從威權(quán)管制到社會(huì)治理

摘 要：我國《大氣污染防治法》的修訂正在進(jìn)行之中，大氣污染防治法的修訂，仍存在一些有待解決的重大問題。除了基于氣候變化問題對二氧化碳的規(guī)制作出回應(yīng)，以及結(jié)合我國大氣污染現(xiàn)狀提出大氣污染防治應(yīng)引入分區(qū)管理制度外，現(xiàn)行《大氣污染防治法》仍然呈現(xiàn)出以政府為主體，以污染企業(yè)為規(guī)制對象的單一化威權(quán)體制特征，其法律實(shí)施效果不佳，也不符合現(xiàn)代社會(huì)自我管制與和諧發(fā)展的要求。為此，需要加強(qiáng)市場激勵(lì)機(jī)制的作用，為社會(huì)自我管制和公眾參與提供條件，并基于行政責(zé)任和民事責(zé)任動(dòng)因的不同，改變目前法律責(zé)任規(guī)定中重行政責(zé)任輕民事責(zé)任的現(xiàn)狀。

關(guān)鍵詞： 大氣污染防治法修訂；二氧化碳；市場機(jī)制；社會(huì)自我管制；法律責(zé)任

中圖分類號：DF468

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.16

我國《大氣污染防治法》于1987年制定，之后隨著我國大氣污染防治形勢的變化，于1995年和2000年先后修訂兩次。該法的修訂于2009年再次被列入十一屆全國人大常委會(huì)五年立法規(guī)劃和國務(wù)院2009年立法計(jì)劃。目前，《大氣污染防治法》的第三次修訂正在進(jìn)行，環(huán)境保護(hù)部已經(jīng)完成該法修訂草案的送審稿，全國人大環(huán)資委也在開展相關(guān)的起草工作。

近年以來，我國大氣污染防治工作取得了較大進(jìn)展，但由于大氣污染形勢的復(fù)雜化以及我國節(jié)能減排工作的緊迫要求，大氣污染防治工作面臨著新的挑戰(zhàn)。盡管目前有關(guān)部門的起草工作已經(jīng)取得了較大進(jìn)展，但仍存在一些有待澄清的問題，如后哥本哈根時(shí)期是否應(yīng)當(dāng)規(guī)制溫室氣體的排放，以及我國大氣污染防治法與大氣污染現(xiàn)狀的同步問題。更為重要的是，環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的立法在總體上呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的“命令控制型”形態(tài)，即有關(guān)法律規(guī)范以政府為主體，以污染企業(yè)為規(guī)制對象，呈現(xiàn)出“政府管制污染企業(yè)” 的單一化威權(quán)體制特征，大氣污染防治法也不例外。其法律實(shí)施效果不佳，也不符合現(xiàn)代社會(huì)自我管制與和諧發(fā)展的要求。本文就此開展一些討論，以期為該法的修訂提供幫助。

一、二氧化碳之性質(zhì)與規(guī)制

在全球變暖的背景下，溫室氣體的排放控制是大勢所趨。但是否將二氧化碳界定為大氣污染物，國內(nèi)外有很多爭論，這些爭論涉及到科學(xué)定義、管理成本乃至政治問題，必須慎重。從國外來看，盡管目前有許多爭論，但美國聯(lián)邦最高法院于2007年4月2日判定二氧化碳為空氣污染物，并要求聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)局予以監(jiān)管。另外，大多數(shù)歐盟國家已經(jīng)開始征收碳稅，部分國家也在考慮征收碳關(guān)稅的問題。

從國內(nèi)來看，大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)是支持不將二氧化碳減排納入《大氣污染防治法》。例如，翟勇認(rèn)為，控制溫室氣體和大氣污染防治在三個(gè)方面不同：大氣污染防治與溫室氣體控制的立法宗旨或者控制目標(biāo)不同，二者的控制手段不同，法律責(zé)任也不同。《大氣污染防治法》作為國內(nèi)法，主要規(guī)范我國各種導(dǎo)致大氣污染的行為，并進(jìn)行相關(guān)管理活動(dòng)；二氧化碳控制是國際法律義務(wù)，主要是發(fā)達(dá)國家的責(zé)任，中國開展減排活動(dòng)只是道義行為，不屬于法律義務(wù)[1]。常紀(jì)文也認(rèn)為，二氧化碳不屬于污染物質(zhì)，因而碳排放問題不宜納入《大氣污染防治法》。他同時(shí)也提出，可以采取變通的方法，將二氧化碳定位于大氣環(huán)境影響物質(zhì)，而不是污染物質(zhì)，這樣即可將《大氣污染防治法》更名為《大氣環(huán)境保護(hù)法》，將溫室氣體的排放控制以及臭氧層的保護(hù)納入其中[2]。周珂則認(rèn)為，將溫室氣體控制寫入大氣污染防治法，不論從科學(xué)上還是法律上都是不合理的。從科學(xué)上看，污染物是指既會(huì)對環(huán)境介質(zhì)又會(huì)對人體造成損害的物質(zhì)，而二氧化碳并不具備這樣的特征；從法律上看，如果將其作為污染物，就脫離了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》，因?yàn)獒槍缇抄h(huán)境污染，國際上有另外一套法律規(guī)則[1]。

