指定辯護律師作用之實證研究

摘 要：對指定辯護律師的作用，現行法的質量標準是“客觀職守型援助”，而更高的要求是“合理有效性援助”。以D縣為個案，通過與委托辯護律師的對比研究發現，指定辯護實踐存在“作用階梯”現象。從定量角度分析，指定辯護律師在庭審中表現明顯不如委托辯護律師，后者相對積極；指定辯護律師在案件定性方面作用不大，較之委托辯護略有不如。而從司法人員的評價出發，指定辯護律師發揮的整體作用也不及委托辯護律師。究其原因，指定辯護律師介入訴訟時間過晚、刑事法律援助經費保障不充分、指定辯護質量監控機制偏于形式化是主要影響因素。進一步加強指定辯護律師的作用、提高其辯護效果，很大程度上也取決于這些內、外因素的調整與變化。此外，確立適當的改革目標也是不可或缺。

關鍵詞： 指定辯護； 委托辯護；客觀職守型援助；合理有效性援助；作用階梯

中圖分類號：DF735

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.18

一、導論

（一）概念性框架：“客觀職守型援助”與“合理有效性援助”

現代刑事訴訟中，律師辯護有兩種來源：一種是委托律師辯護，另一種是刑事法律援助。后一來源的主體即是由法院指定辯護律師。委托辯護權由被告人自由行使，而指定辯護權首先與案件的嚴重性，進而與被告人的經濟貧困狀況緊密相關以英、美為例。在英國，直到《1903年貧窮囚犯辯護法》（the Poor Prisoners’ Defence Act of 1903），因嚴重犯罪而被送交審判且沒有足夠財力的被告人，才能獲得免費的法律代理；而不考慮案件嚴重性，只要被告人財力有限，就能獲得免費辯護的原則直至《1949年法律咨詢與援助法》（Legal Advice and Assistance Act 1949）才加以確立。（參見李·布里奇斯.律師代理與法律援助的權利.［G］//麥高偉，杰弗里·威爾遜.英國刑事司法程序. 北京：法律出版社，2003：128.） 在美國，最高法院最初在鮑威爾案（Powell v. Alabama，1932）中確定，死刑案件的被告人應當得到指定律師的幫助，進而，又通過策爾普斯特案（Johnson v. Zerbst，1938）明確，在聯邦刑事審判中，所有貧困的被告人都有權獲得政府資金指定的律師幫助的權利。直至1963年的吉狄恩案（Gigeon v. Wainright，1963），最高法院才通過適用正當程序條款，使指定辯護原則普適于各州。（參見：約書亞·德雷斯勒，艾倫·C．邁克爾斯.美國刑事訴訟法精解［M］.魏曉娜，譯:北京大學出版社，2009：51-56.）。從產生背景看，指定辯護制度是平等權利和正當程序主張的必然要求。從程序平等角度，任何被告人，尤其是經濟貧困的被告人都應享有律師幫助的權利；而根據正當程序的要求，律師辯護應最大限度地避免無辜者被錯誤定罪并促進公正審判[1]。訴訟實踐中，如果沒有指定律師的幫助，相當比例的被告人將無法為自己進行有效辯解，更不可能抗制公訴機關的指控、調查與質證。這意味著，從控辯平衡和程序公正角度，國家不僅僅要為適格的被告人提供免費的律師援助，還應當提供合格的辯護律師。

這就涉及指定辯護的最低質量標準問題。理想狀態下，從權利保障需要角度，指定辯護應與委托辯護作用相當，適用統一的律師辯護質量標準。在我國，根據法律援助條例的規定，指定辯護律師必須為受授人提供“符合標準的法律服務”

參見《法律援助條例》第6條。。至于標準為何，則不夠明確。綜合已有的法律、法規，可以將指定辯護的質量標準大致概括為“客觀職守型援助”。它包括“客觀辯護”與“職守辯護”兩方面的要求。客觀辯護是指，辯護律師應本著實事求是的態度，根據事實和法律，提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，其法律依據是《刑事訴訟法》第35條、《律師法》第31條。職守辯護是指，辯護律師應當盡職盡責，恪守職業道德和執業紀律，其制度依據是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定的《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》第21條。上述兩項要求各有側重，前者指向客觀的辯護過程，既適用于指定辯護，也適用于委托辯護；而后者強調辯護律師應遵守作為政府委派人員應有的職業道德，主要適用于指定辯護。可見，在現行法框架內，如果僅考慮辯護過程，指定辯護的質量標準與委托辯護沒有區別。由于指定辯護律師具有政府工作人員或者接受政府指派人員的職業身份，因此，對其職業道德要求更多的是一種政府管理機制，與客觀辯護并不矛盾。

在美國，無論是委托辯護還是指定辯護，都適用于“合理的有效性幫助”（Reasonably Effective Assistance）標準。早在Powell v. Alabama（1932）案中，最高法院即指出，指定辯護人如委托辯護一樣，也必須提供有效的法律援助。

Powell v. Alabama， 287 U.S.45， 1932.此后，在McMann v. Richardson（1970）案中，最高法院進一步認為，被告人有權“在刑事辯護律師的能力限度之內”，獲得“合理的合格”的建議。McMann v. Richardson， 397 U.S.759， 1970.上述判決促使下級法院運用更高的標準去審查辯護律師的能力。自此，無論是聯邦還是州的法院，均采納了更加嚴格的標準以要求律師按照McMann案的標準執行或者提供“合理的有效幫助”，其具體的職責要求包括：調查所有重要的事實，較高頻度地會見當事人，以及詢問所有潛在的證人[2]。歷史上，只有極少數州曾區分指定辯護與委托辯護辯護，適用不同的有效辯護標準。例如，德克薩斯州刑事上訴法院在傳統上對待指定辯護與委托采用的是一種“分叉審查”的標準：指定辯護適用“合理有效性標準”，而委托辯護審查的重點則為是否存在“當事人不注意時或者違反法律責任的不當行為”。這種標準經由Ex Parte Ewing（1977）案加以確認。

