論傳統(tǒng)司法對量刑規(guī)范化的啟示

摘 要：當前，量刑規(guī)范化的試點工作已在全國推開。科學確定各種常見量刑情節(jié)及其對基準刑的調(diào)節(jié)幅度，為最高法院補充、完善各種量刑情節(jié)的適用提供參考，是法學理論界和司法實務部門的重要責任。本文以刑事被告與被害人的關(guān)系為視角，從中國傳統(tǒng)司法的成功經(jīng)驗中，梳理出三大原則，即親屬倫理原則、責任分配原則、補償原則，發(fā)現(xiàn)其對合情合理合法地處理各類刑事案件，實現(xiàn)量刑公正，樹立司法公信力，有著重要的指導意義，是祖先留給我們的遺產(chǎn)和智慧。對之進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，于當代司法的進一步完善，必大有裨益。

關(guān)鍵詞： 量刑；親屬倫理；責任分配；補償關(guān)系

中圖分類號：DF613

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.02

被害人，即在刑事案件中受刑事被告侵害而遭受人身或者財產(chǎn)損害的自然人。

在刑事訴訟中，“犯罪嫌疑人”、“刑事被告”、“罪犯”等是不同階段對同一人的稱呼，本文為方便起見，統(tǒng)一稱為“刑事被告”或“被告”。

根據(jù)我國刑事訴訟法學通說，刑事訴訟體現(xiàn)了國家追訴犯罪的職能，過程中呈現(xiàn)出控、辯、審三方居于主體地位的“正三角模型”。即法官（審）處于三角頂端，檢察官（控）與被告（辯）分列于三角下兩端的訴訟結(jié)構(gòu)。詳細觀點參見徐靜村主編：《刑事訴訟法》，法律出版社，1999年版。在這一模型中，被害人被排斥在外而非刑事訴訟之主體，加之現(xiàn)行法律對被害人的規(guī)范十分殘缺，致使其在刑事案件中的地位模糊，其在量刑中應有的作用不能完全體現(xiàn)。

被害人是一個與刑事被告緊密聯(lián)系的概念，因為刑事被告侵害的客體，其直接載體往往都是被害人。既然量刑必須遵守刑事被告罪責刑相適應原則、全面確定刑事被告應負的刑事責任的原則，根據(jù)現(xiàn)行刑法學的主流觀點，罪行是決定刑事責任的重要因素，但不是唯一因素，還包括很多其他因素，如：犯罪行為發(fā)生的動機與原因、犯罪人是否有前科、犯罪人與被害人是否有特殊關(guān)系、事后對被害人的補償情況等等。那么其與被害人之間的關(guān)系對確定刑事被告的責任及對其處于何種程度的刑罰就有不可或缺的作用。刑法的實施，其追求的目的是懲治犯罪，進而維護社會秩序，實現(xiàn)公平正義。由刑事被告的犯罪行為所打破的社會秩序，最直接的體現(xiàn)在被告與被害人之間，因而法院審判刑事案件的最直接的目的就是解決被告與被害人之間的矛盾沖突，以案結(jié)事了，通過個案公正恢復社會的公平正義。現(xiàn)階段的法院刑事審判工作已越來越重視被害人的意見，對案件的處理必須以合情、合理解決被告與被害人的糾紛為重要目的。在和諧司法的背景下，最高院的司法解釋和一些司法文件也肯定了這種做法的合理性與必要性。如現(xiàn)在在某些刑事案件中，特別是自訴案件所運用的“刑事和解”訴訟方式，得到最高院的認可及肯定。筆者將以被害人與刑事被告人之間的關(guān)系為線索，必須說明的是，此處的被害人還包括其家屬，因為被害人有可能因犯罪而死亡。結(jié)合中國司法傳統(tǒng)，探究古人是運用何種原則對待這種關(guān)系，進而指導刑事案件的量刑，冀望能為刑事審判量刑規(guī)范化提供有益的參考。

一、親屬倫理原則與量刑規(guī)范化

（一）“親屬倫理原則”概說

重視被害人與刑事被告之間的親屬關(guān)系，且以親屬間應當遵守的倫理道德來指導量刑，可以使法律與情理有機結(jié)合起來，產(chǎn)生更好的法律效果和社會效果。以此為據(jù)來處理刑事案件，即親屬倫理原則。

在量刑過程中堅持親屬倫理原則，其具體理由有四：首先，親屬相犯的刑事犯罪在全國總刑事犯罪中占有相當?shù)谋壤谵r(nóng)村地區(qū)更為突出。其次，關(guān)于親屬相犯的量刑規(guī)范未盡完善，多數(shù)是滯后的，雖有相關(guān)司法解釋與司法文件的規(guī)定，但很不系統(tǒng)，更未納入一般量刑情節(jié)來考慮。再次，對親屬間犯罪的處理，涉及到兩方面的內(nèi)容：一是國家追訴犯罪，行使國家職能；二是解決最基本的家庭矛盾，恢復家庭和諧。這兩方面往往會出現(xiàn)價值的沖突，增大親屬相犯量刑的難度。最后，中國幾千年來宗族文化的傳統(tǒng)決定，合法更要“合情”地解決親屬相犯問題，是我國建設有中國特色的法治社會的關(guān)鍵所在。