我們認(rèn)為，在《大氣污染防治法》中不宜將二氧化碳界定為污染物，理由如下：

第一，《大氣污染防治法》規(guī)范的是大氣“污染”行為，二氧化碳是大氣的一個(gè)重要組成部分，是光合作用的重要成分，是人類賴以生存的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。二氧化碳的作用是雙重的，既有正效應(yīng)，也有負(fù)面影響，其本身便是大氣的一種重要組成成分，因此，將二氧化碳作為污染物這種說法是存在問題的。

第二，如果將二氧化碳界定為污染物，勢必要類似于其他污染物，針對二氧化碳的所有排放行為全面實(shí)施環(huán)境法律規(guī)制，這不但包括排污收費(fèi)（或征收碳稅），也包括排放超標(biāo)的行政處罰等等，這在現(xiàn)實(shí)的環(huán)境執(zhí)法中是難以操作的。

第三，盡管目前普遍認(rèn)為，二氧化碳的過度排放可能導(dǎo)致溫室效應(yīng)的出現(xiàn)，但一方面科學(xué)證據(jù)并不明確，另一方面發(fā)達(dá)國家的人均排放和歷史積累排放要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于中國。如果《大氣污染防治法》將二氧化碳界定為污染物，勢必導(dǎo)致中國在氣候變化談判中處于不利位置。此外，中國在氣候變化談判中強(qiáng)調(diào)自己為發(fā)展中國家，因此一直采取與其他發(fā)展中國家協(xié)調(diào)一致的策略。目前其他發(fā)展中國家并未將二氧化碳定義為污染物，中國也不宜把自己排除在外。

第四，可能導(dǎo)致溫室氣體效應(yīng)的不只是二氧化碳一種，其他如甲烷、一氧化二氮以及氫氟碳化合物等，也具有溫室氣體效應(yīng)。因此，在考慮溫室氣體減排方面，不能只對二氧化碳進(jìn)行控制。

如前所述，一些學(xué)者認(rèn)為不將二氧化碳界定為污染物并納入《大氣污染防治法》，并不妨礙在《大氣污染防治法》中以倡導(dǎo)性條款鼓勵(lì)二氧化碳的減排，環(huán)境保護(hù)部的草案也采取了這種立法思路。在《大氣污染防治法》中以倡導(dǎo)性條款來鼓勵(lì)二氧化碳減排，沒有法律約束力，其實(shí)施意義也不大。因此，一個(gè)更為合適的策略，是根據(jù)國內(nèi)相關(guān)法律以及各項(xiàng)國際公約的要求，單獨(dú)制定針對溫室氣體或更廣泛的應(yīng)對氣候變化的法律，其中可以包括碳減排、碳稅、碳交易等內(nèi)容；或者針對低碳發(fā)展問題，制定《低碳經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》，在其中涵蓋有關(guān)溫室氣體減排方面的內(nèi)容。

二、大氣污染分區(qū)管理

大氣污染的發(fā)展有不同的階段。早期的污染是煤煙型污染，即以粗顆粒物為主，這發(fā)生在19世紀(jì)工業(yè)化開始時(shí)；第二期的污染是由于能源革命造成的，即以硫酸鹽與二氧化硫?yàn)橹鞯奈廴荆坏谌A段是以1943年美國洛杉磯光化學(xué)煙霧為代表的污染，其污染物主要為氮氧化物與揮發(fā)性有機(jī)物(VOC)，這些氣體經(jīng)過紫外線照射會(huì)形成光化學(xué)煙霧，其標(biāo)志物臭氧濃度會(huì)非常高，最后的產(chǎn)物就是細(xì)粒子污染。國外經(jīng)歷了幾十年甚至上百年，才從煤煙污染階段過渡到今天的細(xì)粒子污染階段。我們的工業(yè)完成了三級跳，城市大氣污染在尚未擺脫第一期的煤煙污染階段時(shí)，就跑步進(jìn)入了第二期的污染階段；在前兩期污染還比較嚴(yán)重時(shí)，又加速進(jìn)入了最新的光化學(xué)煙霧污染階段。發(fā)達(dá)國家長達(dá)百年經(jīng)歷的三個(gè)階段，在我國集中地壓縮，從而同時(shí)出現(xiàn)，這形成了我國目前的新型復(fù)合型大氣污染。以上我國大氣污染的現(xiàn)狀，參見：城市空氣污染調(diào)查：廣州怎么了［J/OL］.新民周刊，2009（14）［2010-08-26］.http://news.163.com/09/0415/22/56VNP7CD00011SM9_3.html.