570 S.W.2d 941，Tex. Crim. App.， 1978.然而，僅僅三年之后，最高法院即推翻了上述標準。在Cuyler v. Sullivan（1980）案中，最高法院認為，州法院進行刑事審判時應當遵守第十四修正案的目標，因此，所有法院必須運用同樣的標準審查無效性抗辯，而不能區分是指定辯護還是委托辯護。

Cuyler v. Sullivan， 100 S. Ct. 1708， 1716， 64 L. Ed. 2d 333， 344， 1980.有效辯護標準最終演變為一項重要的刑事司法國際準則。1990年9月，聯合國《關于律師作用的基本原則》第6條強調，“任何沒有律師的人在司法需要的情況下均有權獲得按犯罪性質指派給他的一名有經驗和能力的律師以便得到有效的法律協助，如果他無足夠力量為此種服務支付費用，可不交費。”

如上所述，盡管現代刑事訴訟對指定辯護與委托辯護的質量要求相當，但在實踐中，它們有其不同的顧客關系與律師來源，這很可能導致律師作用的發揮程度會有所不同。顧客關系方面，指定辯護源于法院指定或政府委派，律師與政府之間形成服務合同關系，而委托辯護基于被告人或其親屬與律師之間的契約。在指定辯護的“顧客關系”中，辯護律師直接服務于被告人，但其最終指向的是公共利益；而委托辯護的“顧客關系”中，辯護律師應忠誠于被告人的個人利益。相比指定辯護，委托辯護的“顧客關系”更加密切。律師來源方面，指定辯護與委托辯護有著“大眾消費”與“奢侈消費”的區別。申言之，法院或政府提供的指定辯護是一種公共服務產品，具有“批量供應”的特征；與此不同，委托辯護是被告人及其親屬基于市場考察、質量比較，進而通過自愿、平等的交易而產生，具有“個別化服務”的特征。由于上述兩方面的因素，為指定辯護與委托辯護設定完全相同的質量標準顯然過于理想化。按照上述邏輯，指定辯護的實際效果在整體上很可能不如委托辯護，但無論如何，都應滿足公正審判的底線要求。

（二）中國問題與既往研究

在我國，指定辯護制度最早由1954年《人民法院組織法》確立，在性質上屬于“任意辯護”范疇。

1954年《人民法院組織法》第7條規定，“被告人除自己行使辯護權外，可以委托律師為他辯護”，“人民法院認為必要的時候，也可以指定辯護人為他辯護。”1979年《刑事訴訟法》建立了強制辯護制度，但范圍較窄。

1979年《刑事訴訟法》第27條規定，“被告人是聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當為他指定辯護人。”1996年修訂后的《刑事訴訟法》擴大了指定辯護范圍，

1996年《刑事訴訟法》第34條規定，被告人是盲、聾、啞、未成年人或者可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護；第34條規定，公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。相應地，1996年出臺的《律師法》建立了政府主導的刑事法律援助制度，形成指定辯護制度的有力支撐。近三十年來，指定辯護或刑事法律援助的案件數量不斷增長。在1986年，全國法院指定辯護案件僅有9〗944件，占全部刑事案件的2．8%，占當年所有律師辯護案件總量的7．2%；而至2007年，指定辯護案件增至118946件，在全部刑事案件中所占比例上升到12．7%，占當年律師辯護案件數量的24．0%。

相關數據來源于《中國法律年鑒全文數據庫》，其中百分比情況系筆者根據案件數量計算所得。上述數據表明，指定辯護在刑事辯護制度體系中的作用不斷增強。

盡管如此，對于指定辯護律師的作用發揮程度，官方與民間看法相去甚遠。總體而言，官方認為，指定辯護整體效果較好，而學者們多認為其作用相當有限。

對于指定辯護作用，司法部采用“辯護意見采納率”作為統計指標。統計顯示，2003年全國刑事法律援助案件中，辯護意見被全部采納、部分采納和未采納的三項分別占36％、45％和19％，全部采納和部分采納合計81%[3]；而到2008年，辯護意見被全部采納和部分采納比例上升到91%。[4]如果上述數據屬實，指定辯護效果可謂相當顯著。而由結果推諸過程，可以認為指定辯護律師在會見、調查取證、庭審辯護方面作用較大。

北京市律協的一個課題組于2002年7月在北京地區的調研采用了“辯護意見采納率”、“會見率”和“取證率”作為評估指標。在辯護意見采納方面，無罪辯護的成功率雖然比較高（94%），但和刑事案件總數相比數量卻微乎其微（5%）；作罪輕或減免刑罰辯護的案件雖然比例比較大（69％），但成功率卻不高（43%）。會見方面， 58.7%的律師全部會見過被告人，有些律師只是部分會見或者壓根沒有會見過被告人，只有9.8％的律師經常會見被告人。調查取證方面，所有案件都進行調查的只有12．4%，完全沒有調查、基本沒有調查和很少調查的合占72．2%[5]。相比上述調查，李寶岳和孫洪坤的調查結論更加消極。李寶岳負責的調研小組于2004年7月在云南四個地區進行的調查發現，援助律師基本上無力調查取證，一般都會見了被告人，閱卷權受到一定限制[6]。孫洪坤于2005年在安徽淮北市法律援助中心、中級法院進行了調研，訪談中，相當比例的法官、律師認為指定辯護的質量不高，對案件處理影響不大[7]。

從方法上看，司法部的數據源于各地法律援助機構的上報信息，而地方機構的統計采用辦案律師自由填寫方式，不排除援助機構和辦案律師為了突出辯護效果而夸大填寫的可能性。相對而言，其他三項民間調查由中立的學者親自進行，盡管數據來源不完整，但可信度較高。這三項研究揭示的共同問題是，指定辯護或援助律師在刑事審判中發揮的作用并不明顯。如果按“客觀職守型援助”標準加以衡量，相當比例的指定辯護并不符合要求。何以如此？三項研究揭示的原因主要有：援助律師介入訴訟時間過晚，辦案經費不足，援助律師的責任心不夠，法院對刑事法律援助不夠重視。相關文獻可參見馬明亮，張星水.中國刑事法律援助的實證分析［G］//陳瑞華.刑事辯護制度的實證考察.北京：北京大學出版社，2005：161-171；司法部法律援助中心刑事法律援助部調研組.關于刑事法律援助的調研報告［J］.中國司法.2004（12）：52-53；孫洪坤.刑事指定辯護制度的實證分析——對淮北市法律援助中心、中級人民法院的調研報告［J］.中國刑事法雜志.2006（5）：103-104.

