國際公法在WTO爭端解決中的作用與應(yīng)用

摘 要：WTO法是在國際公法的大背景中創(chuàng)制的，WTO協(xié)定不是存在于一個不受一般國際法影響的制度中。WTO法從來就不是一個封閉的、自給自足的法律制度，WTO規(guī)則是更廣泛的國際公法內(nèi)容的一部分，它在國際公法的框架內(nèi)運作，并不是脫離國際公法的法律子系統(tǒng)。至少在解釋的層面，它們總是會有某種程度的互動。國際公法可為WTO規(guī)則提供規(guī)范背景，有助于WTO無具體規(guī)定的某些方面的運作或提供解釋性指導(dǎo)。在解釋W(xué)TO協(xié)定的必要范圍內(nèi)，專家組和上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)使用或考慮其他條約、習(xí)慣和一般法律原則。但是，它們并非作為法律適用。在WTO爭端解決中，其他國際法規(guī)則的作用是有限的、輔助的。

關(guān)鍵詞： 國際公法；WTO協(xié)定；自給自足

中圖分類號：DF96

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.14

WTO法與國際公法之間究竟是一種什么樣的關(guān)系，一直以來學(xué)者們對這個問題議論紛紛，莫衷一是。關(guān)于這個問題，大致存在三種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，WTO及其爭端解決制度基本上獨立于國際公法的規(guī)則和原則，是一個封閉的制度。另一種觀點則認(rèn)為，除了具體規(guī)定在WTO協(xié)定中的法律權(quán)利和義務(wù)以外，WTO爭端解決制度在本質(zhì)上是一個可以執(zhí)行各種法律權(quán)利和義務(wù)的“普遍管轄權(quán)”的法院。還有一種折衷的觀點認(rèn)為，雖然在解釋和適用WTO規(guī)定時，可以使用非WTO規(guī)則，所謂非WTO規(guī)則（non-WTO rules），是指除了WTO規(guī)則以外的其他國際法規(guī)則。但WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)不被允許執(zhí)行國際公法所包含的獨立的權(quán)利和義務(wù)[1]，即非WTO國際法的權(quán)利和義務(wù)。學(xué)者們的這些理論分歧涉及的核心問題是：WTO體制之外更廣泛的國際公法在WTO爭端解決中應(yīng)具有什么樣的地位、能起到什么作用，專家組和上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)如何具體應(yīng)用國際公法的規(guī)則和原則。

一、開放抑或封閉：WTO法與國際公法的關(guān)系

關(guān)于WTO法與國際公法怎樣聯(lián)系的問題，有傳言說，世界貿(mào)易制度的談判者在起草WTO條約時，甚至沒有“想到國際公法”[2]。與凱帕爾（Kuijper）的觀點相反，

凱帕爾認(rèn)為，當(dāng)涉及國家責(zé)任時，WTO制度是自給自足的。（參見：Pieter-Jan Kuijper.The Law of GATT as a Special Field of International Law: Ignorance， Further Refinement or Self-Contained Regime of International Law［J］. Netherlands Yearbook of International Law， Vol. 25， 1994:227-257.)鮑威林（Pauwelyn）認(rèn)為，WTO法僅僅是國際公法的一個“分支”[3]或“子系統(tǒng)”[3］9。作為一個分支或子系統(tǒng)，WTO與國際公法的其他分支或子系統(tǒng)，比如人權(quán)條約和國際環(huán)境協(xié)定相互影響。WTO既不是一個“封閉的法律線路”，也不是自給自足的制度[3］35。 

自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束和聯(lián)合國成立以來，通過專門的機(jī)構(gòu)框架和合作的形式，國際法擴(kuò)展了，產(chǎn)生了十分具體的議題領(lǐng)域，并且具有自己的規(guī)范、概念和程序。例如，國際法院明確承認(rèn)，聯(lián)合國組織體系以專業(yè)化原則為基礎(chǔ)運作[4]。某些專門的、具體的制度，也被稱為“自給自足”，因此在一定程度上獨立于一般國際法。例如，作為超國家的法（supranational law），歐洲聯(lián)盟法的不斷發(fā)展，被認(rèn)為是一個特別明顯的例子。國際法變得更加專業(yè)化和多層次，特別的制度和分制度已經(jīng)出現(xiàn)。