現(xiàn)行大氣污染防治法在應(yīng)對復(fù)合型大氣污染上存在的首要問題，是缺乏對新情況的考慮。在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和汽車數(shù)量的增加，加劇了城市細(xì)微粒子污染， 大氣細(xì)微粒子已成為危害人體健康和環(huán)境的最主要空氣污染物之一。我國現(xiàn)行空氣質(zhì)量評價(jià)體系中，僅有二氧化硫、二氧化氮、可吸入顆粒物三種指標(biāo)，這已不能反映目前空氣質(zhì)量的實(shí)質(zhì)。大氣污染防治法的修訂，應(yīng)當(dāng)有應(yīng)對新型光化學(xué)煙霧污染的內(nèi)容。

此外，我國目前的新型復(fù)合型大氣污染，呈現(xiàn)為地區(qū)極端不平衡的復(fù)雜態(tài)勢。在一些經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)的地區(qū)，細(xì)粒子污染日趨嚴(yán)重，但大部分經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對落后的地區(qū)所面臨的污染仍然是第一、二期類型的污染。同時(shí)，由于大氣的流動(dòng)性，部分區(qū)域（典型的如京津冀、珠三角、長三角等地區(qū)）的大氣污染呈現(xiàn)出趨同的特征。現(xiàn)行的大氣污染防治法是以全國的總體情況為基礎(chǔ)，按照行政區(qū)劃管理而制定的，沒有對不同區(qū)域做出不同的安排，這就造成了不同地區(qū)面對不同污染類型采取的卻是同一類標(biāo)準(zhǔn)和制度，造成經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)地區(qū)在應(yīng)對新型大氣污染時(shí)缺乏法律依據(jù)，同時(shí)各相鄰地區(qū)的大氣污染相互影響，區(qū)域之間的環(huán)境污染糾紛不斷。因此，《大氣污染防治法》的修訂需要考慮是否可以按區(qū)域不同設(shè)定不同的大氣污染防治要求，或者至少是為分區(qū)域管理和區(qū)域聯(lián)防聯(lián)動(dòng)提供一定的空間和依據(jù)。

三、市場激勵(lì)機(jī)制

在世界范圍內(nèi)，環(huán)境管理是一種公共事務(wù)管理的理解應(yīng)該沒有問題，公共管理不能等同于行政管理也是基本共識(shí)[3]。利用市場機(jī)制實(shí)現(xiàn)大氣污染防治，是一個(gè)重要的政策和立法選擇。從一些發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐來看，排污總量控制和排污權(quán)交易制度在大氣污染領(lǐng)域是比較成功的，這是因?yàn)榇髿馕廴静幌袼廴灸菢邮芩档目刂疲菦]有邊界的，且大型污染源較多，相對而言交易成本較低。

美國是較早利用市場機(jī)制進(jìn)行污染控制的國家，也是比較成功的。美國環(huán)境管理的一個(gè)突出特點(diǎn)，是將污染防治與市場手段結(jié)合起來，通過經(jīng)濟(jì)激勵(lì)形成了一系列創(chuàng)新性作法。經(jīng)濟(jì)激勵(lì)主要有正激勵(lì)與負(fù)激勵(lì)兩種，前者是給守法者以經(jīng)濟(jì)收益預(yù)期，在不降低環(huán)境目標(biāo)的前提下，給予企業(yè)更大的守法彈性，其優(yōu)點(diǎn)在于可以在滿足一定環(huán)境要求的前提下，節(jié)省企業(yè)的守法成本。后者給企業(yè)設(shè)置不守法的經(jīng)濟(jì)損失預(yù)期，從而降低環(huán)境違法行為發(fā)生的可能性[4]。