（三）本文的研究方法、材料

以指定辯護律師作用為主題，以“客觀職守型援助”為理論視角，本文是在上述研究基礎上的繼續與深化。本文將系統地回答如下問題：在一個特定的時間、空間范圍內，指定辯護律師在刑事審判中發揮的作用如何？具體表現怎樣？哪些因素制約了其辯護效果？以提高指定辯護效果為目標，司法體制和工作機制近期或遠期可如何應對？本文將采用系統、實證的方法展開研究。既有研究相比，本文在研究方法上的主要特點在于：

第一，以委托辯護為參照，得出的結論偏重于現實主義；而既有研究將指定辯護的實踐與規范進行自我比較，得出的結論較具理想色彩。在這種研究范式的背后是兩種截然有別的邏輯前提：本文的預設則是，指定辯護制度無法脫離辯護制度的系統架構，因而指定辯護律師應以委托辯護律師為角色樣板，其理想的辯護效果也應以委托辯護為目標，使之最大程度接近于委托辯護。而既有的研究假定，在實現公平、正義目標之下，指定辯護律師的作用具有無限可能性。

第二，以一個相對封閉的縣級司法轄區為樣本進行研究，雖然區域較小但其變量更易控制、數據誤差較小；既有研究的調查區域雖然更廣，但變量更加復雜、不易控制。為了保證研究結論的相對普適性，筆者選擇的調查地區為西部某中心城市的一個郊縣D縣。無論從經濟、社會水平等宏觀背景因素，

D縣距S省省會48公里，人口51萬余人，面積1321平方公里。2008年度，D縣人均GDP為15135元，而該年度S省、全國的相應數據為15342元和22698元。全國數據來源參見《中國統計年鑒2009》，載國家統計局網：http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2009/indexch.htm。還是案件數量、律師資源等微觀外部條件考察，

就一審刑事案件數量和律師資源而言，2008年D縣人民法院審結227件337名被告人，每10萬人44.5件；在D縣執業的律師共19人，每10萬人中有3.7名律師。而同期全國法院的一審刑事案件總數為768130件，每10萬人57.8件，（參見，最高人民法院.2008年全國法院審結刑事一審案件情況. ［EB/OL］.(2010-02-21)［2010-07-08］.http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201002/t20100221_1421.htm）；全國有律師14萬人，每10萬人中有律師10.5人，（參見宋偉.我國執業律師總數達14萬人［N］.人民日報.2008-10-26.）在全國范圍內，D縣均居中等水平。故而，對D縣狀況的考察與分析具有一定的標本意義。同時，調查對象從律師、法官擴展至在押人員、檢察官，具體方法上同時采用主觀調查（問卷、訪談）和客觀調查（統計、檔案），力求調查內容更全面、深入、真實。

第三，建立一個相對完整的評價指標體系，既吸收了既有研究的合理成分，又參照了國外相關研究，

相關文獻參見 Michael McConville Chester L. Mirsky. Criminal Defense of the Poor in New York City［J］. N.Y.U. Rev.L. Soc. Change， 1986-87(15) :581; Roger A. Hanson et al. Indigent Defenders: Get the Job Done and Done Well. National Center for State Courts， 1992; Steven K. Smith， Carol J. De Frances. U.S. Dep’t of Justice［J］.NCJ， Indigent Defense， 1996:158909; Morris B. Hoffman， Paul H. Rubin， Joanna M. Shepherd. An Emprical Study of Public Defender Effectiveness : Self-selection by the “Marginally Inigent ”［J］.Ohio State Journal of Criminal Law ， 2005:223. 其中，McConville的指標為律師提出的審判動議數量，Hansonetal采用的指標體系包括訴訟周期、辯訴交易率、定罪率、撤案率，Steven的指標為最早會見時間，而Morris等人則采用了量刑嚴重性標準。并結合實際的調查條件而有所拓展。具體而言，筆者將建立一個兼顧客觀效果與主觀效果，以（客觀效果的）過程作用與結果作用為核心的評價指標體系。其基本結構如下：（1）客觀性指標，指可通過客觀數據度量的指標，包括過程作用指標和結果作用指標。 “過程作用”指律師通過辯護權的行使，對訴訟進程的推進作用，具體包括會見、舉證、質證的頻度、內容、方式，辯護意見提出的頻度、意見內容，以及庭審耗時等情況。“結果作用”指律師辯護對案件審理結果的影響，具體通過辯護意見采納率、定罪率、無罪判決率與撤訴率、量刑的刑種與量刑幅度等情況表現出來。（2）主觀性指標，即訴訟主體的主觀評價指標。來自在押人員、法官、檢察官和律師，具體包括對律師辯護作用的總體評價及其原因解釋。

2009年9月至11月，課題組在D縣進行了調研，收集了如下資料，本文的研究也主要來源于此：

1．閱卷統計數據。課題組查閱了D縣法院2007、2008年所有一審刑事案卷，共456件、686名被告人，

據D縣法院司法統計數據顯示，2007、2008年審結的刑事案件數實際為460件、685名被告人，但由于卷宗外借原因，有18件26名被告人的案卷資料無法統計分析。故統計分析對象只有442件、659名被告人。其中，147名被告人有律師辯護，包括指定辯護54人、委托辯護93人。統計信息包括律師辯護、自我辯護與舉證、質證、庭審時間、辯護意見、案件處理的關系。

2．問卷數據。課題組于2009年10月向D縣所有看守所在押人員、律師、檢察官和法官發放了問卷。其中，接受問卷的在押人員共87人，回收有效問卷85份；律師19人，回收有效問卷18份；法官、檢察官分別為7人、4人，回收有效問卷11份。問卷主題涉及律師會見情況、

之所以對會見情況采用問卷方式考察，是因為法院的案卷材料無法反映律師會見的情況。相對而言，對被告人的問卷能夠較為全面、準確地了解相關信息。由于調研時間是2009年9-10月，彼時已無法對2007、2008年法院審理案件的在押人員進行問卷。因此，這項問卷調查與案卷分析結果無法完全對應。盡管如此，由于調查區域的一致性、調查對象的相似性、調查時間的相繼性，問卷調查情況基本能與案卷分析形成有效銜接。對律師辯護以及自我辯護的效果評價及成因解釋。