每一個這樣的制度，如海洋法、環(huán)境法、人權(quán)法或貿(mào)易法，都在它自己的規(guī)范環(huán)境中運行，具有明顯的特殊性，并且往往是以不同的制度和法律原理為基礎(chǔ)。因此，在一定程度上，這些法律秩序似乎存在于一個“規(guī)范叢林”里，其中每個制度可能產(chǎn)生的解決方法與另一個制度的解決方法完全相反，并且一般國際法還可以用不同的方式解釋和適用。但與此同時，這些自治的制度是更廣泛的國際法框架的一部分，它們在國際法的框架內(nèi)運作，并不同程度地依賴該框架[5]，因為社會制度不能在與世隔絕的環(huán)境中存在。脫離國際法的其余大部分而存在的法律子系統(tǒng)，是不可想象的。它們總是會有某種程度的互動，至少在解釋的層面[6]。

幾乎沒有任何學(xué)者質(zhì)疑，WTO規(guī)則是廣泛意義的國際公法內(nèi)容的一部分。WTO法只是國際公法的一個分支，WTO規(guī)則被認(rèn)為創(chuàng)制了屬于國際公法一部分的國際法律義務(wù)[7]。在起草WTO條約時，WTO條約的許多談判者沒有想到國際公法的事實，并不是一個有效的法律主張。它最多相當(dāng)于WTO條約沒有更明確處理WTO規(guī)則與其他國際法規(guī)則之間關(guān)系的一個借口[2］538。應(yīng)當(dāng)指出，除少數(shù)例外（如強(qiáng)行法），各當(dāng)事方可以明確“排除”國際法規(guī)則。在實踐中，可以通過協(xié)定，在特定情況下或兩個特定當(dāng)事方之間減損國際法規(guī)則。（參見：North Sea Continental Shelf Case ［1969］ ICJ Rep 4.)在理論上講，國家可以排除一個或更多的，或所有的一般國際法規(guī)則（強(qiáng)行法除外），但它們不能排除國際法體系[2］539。 

約翰·H·杰克遜認(rèn)為，WTO體制從來都不是一個封閉的制度，有相當(dāng)充分的證據(jù)證明那些觀點（即主張WTO體制是一個封閉的制度）是錯誤的。即使是晚期關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）的判例也都提到了維也納條約法公約（以下簡稱“維也納公約”）和習(xí)慣國際法。后來的專家組報告也提到國際法原則。甚至WTO的第一起案子美國汽油案（US－Gasoline），也明確提到國際法――特別包括維也納公約第31條――作為專家組和上訴機(jī)構(gòu)的指引[8]。上訴機(jī)構(gòu)承認(rèn)，GATT仍然穩(wěn)固地植根于一般國際法，該協(xié)定（GATT）“是不應(yīng)在與國際公法臨床隔離中解讀的”[9]。因此，建立一個“封閉緊密的法律子系統(tǒng)”，就WTO而言，顯得沒有必要[10]。

在普遍排除一般國際法適用的意義上，沒有任何現(xiàn)有的條約制度是自給自足的[11]。“自足制度”這一用詞是不當(dāng)?shù)挠谜Z。任何法律制度都不可能脫離一般國際法，甚至此種脫離是否可能發(fā)生都令人懷疑[11]。每一種特別制度都可以在下列三個方面與一般國際法掛鉤：（1）特別制度的效力，包括其建立方面的效力條件，根據(jù)一般國際法的各項原則決定；（2）由于特別制度是“特別的”，它不能提供其運作的所有條件，一般法為此目的提供資源；（3）一般國際法規(guī)定了特別制度“失敗”的后果。然而，通常不可能由某一特別制度本身來決定該制度在什么時候是“失敗”的。無法對失敗作出權(quán)威性確定或許正是此類失敗——例如，當(dāng)特別的爭端解決制度不起作用時——的一個方面[12]。具體到WTO制度，至少在上述（1）和（2）方面，WTO法是與一般國際法掛鉤的。