（二）“親屬倫理原則”在傳統(tǒng)司法中的體現(xiàn)

面對親屬相犯的刑事問題，應當從中國特定的歷史背景與司法傳統(tǒng)入手。中國傳統(tǒng)的法律是儒家化的法律，講究貴賤、長幼、尊卑、親疏有別，強調(diào)“名位不同，禮亦異數(shù)”[1]。但正是這種有差別性的行為規(guī)范，在舊中國特殊的社會背景下把法的特殊性與普遍性很好的統(tǒng)一起來，其所遵從的倫理價值至今是中國社會道德價值的取向。今天所強調(diào)的法律面前人人平等，同樣不是一種機械的絕對平等；相反，特殊問題的特殊處理是實現(xiàn)平等的唯一途徑，也是追求自身道德價值的方式所在。對于親屬相犯的量刑規(guī)范，應該在一般量刑規(guī)范上體現(xiàn)其特殊性，把握這種特殊性，必須從中國歷史傳統(tǒng)中去尋找答案，這樣才能符合國情與民情。 傳統(tǒng)司法所遵循的親屬倫理原則，以“準五服以制罪”最為典型。此制在西晉進入律典。唐律“一準乎禮”，發(fā)展完備。明時更是將五服圖載于律首，成為統(tǒng)帥《大明律》的基本倫理原則之一，直至《大清新刑律》未能摒棄。公布于晉武帝泰始四年的《晉律》（又稱《泰始律》），首創(chuàng)了“準五服以制罪”之原則，在《晉書·刑法志》中規(guī)定了“峻禮教之防，準五服以制罪”；一直沿襲至1911年頒布施行的資產(chǎn)階級新刑律——《大清新刑律》，其妥協(xié)舊封建的“《暫行章程》五條”也有關(guān)于“五服制罪”的規(guī)定。“五服”，又稱喪服，乃規(guī)定親屬范圍，指示親等（即親屬關(guān)系的親疏遠近）的制度。《儀禮》的《喪服》篇中，記錄了“天子以下死而相喪，衣服、年月、親疏隆殺之禮”。其內(nèi)容規(guī)定了依全部社會成員中的尊卑、長幼、男女、親疏的不同關(guān)系來決定服喪者衣服的精粗，服喪期限的長短。“準五服以制罪”的內(nèi)容是：侵犯人身權(quán)利（主要是生命權(quán)與健康權(quán)）的犯罪，卑幼犯尊長，服制（親等）越近則處罰越重，服制越遠則處罰越輕；而尊長犯卑幼的案件，服制越遠處罰越重，服制越近處罰越輕；對于強奸類犯罪，則不論尊卑長幼、親疏遠近一律服制越近處罰越重；而對于侵犯財產(chǎn)的案件，則一律服制越近處罰越輕。同時，唐明清等各朝“準五服以制罪”的司法制度在處理親屬相犯時，往往是與“凡人犯”比較后的定量增減，唐律中將被告與被害人之間無特殊關(guān)系的犯罪稱為“凡人犯”，這里的特殊關(guān)系包括親屬關(guān)系。如唐律規(guī)定：“尊長謀殺卑幼者，各依故殺罪減兩等”，[2]此處的“減兩等”即是定量減刑所在。

（三）親屬倫理原則對當今司法的借鑒

以“五服制罪”為中心的倫理原則，在今天看來，仍有其可資借鑒之處。下面作者將遵照此原則的分類標準，從侵犯人身權(quán)利類犯罪、強奸類犯罪、侵犯財產(chǎn)類犯罪、以及現(xiàn)行刑法的個別特殊罪名四方面進行分析。本文聚焦親屬相犯的高發(fā)性罪名，并從中抽象量刑原則。這些原則對其他罪名的親屬相犯應有所指導，但還需具體問題具體分析。

1．侵犯人身權(quán)利類犯罪。主要包括故意犯：故意殺人罪，故意傷害罪；過失犯：過失致人死亡罪，過失致人重傷罪，交通肇事罪。交通肇事罪在我國刑法中被歸為危害公共安全的犯罪，但是筆者認為交通事故在很多情況下造成與肇事者有親屬關(guān)系的乘客人身傷害，從而侵害家庭關(guān)系，比較特殊，所以列入此處討論。

（1） 故意犯罪

①卑幼犯尊長。一般來說，撇開其他犯罪情節(jié)，卑幼犯尊長比常態(tài)的犯罪（凡人犯）具有更大的社會危害性，其侵害的是兩重客體：人的生命權(quán)或健康權(quán)與傳統(tǒng)的孝順尊老的倫理道德規(guī)范。根據(jù)罪責刑相適應原則，應是從重處罰的情節(jié)之一。同時，因為親等的親疏遠近不同，其對孝道倫理的踐踏程度亦不同，親等越近的卑幼犯尊長，量刑越重；親等越遠的卑幼犯尊長，量刑越輕，但應重于凡人犯。