在美國的環(huán)保法律法規(guī)中，許多激勵(lì)手段都有所應(yīng)用，美國早在上世紀(jì)70年代就開始實(shí)施了以氣泡政策“氣泡”政策，即在進(jìn)行廢氣排放時(shí)，以一個(gè)工廠所排放的所有廢氣為一個(gè)氣泡，只要在這個(gè)氣泡內(nèi)的總污染量不超過法定標(biāo)準(zhǔn)，就不必理會(huì)該工廠內(nèi)各個(gè)設(shè)備的污染情況如何。該政策賦予了企業(yè)一定的自由權(quán)，實(shí)現(xiàn)了環(huán)境效益和經(jīng)濟(jì)效益的有機(jī)結(jié)合。

和折抵政策

“折抵”政策，即對某一地區(qū)內(nèi)所有工廠排放污染物的總量規(guī)定一個(gè)最高的限額，如果該區(qū)域某工廠污染物排放量很小，以致該區(qū)域內(nèi)全部工廠所排放的污染物總和仍然低于上述最高限額，則即使該區(qū)域內(nèi)存在某個(gè)排放大氣污染物較多的工廠，則仍然允許該工廠繼續(xù)存在。等為基礎(chǔ)的大氣污染排污權(quán)交易。“氣泡”政策和“折抵”政策反映了排污權(quán)交易一個(gè)最基本的思路，即在總量控制下，利用各企業(yè)減排成本的不同，調(diào)整企業(yè)的減排任務(wù)。

美國的排污權(quán)交易主要在大型點(diǎn)源之間進(jìn)行，并集中于二氧化硫等主要污染物，這樣可以大大減少交易成本。為保證交易的順利進(jìn)行，美國聯(lián)邦環(huán)保署建立了一整套交易系統(tǒng)，包括排放源監(jiān)測、指標(biāo)分配許可等，以保證排污交易的公正、公開、規(guī)范化和低成本運(yùn)行。此外，負(fù)激勵(lì)手段也廣泛得到應(yīng)用，主要是經(jīng)濟(jì)處罰[4］58，并且處罰的額度相當(dāng)高，因而所取得的效果十分明顯。

我國傳統(tǒng)上環(huán)境調(diào)控的行政驅(qū)動(dòng)特征非常濃厚，特別是“十一五”以來，為實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排的目標(biāo)，國家陸續(xù)采取了一系列具有明顯行政強(qiáng)制特征的手段，如對二氧化硫削減等方面所采取的各種強(qiáng)制性減排措施。這些措施雖然短期看成效顯著，但從長遠(yuǎn)來看，這種運(yùn)動(dòng)式減排措施的實(shí)施成本高，且很難持續(xù)。近年來隨著改革的不斷深化，我國環(huán)境法律體系也在向更多應(yīng)用市場機(jī)制的方向邁進(jìn)。在水污染領(lǐng)域，排污權(quán)有償使用和交易的試點(diǎn)已經(jīng)在一些地區(qū)開展，并取得了很好的效果。2008年《水污染防治法》較多地引入了市場手段，相關(guān)的立法經(jīng)驗(yàn)值得《大氣污染防治法》修訂時(shí)借鑒。

現(xiàn)行《大氣污染防治法》確立了逐漸將濃度控制轉(zhuǎn)變?yōu)榭偭靠刂频乃悸罚摲ǖ?5條明確了排放總量控制和排污許可證制度。但這一制度本身就存在著問題，比如總量控制區(qū)劃定權(quán)限不合適、總量控制實(shí)施范圍較小、違反規(guī)定進(jìn)行排放的法律責(zé)任比較弱等；與此同時(shí)，還缺少建立在這一制度下的排污權(quán)交易體系的規(guī)定。在《大氣污染防治法》的修訂過程中，有必要借鑒國內(nèi)外已經(jīng)取得的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)一套有針對性、高效、系統(tǒng)、低成本的大氣污染排污交易體系。考慮到目前國內(nèi)各地區(qū)、各行業(yè)情況差別較大，為了積累經(jīng)驗(yàn)，可以在立法中鼓勵(lì)從一些有條件的行業(yè)和地區(qū)做起，逐步擴(kuò)大范圍。