沒有條約在“規(guī)范的真空”中適用，而是轉(zhuǎn)而參考許多有關(guān)其生效、解釋和適用的一般的、往往是不成文的習(xí)慣法原則。

即使是歐洲法院也聲稱，一般國際法原則可剩余地適用于歐共體范圍內(nèi)，并表示愿意尊重法院對一項國際協(xié)定的解釋，該法院是根據(jù)這樣的協(xié)定設(shè)立的。（參見：Opinion 1/91， EEA I， 14 Dec. 1991， ［1991］ ECR， I-6079.） WTO制度沒有規(guī)定包含有關(guān)解釋、審查的標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任的任何具體規(guī)則，在這些領(lǐng)域，WTO制度不得不參考一般國際法的規(guī)則和原則，因此，WTO不是一個自給自足的制度。WTO必須是開放的，與其他法律領(lǐng)域交流，如果它仍然是一個可維持下去的組織。不存在像一座孤島那樣的制度，

鮑威林創(chuàng)設(shè)了一個比喻：相互聯(lián)系的島嶼“inter-connected islands”。(參見：Joost Pauwelyn. Bridging Fragmentation and Unity: International Law as a Universe of Inter-Connected Islands［J］. Michigan Journal of International Law， Vol. 25， No. 4， 2004:903.)在這個高度一體化的、相互依存的世界（全球化），尤其是這樣[13]。上訴機(jī)構(gòu)在認(rèn)為“總協(xié)定不得在與國際公法臨床隔離中解讀”時，確認(rèn)了該制度的開放性[9]。如果將WTO視為一個自給自足的制度，并把國際公法領(lǐng)域視為畫地為牢的分裂的制度，將使WTO只關(guān)注經(jīng)濟(jì)福利；而沒有關(guān)注其他條約中可能表達(dá)的同等的其他價值[14]。因此，WTO確實考慮到國際法的其他規(guī)范。WTO是十分清楚其他規(guī)范的存在以及它不是在國際領(lǐng)域中單獨行事的事實[15]。現(xiàn)在很少人否認(rèn)，WTO具有重要的政治、道德、倫理和社會影響。WTO不僅僅是解決貿(mào)易問題的單純技術(shù)制度，而是在許多方面與國際法互動，其適用依賴于一般國際法的規(guī)則和原則、判例法，甚至法律推理。憑借自己的爭端解決方式，WTO承認(rèn)它不是完全脫離國際法運作的一個自給自足的制度，不再脫離一般國際法看待自由貿(mào)易的規(guī)則[16]。作為一個真正的國際組織，WTO包括一個完整的和獨特的法律秩序。但是，這種完整的法律制度不是“臨床隔離的”，因此，必須在符合國際法原則的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)地加以解釋。WTO尊重一般國際法，而同時使之適應(yīng)國際貿(mào)易的現(xiàn)實[15］972。堅持使用維也納公約是WTO被視為充分融入國際法律秩序一個明確的證實[15］979。根據(jù)DSU第3.2條的要求，應(yīng)當(dāng)按照解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則解釋W(xué)TO協(xié)定。在解釋和適用WTO協(xié)定的過程中，特別是通過維也納公約第31(3)(c)條的指引，在更廣泛的國際法體系背景中解釋條約，是一種重要的避免沖突的工具。正如《國際法委員會的分析研究報告》指出，第31(3)(c)條“像開啟國際法這座大廈的一把‘萬能鑰匙’那樣運轉(zhuǎn)”[12]。而且，這種援引國際公法中的大量規(guī)則是不能被否認(rèn)的。WTO融入國際法律秩序的另外一個特點是，它為在其他場所制定的國際標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范規(guī)定法律價值和地位。例如《SPS協(xié)定》規(guī)定，各成員方以食品法典委員會（Codex Alimentarius）、國際獸疫局（International Office of Epizootics）和《國際植物保護(hù)公約（International Plant Protection Convention）》的標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)制定的措施，被推定為符合WTO[15］980。

總之，WTO絕不是孤立于國際法運作的“自給自足的制度”，WTO協(xié)定不是存在于一個不受一般國際法影響的制度中。WTO法是在國際公法的大背景中創(chuàng)制的，WTO規(guī)則構(gòu)成更廣泛的國際公法內(nèi)容的一部分，它豐富和發(fā)展了國際公法理論和實踐；反過來，國際公法理論和實踐的發(fā)展和變遷，也將對WTO法產(chǎn)生并保持重要影響。WTO法的某些方面，尤其是國家責(zé)任方面的制度，以及WTO爭端解決中的法律適用方面，在一定程度上的“自我封閉”，這種相對封閉性與WTO法不是一個自給自足的法律制度之間并不存在矛盾，應(yīng)被視為仍然屬于國際公法理論和實踐的一個重要發(fā)展。“自給自足制度”在國際法中沒有法律依據(jù)，盡管對它的幻想仍然是一個“幽靈”，在法理辯論中持續(xù)出現(xiàn)，但是，這個概念最好僅限于神話和寓言的世界[17］877。