②尊長犯卑幼。“身體發(fā)膚，受之父母”，尊長犯卑幼，輕判甚至免罰乃是天倫大義，但亦不可一概而論，而要區(qū)別情形。在中國古代，尊長犯卑幼的案件處理，卑幼的過錯極為重要。卑幼之過錯在于“違犯教令”，所謂“教令”，乃指“可從而違的正命”，通俗地來說，就是家中父親為子女、家庭著想且合乎時宜的訓話、命令。若子孫并未違犯教令而殺之，以故殺論，此時處罰雖遠輕于凡人犯之“故殺”，需要說明的是，這里的故殺指“非違犯教令之故殺”，不同凡人犯之“故殺”犯罪，乃為尊長犯卑幼之獨有罪名，其量刑也遠輕于凡人犯之“故殺”。 但卻明顯重于尊長對子孫違犯教令之殺傷罪（加一等）。[3]這就使尊長殺傷卑幼的兩種情況很好地區(qū)分開來：尊長無因殺傷卑幼，明顯區(qū)別于尊長對子孫違犯教令之殺傷，加重量刑；若是卑幼有違犯教令，乃至有違犯道德大義之過錯，尊長滅親行為會被減輕或免除處罰。當代社會，對“尊長犯卑幼”的量刑，筆者認為可以借鑒傳統(tǒng)司法之經(jīng)驗，以“義”為區(qū)分標準：對于無辜傷殺卑幼，依常態(tài)犯罪量刑處罰；“大義滅親”，則從輕或減輕處罰。本文提到的“減輕處罰”、“免除處罰”，不甚嚴謹，因為若無法律明文規(guī)定，法官量刑不能在法定刑下量刑處罰，而必須上報最高院審查決定。

③兄弟相犯的特殊化。按照“五服治罪”的規(guī)定，兄乃弟之期親，弟犯兄可能構(gòu)成惡逆死罪，乃十惡不赦，兄犯弟卻充其量為普通犯罪。這種量刑規(guī)則是不合情理的。筆者認為，兄弟同出父母，輩分相同，不應有兄犯弟、弟犯兄之量刑差別，一般情況下應依凡人相犯處罰。但是，這里又必須考慮到大家庭之問題。比如在清代，弟殺兄，依律當處死，但實踐中，師爺們往往會利用戶籍管理之漏洞，改弟為兄，以得保全性命。并且在他們看來，如此對兩老有所交代，不至于同時失去兩子。撇開戶籍的修改問題，其重心放在“對兩老有所交代”，的確是解決這類特殊問題所必需考慮的。并且，此時的父母處于被害人家屬的地位，其態(tài)度對量刑也應有十分重要的影響。因此，在處理兄弟相犯案件上，基本按常態(tài)犯罪處理，但是同時要顧及大家庭和諧，當結(jié)合具體案情具體處理。

（2） 過失犯罪

過失犯罪，包括疏忽大意和過于自信兩種，其與故意犯罪本質(zhì)的區(qū)別在于危害結(jié)果的發(fā)生不是犯罪人所積極追求或消極放任的，而是犯罪人主觀上不希望發(fā)生卻因為其個人的原因（疏忽大意或過于自信）發(fā)生了危害后果的犯罪。我國刑法明確規(guī)定，只對法律明文規(guī)定的過失犯罪進行處罰。由此可見，我國對待過失犯罪的態(tài)度是謹慎與寬容的。

在我國古代法制中，很早就開始區(qū)分故意與過失犯罪。最早是在西周就出現(xiàn)了對故意與過失犯罪的區(qū)分，“非眚”為故意犯罪，“眚”為過失犯罪。對于親屬相犯，認定其是否為過失，尤為重要。

乙見鄰居與其父爭執(zhí)，欲傷其父；乙用鋤頭還擊，誤傷其父，依律本應處斬。董仲舒依“春秋決獄”之法認為，“春秋決獄”是指以儒家經(jīng)典為斷案依據(jù)，是古代法制儒家化、倫理化的集中體現(xiàn)。“原心定罪”是“春秋決獄”的基本原則，即主要考查犯罪人的主觀心態(tài)。乙“扶杖以救之”，“非所以欲詬父也”，本意在于救父，“誤”即過失，于是改判無罪。[3］29

筆者認為，對于親屬間的過失犯罪，無論被害人是長輩還是晚輩，由于其與刑事被告間存在親屬關(guān)系，刑事被告在過失犯罪前較常態(tài)過失犯將更認真履行其注意及預見義務，同樣這時的刑事被告也更不愿意看到危害結(jié)果發(fā)生在自己的親人身上，危害結(jié)果發(fā)生后，作為被害人親屬的刑事被告也會陷入較無親屬關(guān)系過失相犯更嚴重的自責中。因此，親屬間過失犯罪，從刑事被告的過失心理到犯罪的危害程度都輕于常態(tài)過失犯罪，同時由于我國對待過失犯罪的謹慎寬容態(tài)度，在量刑時應該從輕或者減輕甚至免除處罰。

