在現行的行政體制內“正當化”缺失，其公正性還得不到民眾的普遍認同。所以如果我們從今天開始對行政復議程序進行點點滴滴的正當化修復，并在實務中努力實施之，那么行政復議制度的“維穩”功能在明天的國家治理過程中肯定會逐步展現出來的。