二、國際公法在WTO爭端解決中的作用

在WTO爭端解決中，關(guān)于國際公法的作用，分歧很大。雖然有一些學(xué)者，如鮑威林認(rèn)為，非WTO國際法可以作為法律適用于WTO爭端解決[3］465；但另一些學(xué)者的看法是，鮑威林的觀點走得太遠(yuǎn)，把國際公法在WTO爭端解決中的作用推至極致。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，非WTO國際法是“有關(guān)的”，但是，它們并不是作為法律適用，而是作為解釋W(xué)TO協(xié)定的方法。例如，喬伊爾·特拉希曼（Joel P. Trachtman）認(rèn)為：“鮑威林的主張的核心部分是難以讓人信服的”。（參見：Joel P. Trachtman. Book Review of Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law by Joost Pauwelyn［J］. American Journal of International Law， Vol. 98， No. 4， 2004:855.)其認(rèn)為，WTO的裁決機(jī)構(gòu)不能適用非WTO國際法，對于解釋《WTO協(xié)定》時國際公法的相關(guān)性，他采用一種更“自由的”的態(tài)度。（參見：Joel P. Trachtman. The Domain of WTO Dispute Resolution［J］. Harvard International Law Journal， Vol. 40， No. 2， 1999:333.)羅伯特·豪斯（Robert Howse）警告與其他國際公法臨床隔離解釋《WTO協(xié)定》，并因而把它解釋為一項幾乎與今天的問題和關(guān)注無關(guān)的協(xié)定的危險。（參見：Robert Howse. The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case: A New Legal Baseline for the Trade and Environmental Debate［J］ Columbia Journal of Environmental Law， Vol. 27， No. 2， 2002:491.） 也就是說，在解釋W(xué)TO規(guī)定的必要范圍內(nèi)，專家組和上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)使用和考慮其他各種條約、習(xí)慣和一般法律原則等非WTO國際法[17]。這是因為，即便是發(fā)展完善的制度，比如WTO法，國際公法作為一般法也至少可以發(fā)揮輔助功能。 

(一)作為WTO爭端解決中被考慮的事實

在確立一個爭議的有關(guān)事實，并適用WTO規(guī)則于這些事實中時，其他國際條約可構(gòu)成沒有違反WTO規(guī)則的某些事實情況存在的證明。比如，一個多邊環(huán)境公約，要求實施某些貿(mào)易限制以保護(hù)環(huán)境。即使該公約并不約束所有WTO成員方，或在特定情況下沒有約束爭端各方（尤其是申訴方），例如，包括一般WTO成員方在內(nèi)的60個國家批準(zhǔn)了該公約的事實，仍可構(gòu)成GATT第20(b)條的重要證據(jù)，即被告的措施確實是“為保護(hù)人類健康必要的”[1］131。 在WTO爭端解決中，一項多邊環(huán)境協(xié)定本身的存在，可以作為爭端背景事實的一部分。WTO成員方參加一項多邊環(huán)境協(xié)定時，不遵守（或爭端）機(jī)制還可作為該成員方已通過談判解決糾紛，避免爭端的善意努力因素之一[17］1126。其他國際條約作為“事實”所起的作用，也因此顯得特別重要。即使這些非締約國（WTO成員方）在法律上不受該公約的約束，并且因此WTO專家組不能適用該公約的規(guī)定，公約還是可以構(gòu)成有關(guān)貿(mào)易限制措施“必要”的大力支持。但是，該公約并不是作為法律來施加影響，而是作為被指控事實的證明（“保護(hù)健康的必要”）。申訴方可以否定或反駁非WTO規(guī)則中事實證據(jù)的真實性[2］535。