2．強奸類犯罪。此類犯罪，在常態(tài)犯罪時侵害的是女性的性自由權(quán)。但是親屬間的強奸犯罪則進一步的侵害了家庭倫理道德；亂倫之恥，是為義理之所不容。這種強奸類犯罪具有更惡劣的社會影響，即具有更大的社會危害性，理應從重量刑。可借鑒“五服制罪”，親等越近危害越大，相應的量刑也應更重。

3.侵犯財產(chǎn)類犯罪。分為非基于被害人意志財產(chǎn)犯罪，如盜竊，搶劫，搶奪；基于被害人意志財產(chǎn)犯罪，如詐騙。總的來說，處理侵犯財產(chǎn)的犯罪，刑事被告與被害人的親屬關(guān)系，也是從輕量刑的酌定情節(jié)。在傳統(tǒng)社會，依“五服制罪”的原則而訂立的相關(guān)規(guī)定有：諸盜緦麻、小功親財物者、減凡人一等；大功，減二等；期親，減三等。[2]

當今司法對傳統(tǒng)司法的智慧亦有所繼受。最高院的司法解釋規(guī)定：“已滿16周歲未滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬的財物，或者盜竊其他親屬財物其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理”，最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條。即未成年人盜竊親屬財物的案件處理，應遵循“輕則免罪”的原則。即使是成年人，盜竊自己家的財物或近親屬財物的，按最高院《人民法院量刑指導意見（試行）》，也可以減少基準刑的50%至80%。由此可見，最高院對于親屬間盜竊犯罪的態(tài)度，與傳統(tǒng)“五服制罪”的做法是基本一致的。筆者認為，此種量刑理念應可推及侵犯財產(chǎn)類的其他犯罪，即親屬間的侵犯財產(chǎn)類犯罪，量刑應比非親屬間犯罪輕，且親等越近，從輕的幅度越大。

4.個別特殊罪名。對于我國刑法第三百一十條規(guī)定的窩藏、包庇罪，具有單獨討論的必要性。根據(jù)窩藏、包庇罪的犯罪構(gòu)成，犯罪主體是一般主體，若遇到被窩藏、包庇犯罪人之親屬（特別是近親屬）對其有窩藏、包庇行為，那么此罪的定罪量刑乃是一個十分棘手的問題。

在中國法制史上，有一個重要的原則——容隱原則，指的是親屬間有對犯罪行為保密的義務，并且此種容隱人的范圍在擴大，在唐朝時廣及“同居共產(chǎn)”之人。

唐律確立了“同居相為隱”的容隱原則，所謂“同居共產(chǎn)之人”乃指家中仆從等人，這些人均有不得舉報家長犯罪之容隱義務。親屬容隱，遵循的是宗族主義的倫理規(guī)范——禮，對其合禮性的經(jīng)典闡述記載在《論語·子路》：

葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰：“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱——直在其中矣。”

所謂“父為子隱，子為父隱”乃是“直在其中”的，其“直”就在于儒家倫理哲學的基礎“孝”與“慈”，父子相隱正是“直”之體現(xiàn)。

親屬間的窩藏、包庇行為，在傳統(tǒng)社會，是符合倫理道德的，甚至是“直”的美好品格之體現(xiàn)，法律對此予以認可，且作出了相應的規(guī)定，凸顯了家族利益；在當代社會，我國法律鼓勵揭露犯罪事實，及時懲治犯罪，禁止一切窩藏、包庇行為，把社會整體利益置于首位。今天，在處理此類犯罪時，就會涉及到兩種利益的價值沖突。為了調(diào)和這種沖突，筆者認為，在親屬窩藏、包庇犯罪中，除單純涉及公共法益的犯罪和主要客體是涉及公共法益的犯罪外，一般可以采取酌情從輕處罰的方法，這樣既合情又合法——定罪是對窩藏、包庇行為的否定，凸顯社會利益的至高性，而且符合刑法規(guī)定；輕罰反映容隱之“直”，突出倫理道德價值，同時又沒有超出刑法的規(guī)定。這樣的定罪量刑方式，能夠很好的把“容隱之直”和及時懲治犯罪兩方面價值統(tǒng)一起來，同時符合“刑足制罪、節(jié)儉用刑”的現(xiàn)代刑罰理念。