除排污權(quán)交易制度外，還應(yīng)引入更多的市場調(diào)節(jié)機(jī)制和手段，比如比照合同能源管理模式，引入類似于節(jié)能服務(wù)公司的專業(yè)大氣污染防治服務(wù)公司，為企業(yè)開展大氣污染防治提供相關(guān)的建設(shè)和運(yùn)營服務(wù)。再比如通過綠色信貸為大氣污染防治提供有效的融資渠道。大氣污染防治給企業(yè)帶來一定的資金壓力，對此，應(yīng)通過立法鼓勵(lì)各商業(yè)金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)新綠色金融產(chǎn)品，為企業(yè)開展大氣污染防治提供融資渠道，政府可通過財(cái)政貼息等手段鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)新綠色金融產(chǎn)品。

四、社會(huì)自我管制與公眾參與

社會(huì)自我管制興起于20世紀(jì)六七十年代，它不同于國家威權(quán)管制，不是采用命令、禁止等強(qiáng)行規(guī)范，表現(xiàn)出“自愿性”與“公益取向性”的特點(diǎn)[5]。與國家威權(quán)管制相比，社會(huì)自我管制有其一定的優(yōu)越性，這主要體現(xiàn)在幾個(gè)方面：第一，由于信息偏差等因素的存在，行政機(jī)關(guān)在動(dòng)用行政管制之時(shí)，對于管制對象之情勢，因缺乏足夠考量，而導(dǎo)致管制之失效；第二，由于客觀情勢的變化，行政管制之法律具有滯后性，不足以規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)之發(fā)展；第三，現(xiàn)代社會(huì)利益之高度分化，傳統(tǒng)威權(quán)等管制體制因缺乏足夠的利益整合機(jī)制，而對各方利益之融合缺乏足夠的考量；第四，威權(quán)管制須以國家制裁之力為后盾，加之缺乏必要之彈性，其運(yùn)行成本頗高。社會(huì)自我管制機(jī)制可有效避免上述威權(quán)管制之不足，成為社會(huì)利益調(diào)節(jié)的有機(jī)組成部分[5］22-23。

大氣污染的管理成本十分高昂，環(huán)境管理必然要從早期政府與企業(yè)的對立走向相互合作。作為污染者而言，由于公眾環(huán)境意識(shí)的提高而使得它們不得不更重視自身的環(huán)境表現(xiàn)，這就為社會(huì)自我管制提供了良好的基礎(chǔ)。目前發(fā)達(dá)國家企業(yè)和公眾的環(huán)境意識(shí)較若干年前有了巨大的提高，排污者主動(dòng)采取措施或與政府合作采取措施減少污染排放，為社會(huì)監(jiān)督成本的降低作出了巨大貢獻(xiàn)。近年來，國內(nèi)相關(guān)領(lǐng)域的進(jìn)展也值得肯定。例如，2007年上海市頒布了《上海市國家重點(diǎn)監(jiān)控企業(yè)主要大氣污染物排放自我監(jiān)測報(bào)告的若干規(guī)定》，這是企業(yè)與政府合作減少污染排放的一個(gè)典型案例。此外，國內(nèi)一些行業(yè)所開展的節(jié)能自愿協(xié)議活動(dòng)，在減少大氣污染方面也可以發(fā)揮重要作用[6]，《大氣污染防治法》的修訂應(yīng)在這方面有所體現(xiàn)。

社會(huì)自我管制從本質(zhì)上來說，是隨著民主社會(huì)的發(fā)展，私人尤其是私人結(jié)成的社團(tuán)與政府形成一種強(qiáng)有力的競爭，獲得公益的代表資格，以實(shí)現(xiàn)在公益代表方面的平等性，并打破了政府作為公益唯一代表的壟斷地位，成為制衡政府的一種力量而存在[7]，其可以分為私人、社團(tuán)的自我管制和公眾訴訟（私人、社團(tuán)以公益之名義起訴）這兩種公益代表機(jī)制[5］22。公眾參與是實(shí)現(xiàn)自我管制的重要途徑，但現(xiàn)行《大氣污染防治法》中有關(guān)公眾參與的條款非常少，只有第20條提出了在發(fā)生污染事故及可能危害人體健康和安全的情況下，要通報(bào)當(dāng)?shù)鼐用窕蜻M(jìn)行公告。

從發(fā)達(dá)國家的環(huán)境保護(hù)公眾參與歷史來看，早期主要是以公眾參與各種環(huán)境保護(hù)的集會(huì)、游行、抗議等方式為主；到了近期，公眾參與環(huán)境保護(hù)的方式越來越多，領(lǐng)域也越來越廣，從單純反對污染發(fā)展到參與政府決策，并注重自身的環(huán)境友好行為。在這一過程中，逐漸形成了散在的公眾參與、NGOs（非政府組織）參與和社區(qū)參與三種形式。其中，NGOs以其專業(yè)性、靈活性和凝聚力，形成政府和公眾之外的一種富有行動(dòng)力的“第三力量”，所發(fā)揮的作用也越來越大。關(guān)于NGOs的法律地位和作用，參見：鄭少華.試論美國環(huán)境法中非政府組織的法律地位［J］.法學(xué)評論，2005(3)：120-123.