3．訪談筆錄。針對統計、問卷發現的問題及需要解釋的現象，課題組分別對3名律師、3名檢察官、4名法官進行了訪談。

二、過程作用

（一）會見情況

根據刑訴法規定，自犯罪嫌疑人被羈押開始，律師可前往看守所與之會見。

《刑事訴訟法》第96條第1款。相比偵查中的會見，審查起訴、審判階段的會見不受限制，較為自由。《刑事訴訟法》第96條第2款規定，律師會見在押的犯罪嫌疑人時，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第11條之規定，律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在48小時內安排會見。據上規定，律師在偵查中會見犯罪嫌疑人時，主要會受到“安排程序”及“在場監視”的制約，從而會在一定程度上影響會見效果。而在審判階段，既不存在安排會見問題，也不存在司法人員在場監視問題，會見自由權得到較為充分的保障。在此前提下，會見頻度能夠充分反映律師與被告人“顧客關系”的疏密程度，以及律師辯護的積極性，而會見時的交談內容則體現著律師的工作方式，直接影響到辯護功能的發揮程度。85份在押人員的有效問卷中，27人有律師辯護，

其中，指定辯護7人，委托辯護20人。大多數回答了平均會見次數、時間和會見內容的問題。

1．會見頻度

調查發現，指定辯護與委托辯護在會見次數、個案平均會見時間上基本相當，總體上都不高。由表1、表2可知，指定辯護平均會見1.8次，案均會見19分鐘；而委托辯護平均會見2.0次，案均會見18.9分鐘。

2．會見內容

根據立法，律師在偵查階段可通過會見了解案情、提供法律咨詢、代理申訴控告，而在審查起訴、審判階段，其會見的功能更是不受限制。考察發現，指定辯護律師雖然比較偏重于通過會見進行辯護準備，但總體上不夠積極，這與委托辯護的情形比較接近。

如表3所示，7名指定辯護被告人中，其律師會見時采用了“了解案情”、“提供法律咨詢”、“說明辯護思路”和“提供辯護建議”等方式的分別有5人、3人、2人和3人，各種方式采用的平均頻率較高；而采用了“進行日常生活或感情交流”、“傳達親友問候”的分別只有1人。委托辯護的情形并不相同。在16名委托辯護被告人中，其律師會見時采用“了解案情”、“提供法律咨詢”、“說明辯護思路”和“提供辯護建議”等方式的分別有6人、4人、5人和5人，其使用頻度遠不及指定辯護；而采用“進行日常生活或感情交流”、“傳達親友問候”方式上，分別有4人和2人，其頻度超過指定辯護，盡管總體頻度仍較低。

（二）舉證情況

在刑事審判中，辯護律師有權申請證人出庭作證，出示物證、書證、鑒定結論、視聽資料等證據，以證明被告人無罪、罪輕或者應減輕、免除其刑事責任。

《刑事訴訟法》第35、155-157條。一般而言，辯護律師舉證數量越多、舉證內容越直接、舉證方式越具體，辯護的主動性就越強，后續的質證、辯論也會更加充分，也更可能獲得有利于被告人的裁判結果。相比其他過程作用指標，舉證指標與控辯對抗、案件處理的聯系最為密切，也最能體現律師行使辯護權的積極程度。閱卷中，指定辯護律師的舉證情況如下：

1．舉證頻率

考察發現，較之委托辯護，指定辯護律師的舉證積極性明顯偏低。這表現在兩方面：其一，舉證率很低。54名指定辯護人中，只有7名律師有舉證行為，占13.0%，超過80%的律師沒有任何舉證；與之相比，93名委托辯護人中，有43名律師有舉證行為，達46.2%。其二，個案平均舉證數量不高。如表4所示，7名有舉證行為的指定辯護律師共舉證10份，人均舉證1.4份，遠不足委托辯護的人均舉證數（2.0份）。如果以全部辯護律師為基數，指定辯護人均舉證0.19份，委托辯護則有0.94份。

2．舉證內容

較之委托辯護律師，指定辯護律師更傾向于收集量刑情節的證據，其中，雖然略偏于酌定量刑情節的證據，但法定量刑情節證據所占比例也不低。7名指定辯護律師收集的10份證據均為量刑情節的證據，其中，7份證據證明酌定從輕情節，其他3份證據證明法定量刑從輕情節。與之相比，43名委托辯護律師收集的87份證據中，定性證據（無罪或輕罪證據）有16份，占18.4%；量刑情節證據61份，其中，58份為酌定量刑情節證據，法定量刑情節證據僅有3份。

3．舉證方式

有限的樣本中，相比委托辯護律師，指定辯護律師更傾向于以簡便的方式出示證據。如圖1所示，在7名辯護律師出示的10份證據中，沒有1名采用“全面宣讀、出示”或“部分宣讀、出示”的方式進行，主要采用“簡要說明證據名稱+證據內容”的方式（7份證據），其次是“說明證據名稱、但無證據內容說明”（3份證據）；與之相比，43名委托辯護律師出示的87份證據中，盡管也無人采用“部分宣讀、出示”方式，但采用“全面宣讀、出示”方式的有28份（占32%），此外，采用“簡要說明證據名稱+證據內容”的有23份（占26%）、“說明證據名稱、但無證據內容說明”的有36份（占42%）。

（三）質證情況

在庭審中，對于公訴人出示的證據，應當進行質證，審判人員應聽取辯護人的意見。

《刑事訴訟法》第157條。龍宗智教授

認為，質證是對證據的探究和質疑，包括對證據來源、形式和內容的質疑，而質疑的主要內容和標準是證據的客觀真實性、與案件事實的關聯性及證據的合法性（可采性）。質證的意義在于為法庭辯論提供攻擊防御之手段。[8]故質證的頻率、質證內容的選擇，能夠直接體現指定辯護活動的積極性與針對性，也能在相當程度上反映控辯對抗的激烈程度。