二、責任分配原則與量刑規(guī)范化

（一）“責任分配原則”概說

1.“責任分配”概念的提出及內(nèi)涵的界定。在刑事犯罪中，刑事被告與被害人間的關(guān)系，可稱為“責任分配關(guān)系”。“責任分配”嚴格意義上來講不是刑事法學術(shù)語，此概念多在民法學說中提及，乃是指原被告在民事行為中都有過錯，并為自己的過錯承擔相應的責任，體現(xiàn)的是公平公正原則。追求公平公正，同樣是刑法的價值目標，特別是量刑規(guī)范化的客觀要求，故引入“責任分配”是有裨益的。所謂“責任分配原則”，指辦理刑事案件時，需分清被害人與刑事被告各自的責任，從而確定量刑的多少：被害人應對其在刑事犯罪中的過錯承擔責任，被害人過錯或?qū)γ芗せ撚胸熑危谒痉▽嵺`中，已被普遍作為“酌定情節(jié)”納入對刑事被告的量刑考量。刑事被告相應的減輕刑事責任；被害人無過錯，則刑事被告不能減輕其刑事責任。以此指導量刑，對量刑質(zhì)量的提高必有幫助。

2.被害人過錯的特征與種類。

（1）被害人過錯的特征：

①行為性。被害人的過錯必須外化為某種客觀行為，若僅僅停留在想法階段未付諸實施或尚未泄露與他人知道的過錯認識，不是被害人過錯。[4]

②關(guān)聯(lián)性。被害人的過錯行為必須與刑事犯罪行為間具有因果關(guān)系，這種因果關(guān)系可以是直接的，也可以是間接的。

③否定性。過錯行為乃是一種被否定行為，可能違犯道德，抑或是違法甚至犯罪的行為。若為被害人以合理、合法的方式行使合法權(quán)益的行為，當然不能歸為被害人之過錯。

（2）被害人過錯的種類：

①被害人的承諾。如被害人對自己生命權(quán)的處分。

②被害人的先行行為。包括違犯道德行為，以及違法犯罪行為。

③被害人對矛盾激化的直接促進行為。犯罪學上的矛盾激化是指關(guān)系惡化并導致犯罪，如一般的民事糾紛演變成刑事案件，被害人在演變過程中起到直接促進作用。

④被害人因故意或者重大過失擴大加害后果。文中第3、4兩點，參考王立新，劉用輝.《淺析刑法意義被害人過錯的認定》.重慶市第五中級人民法院《法槌之聲》.2008，(1)。這兩點其實也就是現(xiàn)行司法政策的重點指向。

（二）“責任分配原則”在傳統(tǒng)司法中的體現(xiàn)

唐律乃中國法制史上集大成之作，其中有大量由于被害人的過錯減輕刑事被告量刑的規(guī)定，主要體現(xiàn)在刑事被告的“防衛(wèi)行為”上。此處的“防衛(wèi)行為”，并不等同于現(xiàn)行刑法概念上的正當防衛(wèi)。如《斗訟律》其一：

“諸斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律。……后下手理直者，減二等。”

疏文舉例：“假甲毆乙不傷，合笞四十；乙不犯甲，無辜被打，遂拒毆之，乙是理直，減本毆罪二等，合笞二十。”注文又補充：“致死者，不減。”

此處首先指出對被害人毆被告行為是其過錯，所以對被告的故意傷害（輕傷）減兩等處罰；但同時又指出若被告打死被害人（故意殺人），被害人毆之就不足以構(gòu)成故意殺人這一嚴重罪行的過錯，對被告量刑“不減”。這就合理地把過錯程度在不同罪名中區(qū)分開來，值得借鑒。

除此以外，在唐律中，被害人侵害被告父祖，為“當然過錯”，被告毆之輕罰甚至免罪。如：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；……”[5]足見侵害“家族”客體、非侵害被告本人的行為也可構(gòu)成被害人之過錯。

另外，唐律對“夜無故入人家”的行為，不問原因，一概認定為被害人過錯，殺之免罪：“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺之，勿論;若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷兩等。……”[2]此規(guī)定雖不甚合理，有“假想防衛(wèi)”之嫌，但同樣是對被害人過錯的有益考量。

（三）“責任分配原則”對當代司法的借鑒

運用“責任分配原則”指導量刑規(guī)范化，應注意如下幾個方面。

1.確定被害人過錯責任應遵循的具體原則。

確定應負責任的過錯，必須堅持客觀原則與全面原則。客觀原則，是指確定被害人行為有過錯，且不以刑事被告的意志為轉(zhuǎn)移，應結(jié)合客觀情況分析。如在部分刑事案件中，犯罪人較常人情緒更為容易激動（被害人事先不知道），這時要分析被害人的行為在常人中是否會引起犯罪行為發(fā)生，以確定被害人責任。全面原則，是客觀原則的補充，要求把犯罪行為放在包括時間、空間、事件在內(nèi)的整體當中去考慮，如被害人的偶爾一次的口頭羞辱、輕微的暴力威脅不能認定其有促使犯罪行為的責任，但是若被害人長期欺辱被告，又曾經(jīng)打傷被告（被告忍氣吞聲），那么就該認為被害人在犯罪行為中有應負責任的過錯。

2.“責任分配”在量刑中的具體操作辦法。“責任分配”在量刑定量分析法

現(xiàn)行我國主流刑法觀點認為，要改變傳統(tǒng)“經(jīng)驗量刑法”為“定量量刑法”，以統(tǒng)一量刑幅度，完善量刑規(guī)范。中較“被害人過錯對量刑影響”的抽象原則具有更高的可操作性。