環(huán)境保護(hù)公眾參與已經(jīng)成為許多國家環(huán)境法中的一項(xiàng)基本原則，并得以廣泛落實(shí)。在日本，《大氣法》中規(guī)定了居民有要求環(huán)保部門對污染源進(jìn)行調(diào)查并公布調(diào)查結(jié)果的權(quán)利，有要求政府對可能造成環(huán)境破壞的開發(fā)計(jì)劃和建設(shè)項(xiàng)目以及污染源實(shí)行限制的權(quán)利，有要求設(shè)立由居民代表組成的公害監(jiān)督委員會(huì)的權(quán)利[8]。此外，日本大氣立法中提出了在規(guī)定總量控制區(qū)、制定總控標(biāo)準(zhǔn)和擬定總量降低計(jì)劃時(shí)，要進(jìn)行“征詢意見”、“公布周知”等，體現(xiàn)了立法中的民主原則和公眾參與思想[9]，也值得借鑒。

公眾參與條款的不斷強(qiáng)化也是我國環(huán)境法律體系取得進(jìn)展的體現(xiàn)，但從總體上看，目前公眾參與還多停留在“專家參與”和宣傳普及階段，作為一般公眾參與大氣污染防治的具體途徑和程序尚不十分清晰。此外，公眾參與的關(guān)鍵不在于讓不讓公眾參與，而是如何實(shí)現(xiàn)有效的公眾參與。公眾參與以后其意見是否能被接納，公眾如何能了解所受到的損害，如何要求停止污染損害，如何參與決策制定等，這些都要求法律中可操作性的規(guī)定進(jìn)行保障。在《大氣污染防治法》中，應(yīng)將公眾參與各個(gè)層面的大氣環(huán)境保護(hù)行動(dòng)的程序加以詳細(xì)規(guī)范，以確保形成暢通的公眾參與渠道。

基于現(xiàn)代環(huán)境問題的多發(fā)性、復(fù)雜性與政府管制之人力物力局限，通過有效的公眾參與實(shí)現(xiàn)社會(huì)自我管制，離不開司法途徑作為最后的保障。如果公眾（包括公眾團(tuán)體）可以對環(huán)境侵害提起公益訴訟，促進(jìn)政府實(shí)施法律，其本身既是公眾參與的一種重要方式，也是社會(huì)自我管制的兩種基本模式之一。我國2008年修訂的《水污染防治法》第88 條規(guī)定：“因水污染受到損害的當(dāng)事人人數(shù)眾多的，可以依法由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行共同訴訟。環(huán)境保護(hù)主管部門和有關(guān)社會(huì)團(tuán)體可以依法支持因水污染受到損害的當(dāng)事人向人民法院提起訴訟。”這一規(guī)定有所進(jìn)步，但其實(shí)質(zhì)只是代表人訴訟制度和支持起訴制度，而遠(yuǎn)非真正的公益訴訟制度。《大氣污染防治法》的修訂應(yīng)在這方面有所突破，明確規(guī)定公益訴訟制度，并將其具體化。

五、法律責(zé)任問題

環(huán)境法律責(zé)任主要涉及環(huán)境刑事責(zé)任、環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境民事責(zé)任。2000年修訂的《大氣污染防治法》第46條到第65條，均為法律責(zé)任的規(guī)定。但在這總共二十條的法律責(zé)任規(guī)定中，有十六條完全是環(huán)境行政責(zé)任的規(guī)定，有二條是對造成大氣污染事故責(zé)任人員的行政處分以及刑事責(zé)任的規(guī)定，有一條是出現(xiàn)自然災(zāi)害不可抗力情況下的免責(zé)規(guī)定，而僅有一條是關(guān)于環(huán)境民事責(zé)任的規(guī)定。這種法律責(zé)任的設(shè)置，正好符合前文所述之單一化威權(quán)體制特征。實(shí)踐證明，此種依賴政府管制來實(shí)施的法律，其效果并非良好。