1．質證頻率

對于控方證據，指定辯護人基本不會進行質證。與此相比，委托辯護質證頻率高出許多，盡管整體上仍不夠積極。54名承擔指定辯護的律師中，僅有1名律師提出質證異議，質證率僅為1.9%。對照組中，93名委托辯護律師中有29人進行質證，質證率為31.2%，遠遠高出前者。這表明，相比委托辯護律師，指定辯護律師在法庭上的質證態度顯得相當消極。 2．質證內容

進一步分析，僅有的一名提出質證異議的指定辯護律師，其質證焦點在于證據客觀性方面。由于樣本太少，無法就指定辯護律師更傾向于哪方面的質證內容作出結論。與之相比，如表5所示，29名委托辯護律師提出88次異議，其中，50%集中在證據客觀性方面，證據證明力和證據資格問題各占23.9%和26.1%。

（四）辯護意見狀況

辯護意見主要集中在法庭辯論階段

我國刑訴法規定，經審判長許可，辯護人可以對證據和案情發表意見。參見《刑事訴訟法》第160條。，尤其體現在辯護詞中。它包括對證據、事實的認識，以及對案件性質、情節等法律適用問題的看法，是辯護律師與公訴人相互辯論的基礎。功能上，辯護意見與公訴意見共同構成庭審調查與法庭裁判之間的聯結紐帶。辯護意見提出的頻度及其內容，既能表現律師對案件的綜合認識和判斷，也能反映法庭辯護階段的控辯對抗程度。

1．辯護意見提出的頻度

有效的樣本案件中，指定辯護律師都會提出辯護意見，個案意見的頻率不低，但相比委托辯護仍有所不如。54起指定辯護案件，53名被告人的案件庭審筆錄記載了律師提出辯護意見的情況，有效樣本為53件。在有效樣本案件中，指定辯護律師提出的辯護意見最少2個，最多5個，平均3.4個。而在93起委托辯護案件中，有效樣本為87件，律師提出辯護意見的最少0件，最多11件，平均4.4個。

2．辯護意見內容

從內容看，指定辯護意見主要集中在量刑情節方面，尤其是酌定量刑情節，定性辯護很少，程序性辯護沒有。與之相比，委托辯護中法定量刑情節的辯護比例更低、定性辯護所占比例較高。如圖2-1所示，在所有辯護意見中，量刑情節的辯護占96%，其中，酌定情節占63%，法定情節占33%。定性辯護僅占4%，其中，“指控證據不足，指控罪名不成立” 占3%，“基本事實成立，但依法不夠成犯罪”占1%，無律師就“有證據證明被告人無犯罪事實”、“基本事實成立，但構成輕罪”及“取證違法”提出意見。對照組方面，如圖2-2所示，量刑情節辯護占85%，其中，酌定情節辯護占67%，而法定情節辯護只有18%；定性辯護約占18%，其中，“指控證據不足，指控罪名不成立”占8%，其次是“有證據證明被告人無犯罪事實”（4%）和“基本事實成立，但依法不夠成犯罪”（2%），而“基本事實成立，但構成輕罪”占 1%。

（五）庭審效率狀況

律師在庭審中的活動包括向被告人發問、質證、舉證及參加庭審辯論，上述活動會耗費一定時間。理論上，辯護活動的積極程度與庭審效率應成反比關系，即律師表現越積極，則庭審耗時越長，庭審效率越低。在此，可以以指控嚴重性、案件復雜性為依據，分別在簡易程序普通程序兩類案件中對指定辯護案件的庭審效率進行考察。

簡易程序與普通程序的分類標準主要有兩個：其一是被告人可能判處刑罰的嚴重程度，簡易程序適用于被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件，而普通程序主要適用于被告人可能判處3年有期徒刑以上刑罰的案件；其二是被告人是否認罪，在被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件中，認罪案件適用簡易程序，不認罪案件適用普通程序。因此，以簡易程序與普通程序的劃分為基準，在適用同一種程序的案件中進行庭審時間的比較分析大致符合“同類比較”的原則。

考察發現，簡易程序案件中，指定辯護案件的庭審效率與委托辯護相當，而在普通程序案件中，指定辯護案件的庭審效率則明顯高于委托辯護案件。如表7所示，在簡易程序案件中，指定辯護案件平均庭審耗時45分鐘，只比委托辯護案件多1分鐘，差別不顯著。而在普通程序案件中，指定辯護案件的平均庭審時間為96.1分鐘，明顯不及委托辯護案件的112分鐘，兩者之差為15.9分鐘。這表明，普通程序的庭審中，指定辯護律師的積極程度不如委托辯護律師。

三、結果作用

（一）辯護意見采納率

辯護意見的采納情況最直接地反映了律師辯護效果。D縣的審判實踐中，辯護意見采納情況主要體現在判決書的說理內容之中，故據此可以統計、分析采納率。

考察發現，總體上，指定辯護意見采納率為中等偏上，與委托辯護相比，量刑辯護的采納率稍高，而定性辯護方面則有所不如。如圖3所示，指定辯護意見中，就“法定從寬”和“酌定從寬”情節作出的辯護意見采納率分別為73%和82%，略高于委托辯護的對應情形（58%和74%）。指定辯護在“指控證據不足，指控罪名不成立”上的意見采納率也略高于委托辯護，前者為67%，后者為55%。而在“基本事實成立，但不夠成犯罪”上的意見采納率為零，遠不及委托辯護（49%）。考慮到指定辯護律師很少提出定性辯護意見，在此方面的比較沒有明顯的實際意義。

（二）定罪量刑情況

定罪、量刑結果取決于法官對于案件事實的認識與具體的法律運用，而法官的認識與判斷不僅來源于案卷、公訴意見，還會受到辯護律師的舉證、質證及辯護意見的影響。因此，定罪、量刑結果能夠在一定程度上綜合反映律師辯護的成效。

1．定罪情況

分析發現，相比委托辯護案件，指定辯護案件的被告人更可能被判有罪。53名有指定辯護律師的被告人，均被判有罪。不過，只有4起案件的辯護人提出無罪辯護，其中，3起的辯護意見為“指控證據不足，指控罪名不成立”，但未得到采納。在一起“販賣、制造毒品罪”的審判中，4名被告人中有1名未成年被告人的指定辯護人提出“制造、販賣毒品罪證據不足，不構成犯罪的辯護意見”，法院部分采納，最終，法院就“販賣毒品罪”一案作出無罪判決，盡管并未影響到案件整體的定罪效果。