現(xiàn)行我國主流刑法觀點認為，被害人的過錯對定罪量刑均有影響，并在實踐中加以運用此原則。但是此原則作為量刑需考慮的因素，尚未形成理論體系及統(tǒng)一標準。“責任分配”集中在“分配”二字上，它適用這樣一個模型：假設在其他量刑情節(jié)確定之情況下（大前提），（1）被害人無過錯（被害人此時對刑事犯罪應負責任為0），

此處的責任非刑事責任，因為刑事責任是犯罪人對其犯罪行為所應負責任，此責任乃是指被害人對犯罪行為的發(fā)生應負的責任，同時當然為刑法意義上的責任。下文亦如此。刑事被告所應負的刑事責任是100，即0+100=100，對被告量刑額度為100／100，即100%。（2）被害人有過錯，假設對刑事犯罪應負責任為30，那么刑事被告應負的刑事責任是70，即30+70=100，對被告的量刑額度為70／100，即70%。也就是說，在其他量刑情節(jié)確定之情況下，被害人因其過錯而對刑事犯罪所負責任與刑事被告所應負的刑事責任之和為一定值（即被害人無過錯時刑事被告所應負的刑事責任），在此定值內(nèi)分配責任，最后根據(jù)刑事被告所分配的額度決定量刑。如下圖：

對刑事被告的量刑額度是：Z/X×100% 

但是同時應該注意到，對被害人過錯的確定是“責任分配”的最基本步驟所在，確定“被害人的過錯”有兩個步驟：（1）什么樣的過錯該納入應負責任的范疇？（2）此過錯應負責任的比例是多少？

3.關(guān)于“責任分配”的比例劃分。

此處的劃分是出自筆者一家之見的學理討論。嚴謹?shù)貙^錯尺度、比例劃分需要考慮審判實踐經(jīng)驗、法學理論、社會學理論等多方面的因素，同時還需對某些具體罪行具體分析。

第一等：被害人責任≦10%級，同時刑事被告所犯罪名的法定刑最高限為7年以下。包括①輕微、一般違反道德行為；②輕微、一般違法行為；③嚴重不合理行使合法權(quán)益行為。輕微、一般違反道德行為及輕微、一般違法行為，如被害人不守信用、賴賬、欺詐、小額盜竊等，嚴格來講達不到犯罪學上意義的“過錯”，但是一旦成為刑事被告人實施犯罪行為的直接原因，應該承擔輕微的責任，10%以下為宜；嚴重不合理行使合法權(quán)益的行為，被害人的“過錯”點在于不合理，程度需達到嚴重，例如：債權(quán)人在公共場合宣揚債務人的家丑，遭債務人打傷，此種情況下債權(quán)人應對故意傷害（輕傷）負輕微責任，10%為宜，同時刑事被告實施的犯罪必須為法定刑最高限為7年以下的，若是7年以上重罪，那么以上三原因相對此嚴重犯罪行為不具有犯罪學意義上的“過錯”，10%的責任額會出現(xiàn)量刑畸形。

第二等：被害人責任10%～60%級，適用于所有刑罰種類、刑期的犯罪。包括①嚴重違反道德行為，如通奸等。此處其過錯雖不違法，但是由于其嚴重違反道德規(guī)范，直接導致刑事被告的犯罪行為，被害人的責任較第一等的“一般、輕微”大，首先應確定在10%以上；又因為被害人可以在犯罪行為中承擔主要責任，結(jié)合刑事被告的自身罪過責任，以60%上限為宜。②嚴重違法犯罪行為，同時刑事被告實施的是非正當防衛(wèi)（包括防衛(wèi)過當）行為。如被害人越獄，村民將其毆打致死，村民犯故意傷害致死，但是被害人應承擔較大份額責任。第三等：被害人責任≧60%級，適用于所有刑罰種類、刑期的犯罪，同時量刑必須低于刑事被告所犯罪行法定刑的最低限。具體指被害人引起刑事被告防衛(wèi)過當?shù)倪`法犯罪行為。這是根據(jù)我國刑法第二十條：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

在現(xiàn)階段處理“責任分配”、被害人應負責任過錯歸責的問題上，同時應該遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，包括刑法及其單行法的有關(guān)規(guī)定、司法解釋、司法文件（刑事政策）。如刑法關(guān)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定根據(jù)我國刑法第20條第3款：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。由此可見，特殊防衛(wèi)中的“被害人”承擔全部責任。、最高法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》關(guān)于民間矛盾激化引起故意殺人案件的司法政策。這些法律法規(guī)、政策文件都是對量刑中特殊問題的特殊處理，是一些固定的科學成果，在“責任分配關(guān)系”理論未成體系前，是解決被害人過錯責任問題的合法、權(quán)威的依據(jù)。