以行政責(zé)任為主，缺少民事責(zé)任的規(guī)定不符合我國環(huán)境狀況的特點(diǎn)以及當(dāng)前環(huán)境法的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)在法律責(zé)任中特別強(qiáng)化民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。這主要是因?yàn)椋@兩種責(zé)任發(fā)動(dòng)的動(dòng)因強(qiáng)度懸殊。對于行政責(zé)任而言，盡管現(xiàn)行《大氣污染防治法》中的規(guī)定很多，但由于擔(dān)任政府公職的工作人員同樣是有理性的、自私的人，政府不一定能糾正問題。公共選擇學(xué)派的代表者布坎南早已指出，參與政治活動(dòng)和參與市場活動(dòng)的是同一個(gè)人，其品性不會(huì)發(fā)生變化，都受自利動(dòng)機(jī)的影響。“政府及其公務(wù)人員在社會(huì)上的多重角色和身份使其在追求社會(huì)利益最大化和追求部門利益、個(gè)人利益之間存在著持久的沖突”[10]，而“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)”[11]。因此，這種沖突最為可能的結(jié)果，是政治參與人在政治決策和執(zhí)行中將個(gè)人利益凌駕于社會(huì)公共利益之上[12]。更何況在大氣污染中，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法對象——污染企業(yè)——往往是地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)政稅收的主要來源，這是行政責(zé)任發(fā)動(dòng)動(dòng)因不強(qiáng)，實(shí)踐中往往不能落實(shí)的首要原因。

除了“經(jīng)濟(jì)人”本性決定的部門利益、個(gè)人利益優(yōu)先以及相應(yīng)的“權(quán)力尋租”問題外，政府行政責(zé)任發(fā)動(dòng)動(dòng)因不強(qiáng)的第二個(gè)原因，是“在‘群’意識(shí)的指導(dǎo)下，干預(yù)者為了和所屬群體的思維方式、行為習(xí)慣保持一致——為了‘遵循通則’、避免脫離所在群體而獨(dú)立存在——他們或出于對‘木秀于林，風(fēng)必摧之’的恐懼，或出于對‘不求無功，但求無過’的中庸之道的固守，于是導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)職權(quán)運(yùn)行中的決策滯后，執(zhí)行滯后，效用滯后等現(xiàn)象屢見不鮮。”[12］35政府部門固有的低效率問題，也導(dǎo)致行政責(zé)任的發(fā)動(dòng)動(dòng)因不強(qiáng)。以上這些原因，都容易導(dǎo)致行政責(zé)任僅僅成為紙上的責(zé)任而無法實(shí)現(xiàn)。

民事責(zé)任則不同，民事責(zé)任賦予了個(gè)體主動(dòng)的權(quán)利，基于個(gè)人愛惜自身及自己財(cái)產(chǎn)的本能，民事責(zé)任有很強(qiáng)的發(fā)動(dòng)機(jī)制。私人在自身權(quán)益受到侵害時(shí)，較之于行政機(jī)關(guān)，往往會(huì)更加主動(dòng)地通過各種途徑（如訴訟、行政復(fù)議、上訪等）尋求救濟(jì)，能夠使民事責(zé)任落到實(shí)處。與此同時(shí)，技術(shù)的不斷更新和工業(yè)化大生產(chǎn)的加快，導(dǎo)致現(xiàn)代環(huán)境污染事故越來越頻繁。與越來越多的污染點(diǎn)相比，政府環(huán)境執(zhí)法的人力和物力均存在限制，而私人則不存在這方面的限制，能夠更好地監(jiān)督污染者守法。除了需要增加關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定外，《大氣污染防治法》在修訂中，還要注意關(guān)于民事責(zé)任設(shè)定的兩個(gè)問題。

第一，根據(jù)現(xiàn)行《大氣污染防治法》關(guān)于民事責(zé)任第62條的規(guī)定，即“造成大氣污染危害的單位，有責(zé)任排除危害，并對直接遭受損失的單位或者個(gè)人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，由環(huán)境保護(hù)行政主管部門調(diào)解處理；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴。當(dāng)事人也可以直接向人民法院起訴”，民事責(zé)任的發(fā)動(dòng)，僅限于單位或者私人在發(fā)生大氣污染危害時(shí)“直接遭受損失”。其關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，仍然繼承了私法體系下的直接利害關(guān)系準(zhǔn)則，僅賦予個(gè)體在私益受損的情況下請求調(diào)解和提起訴訟的權(quán)利。這樣一種公私?jīng)芪挤置鞯囊?guī)定，實(shí)際上忽略了現(xiàn)代社會(huì)中，公民私人、社團(tuán)的公益代表性作用。現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展帶來了社群主義為基礎(chǔ)的社會(huì)力量的發(fā)展，環(huán)境法需要破除政府管制污染者的單一模式，發(fā)揮社會(huì)散在力量，發(fā)揮私人、社團(tuán)在公共利益上與政府的競爭機(jī)制。所以，在民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)?shù)爸苯釉馐軗p失”的要求。