與指定辯護案件相比，委托辯護案件在定性方面似乎更可能取得有利于被告人的結果。93名委托辯護的被告人中，有9名被告人被作出全部或部分無罪處理。“全部無罪處理”是指檢察機關撤訴，有4名被告人屬此情形。“部分無罪處理”是指，公訴機關指控兩個或兩個以上罪名及相應的犯罪事實，判決書認定被告人不構成其中一項罪名，但其余指控成立，有5名被告人屬此情形。進一步分析無罪處理的情形，都與律師的積極辯護有關：（1）撤訴案件。4起撤訴案件中，有3起為故意傷害（輕傷）的自訴案件，另1起為非法占用農用地的公訴案件。這4起案件中，辯護律師提出證據不足、指控罪名不成立的意見，經控、辯、審三方交換意見，自訴人或公訴機關認為難以勝訴，最終撤回起訴。（2）部分無罪處理案件。在5起作出部分無罪處理的案件中，各有2名辯護律師提出“指控證據不足，指控罪名不成立”或者“有證據證明被告人無犯罪事實”的辯護意見，另1名律師提出“基本事實成立，但不構成犯罪”的辯護意見，均得到法庭采納。

2．量刑情況

從辯護意見的提出情況看，絕大多數都與量刑情節有關，而且從形式上，大部分也得到采納。由此可以初步認為，指定辯護對于量刑結果具有積極作用。但其作用程度如何，不同案件所受影響大小怎樣，還需要與委托辯護進行對照比較。通過在簡易程序與普通程序框架內進行比較，并未得出指控相當的案件中，指定辯護對量刑結果的積極影響優于委托辯護的結論。 在適用簡易程序的案件中，指定辯護的被告人獲得的量刑結果似乎不及委托辯護。如圖4所示，適用簡易程序的指定辯護、委托辯護案件分別有4件、9件。其中，指定辯護中3件判處實刑，有1件判處緩刑；而委托辯護的9起案件中，有7件判處緩刑，緩刑率大大超過指定辯護。實踐中，除了無罪判決、撤訴、定罪免處，緩刑被普遍視為對被告人最有利的量刑方式。據此可以認為，指控較輕并適用簡易程序的案件中，指定辯護的量刑效果不如委托辯護。但由于樣本過少，上述結論不具有確定性。

有意思的是，普通程序中的比較卻似乎可以得出相反的結論。如圖5所示，49名指定辯護的被告人中，緩刑率為61%，超過委托辯護19%。據此是否可以認為獲得指定辯護的被告人相比委托辯護更可能得到較輕刑罰？顯然不能，因為上述比較盡管考慮了指控嚴重性這一因素，卻沒有考慮被告人的年齡這一重要變量。根據現行刑法，未成年人犯罪的，應當從輕或減輕處罰（第17條）。而在適用普通程序的49名指定辯護被告人中，有39人為未成年人，占79.6%。換言之，大多數指定辯護的被告人都應依法從輕或減輕處罰。據此，指定辯護的緩刑率之所以超過委托辯護19%，很大程度上應歸因于“被告人屬于未成年人”這一因素。因此，在整體上，普通程序中的比較同樣未得出指定辯護的量刑結果優于委托辯護的結論。

四、訴訟主體的評價

（一）顧客關系——被告人的評價

在押人員的問卷評價包括兩方面：其一是律師在刑事訴訟中的態度，其二則直接涉及律師辯護的成效。有限的問卷發現，指定辯護的在押人員對律師態度的總體評價較高，明顯超過委托辯護的在押人員；而在辯護效果方面，認為律師作用至關重要的很少，與委托辯護的情況相似。

對于“你的辯護律師在刑事訴訟中表現（態度）如何？”一問，如表8所示，7名指定辯護的在押人員中，有4人選擇“很積極很努力”，認為“一般”和“比較消極”的各1人，另有1人未作回答。與之比較，20名委托辯護的被告人中，認為律師“很積極很努力”的僅有3人。

對于“你的辯護律師對案件審判結果是否有影響”一問，7名指定辯護的被告人中，認為有影響的有3人，其中，認為“有關鍵影響”的只有1人；認為沒有影響的也有3人。此外，還有1人稱“說不清”。對照組的情況較為相似，委托辯護的20名被告人中，認為律師“有關鍵影響”的也僅3人。

司法人員的問卷情況包括三部分：其一，相比委托辯護，指定辯護的總體效果如何；其二，對指定辯護總體效果相對較好或較差的原因進行解釋；其三，就律師辯護（包括指定辯護）對審判結果的影響力進行評價。問卷結果顯示：所有司法人員一致認為，指定辯護效果不如委托辯護，指定辯護律師的專業水平相對較低是其主要原因；而在整體上，律師辯護（包括指定辯護）對定性、量刑的影響程度都不大，其作用主要表現在促進公正審判方面。

對于“你認為哪種辯護方式效果更好”一問，11名受訪司法人員均認為指定辯護不如委托辯護，其中，更有2名司法人員認為指定辯護甚至不如公民辯護。針對這一結果，進一步的問題是“如果你認為指定辯護效果不如委托辯護，原因是什么？”對此，有7名司法人員認為指定辯護律師在專業性和法律知識方面不如委托辯護律師，有2人認為委托辯護律師收了錢、比指定辯護律師更加賣力，另有2人認為指定辯護律師在建立與當事人的信任關系方面不如委托辯護。

在律師辯護（包括指定辯護）的整體效果方面，如表10顯示，11名受訪人員中，超過一半（7人）認為律師辯護“給被告人提供公平審判的機會”，其次是“為司法機關與被告人之間提供溝通途徑”、“影響證據、事實的認定”（分別有5人），而“影響量刑的輕重”、“影響刑法上的定性”偏少（分別只有4人、3人）。