非WTO國際法也可作為一個當(dāng)事方遵守其WTO涵蓋協(xié)定下義務(wù)的證據(jù)。WTO涵蓋協(xié)定（covered agreements）系指《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》附錄1所列各項協(xié)定；本文中提到的“WTO協(xié)定（WTO agreements）”泛指整個WTO條約群，或者整個WTO法律規(guī)則體系；下文提到的“《WTO協(xié)定》（WTO Agreement）”特指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》。一項多邊環(huán)境協(xié)定的存在，可用來審查WTO爭端事實，以及為什么一個成員方采取某一貿(mào)易措施，并且為什么它以那樣的方式適用它。例如，參考或遵守一項多邊環(huán)境協(xié)定可以用來作為一種方法，以確立為第20條需要的目的，在實施該措施中的歧視不應(yīng)被定性為“不合理的”，或它的適用不構(gòu)成“對國際貿(mào)易的變相限制”。證據(jù)表明，該受到質(zhì)疑的WTO成員方是以合理的方式行事[1］133。例如，在美國蝦案中，上訴機(jī)構(gòu)的確提到美國在其他條約（《保護(hù)和養(yǎng)護(hù)海龜美洲公約》）下的“行為”，并得出結(jié)論：其對印度、泰國、巴基斯坦和馬來西亞的行為已構(gòu)成不合理的歧視。United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R.在該案中，上訴機(jī)構(gòu)把海龜列入可用竭的天然資源，也是訴諸《瀕危物種貿(mào)易公約》附件一（所列物種是瀕臨滅絕的），作為這些動物瀕危狀況的證據(jù)[18]。在歐共體計算機(jī)設(shè)備案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，條約解釋的目的是確立條約各當(dāng)事方的共同意圖。為了確立這一意圖，僅其中一個當(dāng)事方先前的慣例可能是有關(guān)的，但與所有各方的慣例相比，它顯然具有更有限的價值。事實上，在解釋減讓表中的具體關(guān)稅減讓情形時，進(jìn)口成員方的分類慣例，可能是非常重要的。但是，專家組認(rèn)為美國的分類慣例是不相關(guān)的，這是錯誤的。

EC-Computer Equipment， WT/DS62/AB/R， WT/DS67/AB/R， WT/DS68/AB/R.因此，遵守非WTO條約的情況也可以被看作是國家實踐的證據(jù)，參考其他國際條約可能有助于解釋一項措施的政策或其實施方式、實施情況。

（二）為WTO法的運行提供解釋性指導(dǎo)

如前所述，WTO法不是一個自給自足的制度，WTO法是在國際公法的大背景中創(chuàng)制的。作為一個特別的制度，WTO法無法提供其運作所需的所有條件，其運作始終離不開國際公法的支持。作為一般法，國際公法可為此目的提供資源，為WTO法的運行或執(zhí)行提供解釋性指導(dǎo)。WTO爭端解決實踐經(jīng)常提到維也納公約的一些規(guī)定，

嚴(yán)格來說，除了上述維也納公約第31條和第32條反映的條約解釋的習(xí)慣規(guī)則，DSU第3.2條的措辭并沒有包括維也納公約的其他規(guī)定。如關(guān)于條約不溯及既往的第28條、關(guān)于先后所訂條約的第30條、關(guān)于條約修改的第41條、關(guān)于錯誤（error）的第48條、關(guān)于因締結(jié)后訂條約而終止或停止施行的第59條、因違約而終止的第60條，以及關(guān)于條約終止后果的第70條，所有這些均更多地涉及到條約的形成和適用。

上訴機(jī)構(gòu)在加拿大專利期限案中提到了維也納公約第28條，以支持其對《TRIPS協(xié)定》第70條的解釋；該條確立了條約無追溯力的推定：維也納公約第28條不僅包括任何“行為”，而且包括不復(fù)存在的“事實”或“情勢”。在上訴機(jī)構(gòu)看來，第28條必然意味著，如果沒有相反的意圖，條約義務(wù)適用于一直沒有停止存在的任何“情況”――也就是說，過去出現(xiàn)的任何情況，在新條約下仍繼續(xù)存在。事實上，“情況（situation）” 這個用語本身的使用，表明隨著時間的推移還存在和繼續(xù)的事物；因此，它將包括“現(xiàn)有的和被保護(hù)的事項”，如在本爭端中有關(guān)《舊法》的專利，即使這些專利以及這些專利所賦予的權(quán)利在《TRIPS協(xié)定》對加拿大適用之前產(chǎn)生“發(fā)生了的行為”。

Canada-Terms of Patent Protection， WT/DS170/AB/R.