第二，“守法成本高、違法成本低”一直是我國環(huán)境立法中存在的核心問題之一。這固然和行政責(zé)任中設(shè)定的行政處罰力度偏輕有關(guān)，但更重要的原因在于，行政責(zé)任的執(zhí)法動(dòng)因不強(qiáng)，可以在實(shí)踐中發(fā)揮得更加淋漓盡致的民事責(zé)任卻沒有得到重視。因此，要解決違法成本低的難題，不妨換一種思路，即增強(qiáng)民事責(zé)任的威懾力，引入“懲罰性賠償”制度。所謂懲罰性賠償，也稱示范性的賠償或報(bào)復(fù)性的賠償， 是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償， 它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[13]。當(dāng)然，嚴(yán)格說來，懲罰性賠償并不能算作一種純粹的民事責(zé)任。所謂“懲罰”，應(yīng)該是公權(quán)所為，而所謂“賠償”，乃填充損失也，系“私法所為”，而懲罰性賠償有機(jī)地溶入了“公法”與“私法”因素，演變成一種“社會(huì)責(zé)任”[14]。懲罰性賠償制度既可以補(bǔ)償受害人的損害，還能懲罰和遏制違法者的違法行為，事實(shí)上起到了私人協(xié)助政府執(zhí)法的作用。大氣環(huán)境保護(hù)作為政府監(jiān)管能力明顯不足的領(lǐng)域，非常適合懲罰性賠償制度的運(yùn)用。

除了以上討論的行政責(zé)任與民事責(zé)任的問題，考慮到環(huán)境污染的發(fā)展和變化，環(huán)境法律責(zé)任所涵蓋的對象也應(yīng)當(dāng)有所拓展，在《大氣污染防治法》修訂時(shí)，還特別需要解決幾個(gè)問題：第一，除人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害外，人類活動(dòng)對于生態(tài)系統(tǒng)的損害及其補(bǔ)償，應(yīng)成為法規(guī)規(guī)范需要考慮的內(nèi)容。比如，大氣污染導(dǎo)致的酸雨對湖泊、森林、土壤等的損害，應(yīng)通過某種方式建立補(bǔ)償機(jī)制，從而對污染者形成壓力。第二，科技飛速發(fā)展的同時(shí)，也給人類社會(huì)帶來不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。從一定意義上說，企業(yè)對于環(huán)境的污染，有時(shí)候是無法避免的，而當(dāng)重大的環(huán)境侵害事件發(fā)生時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn) 企業(yè)無力承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)那闆r。更何況對于大氣污染，基于空氣的流動(dòng)性以及不同污染物可能發(fā)生的協(xié)同作用，污染責(zé)任方往往難以確定。為此，需要考慮設(shè)定環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)條款，將大氣污染損害的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行社會(huì)化的分擔(dān)。第三，與水污染和固體廢物污染相比，大氣污染物具有更強(qiáng)的流動(dòng)性和隱匿型，在大氣污染損害侵權(quán)事件中，受害者往往因缺乏技術(shù)、資金等，無法進(jìn)行維權(quán)，因此，應(yīng)強(qiáng)調(diào)政府公權(quán)力提供合理的救助。

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From Governmental Control to Social Governance: Focusing on Revision of the Act of Air Pollution Prevention and Control of the PRC

HU Yuan， ZHENG Shaohua

(Law School of Shanghai University of Finance Economics， Shanghai 200433， China)

Abstract:

The Act of Air Pollution Prevention and Control of the PRC is under amendment， but some vital problems need to be settled at first. In addition to carbon dioxide regulation and zonal administration in accordance with the status quo in China， the Act appears to be governmentoriented and ascertains that polluting businesses are the target of regulation. This is a model characterized by governmental control， the effects of which are far from satisfaction since it is inconsistent with the requirement of social governance or harmonious development in modern society. Therefore， it is necessary to strengthen the role of market incentive mechanisms， provide grounds for social governance and public participation. Based on the varying motivations of civil liability and administrative liability， the tendency that administrative liability is highlighted while civil liability is often ignored shall be changed.

Key Words:revision of the Act of Air Pollution Prevention and Control; carbon dioxide; market mechanism; social selfregulation; legal liability

本文責(zé)任編輯：邵 海