五、結論與探討

（一）“作用階梯”現象

從1980年代以來，有關公設律師 在美國，公設辯護人是指由政府付酬，在刑事訴訟中為貧窮被告人提供法律幫助的專職律師。它是基于任何被告人（包括貧困的被告人）都平等地享有律師辯護的憲法權利而設立的一項法律制度。（參見：Barbara Allen Babcock. Inventing the Public Defende［J］.American Criminal Law Review， 2006(43)：1267.）嚴格意義上，我國尚未設立這一制度，但既已存在的指定辯護制度大體上具備了公設辯護制度的雛形。因此，兩類制度在概念上基本對應。的辯護效果問題在美國一直倍受關注。一系列的實證研究揭示出，公設辯護的效果在總體上不如委托辯護，尚未達到“合理的有效性援助”的要求。麥高偉等人以辯護動議為指標進行的早期研究發現，公設辯護人提出的辯護動議明顯少于委托辯護人。[9] Steven K. Smith 和Carol J. De Frances的研究中，公設辯護人在逮捕后一周內會見被告人的只有47%，低于委托辯護人22個百分點。[10]Roger A. Hanson等人考察了訴訟周期、辯訴交易率、定罪率和撤案率等現象，結果發現，公設辯護人案件的訴訟周期平均為103天，遠低于委托辯護人的案件（160天）；辯訴交易率為95%，略高于委托辯護（91%）；定罪率則與委托辯護相同，均為88%；撤案率為9%，低于委托辯護（13%）。[11]Morris B. Hoffman等人以量刑幅度為指標進行的研究中，當不考慮指控嚴重性的因素時，公設辯護較之委托辯護的刑罰高出5年，而當控制了指控嚴重性這一變量之后，公設辯護案件的刑罰仍然超出委托辯護3年[12]。

盡管有不同的制度背景與現實條件，但筆者通過考察發現，D縣指定辯護律師的作用竟與美國公設辯護的狀況大體相似，這可概括為“作用階梯”現象。具體而言，指定辯護律師在刑事訴訟中的作用盡管明顯優于被告人的自我辯護，但與委托辯護律師相比，卻又存在一定差距，某些方面甚至差距較大，從而表現為“作用階梯”現象。在D縣，指定辯護與委托辯護的差距主要體現在：

第一，指定辯護律師在庭審中表現明顯不如委托辯護，后者相對積極。如果以庭審效率為考察對象，普通程序中指定辯護比委托辯護案件的庭審時間明顯更短，而這種時間差距與辯護律師在庭審中表現的積極程度具有相關性。具體而言，指定辯護律師的舉證頻率遠低于委托辯護律師，偏向于以更簡單的方式舉證；針對控方舉證，指定辯護律師基本不參與質證，從而與委托辯護律師一定比例的質證率形成鮮明對比；在辯護意見發表頻率方面，指定辯護律師雖然表現不弱，但與委托辯護律師相比仍有不如。不僅如此，指定辯護律師舉證和發表辯護意見的內容都立足于進行量刑辯護，尤其是酌定量刑情節的辯護，相比而言，委托辯護律師在定性辯護方面作用較大。

第二，指定辯護律師在案件定性方面作用不大，較之委托辯護略有不如。在涉及案件定性問題上，指定辯護律師不僅很少提出辯護意見，已有的辯護意見也很難得到法院支持。就判決結果而論，樣本案件中，指定辯護的案件都產生有罪判決，而委托辯護的案件有一定比例得到無罪處理（撤訴和無罪判決）。仔細分析可發現，案件的無罪處理結果與委托辯護律師的積極辯護密切相關。

第三，從司法人員角度，指定辯護律師發揮的整體作用不及委托辯護律師。司法人員不僅作出指定辯護效果不如委托辯護的判斷，而且還指出形成差距的主要原因，即指定辯護律師的專業性不如委托辯護律師。在D縣，承擔指定辯護業務的是在縣法律援助中心承擔援助義務的專職律師，他們通常不從事委托辯護工作。因此，司法人員評價所指的是援助律師的專業性不如社會律師。由于司法人員立場中立，其評價的客觀可信度較高。盡管接受指定辯護的被告人對自己的律師評價不低，但筆者寧愿相信，這在相當程度上是因為指定辯護是“免費午餐”，接受援助的被告人原本的期望值就不高。

總而言之，在D縣，指定辯護律師發揮的作用既與委托辯護有所差距，而從其具體表現看，也未達到“客觀職守型辯護”要求，而距“合理有效性援助”更是相去甚遠。

（二）何以形成“作用階梯”

對于公設辯護效果不盡如意的問題，有美國學者將其歸咎于“不充分的補償”、“政府在提供支持性服務和培訓方面的失敗”、“公設辯護人職業獨立性的不足”、“監督與質量控制標準的欠缺”及“系統化公設辯護體制的缺乏”。[13]另有學者則指出，公設辯護人案件負擔過重是問題之原由。

例如，全美首席公設辯護人事務會（ACCD）建議的標準為，公設辯護人每年辦案不超過150起重罪案件或400起輕罪案件，但在洛杉磯公設辯護人辦公室，近年來辦理重罪案件的公設辯護人人均每年超過180件，辦理輕罪案件的人均超過1200件。（參見：Nancy Albert-Goldberg. Los Angeles County Public Defender Office in Perspective［J］. California Western Law Review， 2009(45)：451-452.）就我國的指定辯護作用問題，案件負擔過重、人員培養失敗等歸責理由并不適合

在我國，指定辯護率很低，而可供指定的律師數量不少，指定辯護人的案件負擔并不大。在D縣，2007、2008年的指定辯護案件只有54件，而法律援助中心律師有3人，人均每年僅辦理9件，每月不足1件。就全國范圍而言，2006年的數據顯示，當年法律援助機構執業律師5006人，指定辯護案件總量96762件，由此計算，每名援助律師平均承辦案件約19件。考慮到有大約一半的援助案件由社會律師辦理，專職援助律師平均承辦的案件實際上可能不足10件。（相關數據參見：叢卉. 2006年全國法律援助工作統計分析［J］.中國司法，2007（5）：103-105. ）在人員培養方面，專職從事法律援助義務的律師的來源與社會律師沒有區別，都要通過司法資格考試。而在繼續培訓方面，眾所周知，專職律師和社會律師每年都要接受地方律協一定課時的培訓方能注冊。故從人員培養角度，很難解釋指定辯護與委托辯護的效果差異。，相對而言，指定辯護律師介入時間、資金保障和質量管理的因素也許影響更大。具體表現在：