三、補償原則與量刑規(guī)范化

（一）“補償原則”概說

刑事犯罪后，刑事被告或其親屬對被害人是否作出賠償，賠償?shù)绞裁闯潭龋矐敵蔀榱啃瘫仨毧紤]的要素。以此為指導進行量刑，就是遵循補償原則。對刑事被告或其親屬對被害人及其親屬作出賠償后形成的關(guān)系，筆者稱之為“補償關(guān)系”，或稱“恢復關(guān)系”。顧名思義，所謂“恢復關(guān)系”，即刑事被告或其親屬對被犯罪行為破壞的社會關(guān)系，采取的積極主動的恢復、補救措施，使犯罪行為業(yè)已造成的社會危害得以降低，從而減輕犯罪行為的社會危害性，對刑事被告從輕量刑產(chǎn)生積極作用。

在現(xiàn)行量刑實踐中，刑事被告及其親屬對被害人或者其家屬是否進行經(jīng)濟賠償，賠償?shù)臄?shù)額的多少等，都是影響量刑的因素。最高法院的司法解釋及司法政策對此給予充分肯定，新的司法政策“刑事和解”也應運而生。雖然早前有學者已經(jīng)指出“刑事和解在我國有著深厚的現(xiàn)實構(gòu)建基礎”，這種基礎包括了傳統(tǒng)的“和為貴”、“慎刑”刑事思想以及發(fā)展完善的人民調(diào)解制度。[6]但理論界及司法實務部門對“刑事和解”的適用對象、刑附民案件的賠償范圍、被告人已全額賠償后被害人及其親屬仍不諒解的量刑把握等仍存在較大爭議。

（二）補償原則在傳統(tǒng)司法中的體現(xiàn)

傳統(tǒng)司法中的保辜制度，體現(xiàn)了補償原則的具體運用。“保辜制度是中國古代刑事法律規(guī)范中有關(guān)人身傷害與責任挽救相結(jié)合的一項法律制度。”[7]具體來說，就是在人身傷害案件中，為準確定罪及量刑，在被害人傷情未定的情況下，以被告自愿為原則

傳統(tǒng)觀點認為保辜制度是官方責令被告治療被害人，是強制性質(zhì)的。在鄭顯文的《從〈73TAM509：8(1)、(2)號殘卷〉看唐代的保辜制度》論文中，通過對《73TAM509：8(1)、(2)號殘卷》記載的案例的分析論證，得出保辜乃以加害人自愿為原則。筆者同意此觀點。，給予其一定的期限為被害人治療，限滿之日再根據(jù)被害人的傷亡情況，確定被告的刑事責任。如《唐律疏議》：

“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。……余殺毆傷及殺傷，各準此。……”“限內(nèi)死者，各依殺人論。”

不僅是人身傷害案件，唐代保辜制度還廣泛運用于比照斗毆罪而出現(xiàn)的其他傷害情節(jié)，如交通肇事等。

鄭顯文的《從〈73TAM509：8(1)、(2)號殘卷〉看唐代的保辜制度》論述分析的正是一個交通肇事致人傷害后適用保辜制度的案例。

今天看來，保辜制度帶有一定的機械性，如對限期的硬性規(guī)定；同時還不符合現(xiàn)行刑法的犯罪構(gòu)成四要件說，未能考慮到犯罪的客觀方面的整體性，且過分強調(diào)犯罪行為造成的結(jié)果。

筆者認為，古代重視犯罪結(jié)果與當時的醫(yī)療科學水平有很大的關(guān)系，因為對很多傷害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系并不清楚。盡管如此，保辜制度是中國傳統(tǒng)立法上原則性與靈活性統(tǒng)一的集中體現(xiàn)，有以下可借鑒地方：

1鼓勵被告對被害人實施救助。明文規(guī)定辜限內(nèi)死亡和康復的不同處罰，有利于被告人主動實施救助措施。

2啟用“保辜”以被告自愿為原則。

3由被告出錢出力直接進行治療，減輕被害人負擔。

4“保辜”期內(nèi)設保證人監(jiān)督被告救助被害人，并承擔連帶責任。

根據(jù)鄭顯文的《從〈73TAM509：8(1)、(2)號殘卷〉看唐代的保辜制度》對案例的研究，發(fā)現(xiàn)被告運用保辜制度以有人擔保為前提，并且保證人有監(jiān)督的職責，若被告有不救助被害人、反悔、逃亡等行為，要負連帶責任。

5“保辜”結(jié)果與量刑直接掛鉤，是一種被告的責任挽救制度。

（三）“補償原則”在當代司法中的運用

正如前文的討論，我國刑事司法理論界對“恢復關(guān)系”影響量刑有了一致肯定的看法，同時實務界也在審判中運用了此規(guī)則，

最高法院《人民法院量刑指導意見（試行）》已將被告人犯罪后賠償?shù)那楣?jié)納入量刑考量。該指導意見規(guī)定，對于被告人積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，應當綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額以及被害方的接受程度等情況確定從寬的幅度。筆者認為，在量刑中以補償原則為指導，還需要遵循以下幾個具體的原則：