韓國采購案專家組討論過有關(guān)錯誤的維也納公約第48條，并強(qiáng)調(diào)其習(xí)慣法地位：條約的錯誤是通過常設(shè)國際法院和國際法院的判例法在習(xí)慣國際法中發(fā)展的一個概念。雖然這些案件主要涉及在何種情況下錯誤不能作為條約無效的理由的問題，但是，錯誤可能是條約（部分）無效的理由，已被含蓄地承認(rèn)。Korea-Measures Affecting Government Procurement， WT/DS163/R.專家組還考慮了關(guān)于條約必須遵守原則的維也納公約第26條，并指出：我們認(rèn)為，這是條約必須遵守原則在GATT 1947第23(1)(b)條及在其下產(chǎn)生的爭端，以及隨后在WTO協(xié)定中特別是DSU第26條范圍內(nèi)的進(jìn)一步發(fā)展。

Korea-Government Procurement， WT/DS163/R.

在巴西航空器案中，仲裁員適用了維也納公約第60和70條：根據(jù)維也納公約第60條規(guī)定，作為對另一方“重大違反”的反應(yīng)，一方可“終止”條約。但維也納公約第70條規(guī)定，條約的終止不影響各當(dāng)事方在該條約終止之前通過實施條約產(chǎn)生的任何權(quán)利、義務(wù)或法律情勢。即使《雙邊協(xié)定》已在2000年7月14日被巴西終止，在《SCM協(xié)定》第4.10條下，加拿大按照該《雙邊協(xié)定》

提出的要求，仍不受到終止的影響。

Brazil-Export Financing Programme of Aircraft， WT/DS46/ARB. 

WTO爭端解決的判例已清楚地表明，維也納公約的規(guī)定，比如第26、28、30、41、60和70條已被WTO不同的專家組、上訴機(jī)構(gòu)和仲裁員使用，但除了善意外，已很少使用它們。雖然根據(jù)專家組在韓國采購案中的建議，可以使用任何國際公法規(guī)則，只要它們不與《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定不一致，

Korea-Measures Affecting Government Procurement， WT/DS163/R.但是它們還沒有發(fā)展成為解釋W(xué)TO規(guī)定的基本原則[19]。盡管如此，維也納公約的許多條款都具有習(xí)慣法的效力，可為WTO法的運作或執(zhí)行提供解釋性指導(dǎo)。

（三）填補WTO爭端解決程序方面的空白

在國際性法庭的爭端解決過程中，常常遇到一些相關(guān)條約或文書沒有明確規(guī)定的問題，尤其是證據(jù)上或程序上的問題，比如舉證責(zé)任、賠償或用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)等。在這種情況下，進(jìn)行條約解釋沒有多大作用。于是它們或多或少各自使用一些國際法的規(guī)則和原則，以填補某些空白，并使條約或其爭端解決機(jī)制順暢運作。這符合“一般法普遍適用的性質(zhì)”——因為并未明確將其排除[12]。 WTO爭端解決中必須轉(zhuǎn)而依靠一般國際法規(guī)則，包括一般法律原則，無論它們是有關(guān)條約的形成、修改或修正，還是關(guān)于出庭資格、舉證責(zé)任的規(guī)則，或者救濟(jì)措施。

專家組和上訴機(jī)構(gòu)對于使用一般國際法規(guī)則和原則填補空白較為敏感。在一個早期的案件中，上訴機(jī)構(gòu)允許當(dāng)事方由私人律師代表，其理由是：……在《WTO協(xié)定》、DSU或者《工作程序》，以及習(xí)慣國際法或者國際法庭的普遍慣例中，都沒有任何規(guī)定，阻止某一WTO成員方在上訴機(jī)構(gòu)的程序中決定其代表團(tuán)的組成。

European Communities－Regime for the Importation， Sale and Distribution of Bananas， WT/DS27/AB/R; Indonesia－Certain Measures Affecting the Automobile Industry， WT/DS54/R， WT/DS55/R， WT/DS59/R， WT/DS64/R; Korea－Taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS75/R， WT/DS84/R.在美國蝦案中，當(dāng)解釋DSU第13條以允許專家組程序中的法庭之友摘要時，上訴機(jī)構(gòu)指出，在目前的情況下，尋求信息的權(quán)力不恰當(dāng)?shù)氐韧诮菇邮芪唇?jīng)專家組請求的已提交的信息。專家組擁有自由裁量權(quán)，接受和審查或者拒絕向它提交的信息和意見，而不論專家組是否提出請求。專家組自己提出請求的事實，本身并不約束專家組接受和審查實際上提交的信息。United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R.上訴機(jī)構(gòu)因此采用了一項新的程序規(guī)則，即專家組程序中法庭之友摘要是允許的。在美國鋼鐵案中，上訴機(jī)構(gòu)就上訴機(jī)構(gòu)程序中的法庭之友摘要使用了類似的推理。