其一，指定辯護律師介入訴訟時間過晚。按照規定，由人民法院指定辯護的案件，人民法院在開庭10日前將指定辯護通知書和起訴書副本送交其所在地的法律援助機構。

《法律援助條例》第20條。但是，即使法院刑庭在安排指定辯護時遵守了上述時間限制，也并不意味著承擔法律援助義務的律師會及時受理案件。據訪，D縣法律援助中心接受案件后，在指定律師辦理之前還會有2-3天受理審查，留給律師準備辯護的時間只有7-8天。個別情況下，律師甚至在開庭前1-2天才接受案件。由于時間緊迫，律師的辯護準備也較為匆忙、粗疏，會見走過場，即使發現證據線索也無力調查取證，而不得不主要借助于閱卷發現有利于被告人的信息。

其二，刑事法律援助經費保障不充分。2006年，我國法律援助的人均經費不足0.3元。2006年全國法律援助經費收入總額為37029.78萬元，而當年總人口已超過13億。（參見：叢卉. 2006年全國法律援助工作統計分析［J］.中國司法，2007（5）：103.）而在D縣法律援助中心，從2005-2009年，除工資外每年由縣財政撥款5萬元作為業務經費，無任何社會捐助等其他方式的經費來源，全縣人均援助經費僅有0.1元。有限的經費應用于三方面支出：辦案經費，辦案補貼和日常辦公。然而，對D縣法律援助中心的調查發現，已有經費僅基本滿足日常辦公所需，而辦案補貼極少、案件調查方面的支出更是無力報銷。以辦案補貼為例，根據S省《法律援助經費使用管理辦法》，在本市區內、本縣（市）內辦案的，刑事案件每件補貼200—800元。實際上，D縣援助中心采用了最低補貼標準，即每年補貼200元。與之相比，根據S省《律師服務收費項目及標準》的規定，委托辯護律師在審判階段的收費標準為3千至3萬元。而在筆者對D縣律師的問卷中，有14人在問卷中填寫了自己收取的個案平均代理費用，最高為8000元，最低為1000元，案均收費3071元，遠遠高于援助補貼標準。經費保障的不足帶來兩方面后果：一方面，由于辦案補貼極低，指定辯護律師普遍缺乏責任感與積極性，辦案過程多屬應付；另一方面，由于沒有專門的辦案經費，即使確需調查取證，辯護律師也通常不得不放棄。

其三，指定辯護質量監控機制偏于形式化。委托辯護的質量控制機制具有協商性特征。

其協商性特征表現在，委托人與辯護律師就工作責任及其目標進行書面或口頭約定，并據此給付費用。這種調控機制有助于促進律師辯護的積極性，促使其窮盡各種可能的途徑以爭取有利的案件處理結果。

與此不同，對于指定辯護，政府方面采用“卷宗式”質量控制機制，即通過對辯護案卷的管理和審查來監督辦案質量。在D縣，每名援助律師辦理案件都要填寫司法部制發了一整套格式文書，格式文書涵蓋了幾乎所有的重要的法律援助工作環節，包括法律援助申請表、審查決定書、指派律師函等等；除此之外，還要求將閱卷筆錄、會見筆錄、庭審筆錄、辯護詞、判決書附卷。援助中心對個案的監督主要是在案件辦理完畢以后申請補貼時對交回的案卷材料進行書面審理，只要具備上述文書和材料就可結案；年終考核時，上級援助管理機構也會就此進行規范化審查，但審查的重點仍然是上述文書和材料是否已經齊備。有論者稱這種監督機制為“形式審查為主，兼顧實質審查”。[14]這種審查的對象是案卷，其質量導向是“辦案規范化”，而基本不涉及具體的辯護策略、辯護方式和辯護效果。客觀上，形式化的質量監督機制確實能夠保證援助律師能夠按部就班地履行辯護職能，從而大體上符合“客觀職守型援助”的底限標準，但也僅此而已。與“合理的有效性援助”目標則相去甚遠。

衡量公正審判是否實現的標準并不僅僅是被告人是否獲得律師辯護，還涉及辯護律師是否盡最大可能為被告人提供幫助。本文的研究發現，受制于各種外部、內部因素，指定辯護的作用較為有限，而進一步加強指定辯護律師的作用、提高其辯護效果，很大程度上也取決于這些內、外因素的調整與變化。此外，確立適當的改革目標也是不可或缺。在我看來，指定辯護制度的改革應確立兩個目標：以達到委托辯護作用為近期目標，而以接近有效性辯護為遠期目標。具體的改革與實踐之中，這兩個目標難以截然分開。這是因為，在改進指定辯護方式、提高辯護效果，基本達到委托辯護水平的同時，也意味著與有效性辯護目標的距離縮短。但是，考慮到即使是委托辯護，其實際效果也與有效性辯護尚有較大差距，因此，這種目標層次的設定也有其意義。

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A Positive Study of the Value of the Assigned Counsel: By Reference of the Attained Attorney

MA Jinghua

(Law School of Sichuan University， Chengdu 610064， China)

Abstract:

In terms of the counsel appointed by the court to the defendant his role is “to render legal assistance objectively，” however， a higher value that he is expected is “to render reasonable and effective assistance.” Taking County D as an illustration， a contrast study of the assigned and the attained lawyers reveals that the function of the assigned lawyer varying. Analyzing from the quantitative perspective， one can find that explicitly at court trial the assigned advocate behaves less positive than the attained one and the assigned counsel also plays a less important role with respect to determination of the nature of a case. The judiciary’s opinion also proves the same. The reasons may be that his interference is too late， criminal legal aid budget is limited， or his service is not normally supervised. These problems concerning internal as well as external elements must be solved if we hope that the assigned counsel better plays his role and render more effective advocacy services. In addition， setting up appropriate reform targets is of great significance.

Key Words:assigned counsel; attained advocate; objectively render assistance; render reasonable and effective assistance; different roles

本文責任編輯：周玉芹