1責任挽救原則（必減原則）。既然刑事被告對被害人的賠償是一種責任挽救行為，那么就必須體現(xiàn)在減輕其刑事責任上——與減輕量刑相適應。這樣既能鼓勵被告主動實施救助行為或積極賠償，又能使被害人及時、充分得到救治和賠償。但是同時要結(jié)合犯罪行為本身的社會危害性綜合分析，確定不同罪名的減刑幅度。

2客觀賠償原則。決定被告對被害人所受損害的賠償數(shù)額，應當以現(xiàn)行法律和司法政策為依據(jù)，而不能憑被害人的主觀“要價”。

3附帶主觀認錯原則。在實踐中，往往只重視對被害人的經(jīng)濟補償，卻忽視了被告人的主觀認錯態(tài)度。注意此處的“認錯態(tài)度”與“認罪態(tài)度”的區(qū)別。后者體現(xiàn)的是被告與國家（行使職能）之間的關(guān)系，前者僅僅指被告與被害人之間的關(guān)系。被告人的認錯是取得被害人諒解，緩和雙方矛盾的重要途徑。在刑事審判中，要把被告對被害人認錯及被害人的諒解也作為影響量刑的綜合參考。

4賠償能力與賠償基數(shù)統(tǒng)一原則。賠償能力是指被告能給予被害人的最大物質(zhì)賠償額；賠償基數(shù)是指被告應給予被告的客觀賠償數(shù)額。若被告盡最大努力卻未能達到客觀賠償額，筆者認為也應比照全額賠償量刑處罰。例如：在造成同樣損害的案件中，家徒四壁的被告傾其所有的賠償，與億萬富翁給予被害人相當于其總資產(chǎn)九牛一毛的全額賠償相比，其對“恢復關(guān)系”的補救，顯然不能同日而語。

5“補償原則”有限度適用原則。在現(xiàn)行司法實踐中，在某些罪名、犯罪行為上不應過分重視“被告對被害人補償”對被告量刑的作用。如危害公共安全的犯罪，其侵害的客體是公共安全，是社會的整體利益，而被害人在這種犯罪中是作為“偶然”存在的，那就應該嚴格控制量刑，不能因為“恢復關(guān)系”而大幅度減刑。總的來說，在量刑中要始終堅持“恢復關(guān)系”與犯罪本身的社會危害性相結(jié)合的原則。

四、結(jié)語

沒有傳統(tǒng)的民族是不存在的，馬克思曾指出：“立法者應該把自己看成一個自然科學家，他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來”，[8]法律不是被創(chuàng)造出來的，而是在其自身特殊的社會環(huán)境下形成的，是具有連續(xù)性的產(chǎn)物，其間民族固有的歷史文化傳統(tǒng)至關(guān)重要。今天，我國法制建設雖應遵循世界先進的法制文明，但亦不應丟棄其自身的傳統(tǒng)，而應有選擇的繼承發(fā)揚。在量刑規(guī)范化問題上，汲取先人的經(jīng)驗和智慧，不但是一個民族的法制文明承先啟后的必由之路，亦是現(xiàn)實法律實踐得以進一步完善的正確選擇。

參考文獻：

［1］ 春秋左傳·莊公二十八年［M］.

［2］ 唐律疏議·盜賊律［M］.

［3］ 瞿同祖.中國法律與中國社會［M］.北京：中華書局，1981：7-8.

［4］ 王立新，劉用輝.淺析刑法意義被害人過錯的認定［J］.重慶市第五中級人民法院《法槌之聲》，2008，（1）.

［5］ 唐律疏議·斗訟律［M］.

［6］ 諸葛旸，陳麗玲.構(gòu)建刑事和解制度探討［J］.西南政法大學學報，2006，(6)：59.

［7］ 鄭顯文.從《73TAM509：8(1)、(2)號殘卷》看唐代的保辜制度［G］//韓延龍.《法律史論集（第三卷）》.北京：法律出版社，2001：234.

［8］ 馬克思恩格斯全集［M］.北京：人民出版社，1995：347.

Regularizing Sentencing Policy by Reference of Judicial Traditions: From the Perspective of the Relationship of the Accused and the Victim

SUN QIfu; LI Weirui

(Chongqing NO. 2 Intermediate People’s Court， Wanzhou， Chongqing404020， China)

Abstract:

Regularization of sentencing is being attempted in China at present. It is held an important task for legal academics and judicial operations to ascertain typical elements concerned with sentencing and balance leniency and rigidness so as to render reference materials to the Supreme People’s Court to improve the sentencing policy. The present endeavor， from the perspective of the relationship between the accused and the victim， highlights the three principles derived form traditional Chinese judicial practice: relative ethics， liability distribution， and compensation， and determines they have a guiding significance in the areas such as fair treatment of varying criminal cases， justifiable sentencing and maintenance of judiciary reputation. The gorgeous intelligent heritage should be introduced into and improved and applied in modern judicial operations.

Key Words:sentencing; kindred ethics; distribution of liabilities; compensation

本文責任編輯：龍大軒