United States-Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom， WT/DS138/AB/R.在美國羊毛襯衫案中，上訴機(jī)構(gòu)就舉證責(zé)任作出裁決，認(rèn)為難以“看到司法解決的任何制度如何運作，如果它吸收了這個主張，即單純提出一項要求可能等于證據(jù)。”

United States-Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India， WT/DS33/AB/R.

專家組和上訴機(jī)構(gòu)也討論并適用了反向推斷（adverse inferences）的理論。

反向推斷的理論是指在具體案件中，如果當(dāng)事方對自己有利的證據(jù)就提供，而其擁有但拒絕提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)推定對其不利。（參見：Jeff Waincymer. WTO Litigation: Procedural Aspects of Formal Dispute Settlement［M］ London: Cameron May Ltd.， 2002: 614.）在加拿大航空器案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，專家組有權(quán)要求當(dāng)事方提供信息，而當(dāng)事方有義務(wù)提供這種信息。在沒有相關(guān)信息的情況下，專家組可以根據(jù)現(xiàn)有信息進(jìn)行推斷；“反向推斷”不是對不提供信息的當(dāng)事方的懲罰，而是專家組在某些情況下根據(jù)現(xiàn)有事實作出的符合邏輯的或合理的推斷。專家組沒有作出反向推斷，其原因是不清楚的……。專家組應(yīng)當(dāng)說明這一點，……尤其是，專家組應(yīng)當(dāng)明確告訴當(dāng)事方，拒絕向?qū)＜医M提供信息，可能會導(dǎo)致專家組推斷這些沒有提供的信息能夠證明該當(dāng)事方違反了義務(wù)。……但上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，專家組認(rèn)為巴西做得還不夠，不能讓專家組作出巴西所要求的那種推斷，而現(xiàn)有資料也不足以認(rèn)定專家組錯誤解釋了法律，或者濫用了專家組的自由裁量權(quán)。

Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft， WT/DS70/AB/R.在美國小麥面筋案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，專家組應(yīng)當(dāng)根據(jù)所有事實作出推斷；一個當(dāng)事方?jīng)]有提供信息，是一個非常重要的事實。但如果專家組不考慮其他相關(guān)事實，就沒有按照本諒解第11條進(jìn)行“客觀評估”。在本案中，還有其他事實，因此專家組沒有僅僅因為美國拒絕提供信息而作出反向推斷，并沒有錯誤解釋法律。……在本案中，歐共體只是泛泛提到專家組沒有作出反向推斷是錯誤的。除了美國沒有向?qū)＜医M提供信息這一事實外，歐共體沒有具體指明什么事實可以支持某一推斷；歐共體沒有說明，專家組除了應(yīng)當(dāng)作出有利于歐共體的推斷外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些事實作出什么推斷；歐共體沒有解釋為什么專家組錯誤適用了法律。

United States-Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten From the European Communities， WT/DS166/AB/R.因此可以看出，專家組在審理案件時適用了反向推斷的理論，不過在上述WTO案件中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)并沒有基于反向推斷的理論，作出有利于主張反向推斷理論一方的結(jié)論。

綜上所述，幾乎沒有原則上的理由可背離這樣的觀點，即一般國際法是對WTO法的補充，除非明確排除一般國際法[12]。一般國際法的規(guī)則和原則，可用于填補WTO爭端解決中的程序空白。WTO協(xié)定沒有明確規(guī)定的問題，可依賴于一般國際法，例如舉證責(zé)任、起訴資格、出席專家組審理的代表、法庭之友簡報的可接受性、作出不利推論的權(quán)力，以及司法經(jīng)濟(jì)等，所有這些問題在性質(zhì)上都是程序性規(guī)則，專家組和上訴機(jī)構(gòu)往往使用一般國際法規(guī)則，包括習(xí)慣國際法規(guī)則和一般法律原則加以處理。

（四）作為WTO協(xié)定中用語解釋的輔助

WTO爭端解決制度的目的，是澄清涵蓋協(xié)定下成員方的權(quán)利和義務(wù)，這種立場也得到了WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)的支持，駁斥了GATT專家組之前的立場以及它們不愿意考慮用于條約解釋的非WTO國際法規(guī)則，包括維也納公約。在GATT/WTO爭端解決實踐中，已明確承認(rèn)“維也納公約表達(dá)了對條約解釋的基本規(guī)則”；

United States-Restrictions on Imports of Tuna， GATT Doc. DS 29/R (1994).WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)一步證實，維也納公約第31條和第32條編纂了解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則。在美國汽油案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，維也納公約第31條和第32條中“解釋的一般規(guī)則”已經(jīng)取得了“習(xí)慣或一般國際法規(guī)則的地位”[9]。

在適用和解釋W(xué)TO協(xié)定的過程中，遇到有關(guān)WTO的規(guī)定或用語意義模糊或難以確定的情況時，在必要范圍內(nèi)，必須借助其他國際法規(guī)則說明該WTO規(guī)定或用語的意義。當(dāng)然，該國際法規(guī)則必須與WTO的規(guī)定或用語有關(guān)或存在一些聯(lián)系。在美國蝦案中，上訴機(jī)構(gòu)解釋GATT第20(g)條中“可用竭的天然資源（exhaustible natural resources）”時，參考了《聯(lián)合國海洋法公約》、《生物多樣性公約》以及《瀕危物種貿(mào)易公約》等。United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R.不過，這種解釋必須限于賦予WTO的規(guī)定或用語意義，它不能擴(kuò)展到制定新的規(guī)則，從而改變WTO涵蓋協(xié)定規(guī)定的成員方權(quán)利和義務(wù)。上訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)，修改DSU當(dāng)然不是專家組或上訴機(jī)構(gòu)的任務(wù)……，只有WTO各成員方才有權(quán)修改DSU……。United States-Import Measures on Certain Products from the European Communities， WT/DS165/AB/R.上訴機(jī)構(gòu)還確認(rèn)了有效原則（principle of effectiveness）：“一個解釋者是不能隨意采用將導(dǎo)致減損條約的全部條款或段落至多余或無用的一種解讀[9]。上訴機(jī)構(gòu)指出：（維也納公約中）解釋的原則既不需要也不容忍把條約中不存在的或把當(dāng)事國沒有打算的概念歸入條約的用語中。

India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products， WT/DS50/AB/R.因此，在解釋條約的過程中，其他國際法規(guī)則不能給WTO規(guī)則增加意義，即超越或違反WTO協(xié)定用語的明確意義，因為違反法律的解釋是被禁止的。在該案中，上訴機(jī)構(gòu)確認(rèn)的這種有效解釋將因此允許把“可用竭的自然資源”這個WTO協(xié)定的用語解讀為包括有關(guān)國際環(huán)境法的某些生物物種；United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R.但它禁止把這個用語解釋為包括 “明顯”不是可用竭的或 “明顯”不是自然的資源。

總之，維也納公約第31條和第32條已被納入WTO“解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則”中的基本規(guī)定以澄清WTO的現(xiàn)行規(guī)定，包括為WTO協(xié)定中的用語解釋提供輔助。不過，與條約解釋過程有關(guān)的限制表明，在WTO協(xié)定的解釋中，非WTO國際法規(guī)則的作用一定是有限的，或者說，是輔助的。

有關(guān)其他國際法規(guī)則的條約解釋，并不是WTO規(guī)則與其他國際法規(guī)則之間相互作用的所有問題的“靈丹妙藥（panacea）”。（參見：Joost Pauwelyn. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go?［J］. American Journal of International Law， Vol. 95， No. 3， 2001: 573.）

（五）作為爭端解決中法律推理鏈條的法律

在WTO爭端解決中，非WTO國際法也可以用來作為法律推理鏈條或論證。在通常情況下，大家把注意力集中在爭論中的焦點問題，如利益喪失或損害申訴的有效性，往往不怎么強(qiáng)調(diào)大量的法律在法律論證的附屬層面上得以適用的事實。這就是說，如果要回答問題A，必須首先回答問題B，后者在推理鏈條中居于附屬的邏輯地位，但只要是在推理的必要范圍內(nèi)，它仍然作為法律適用[20]。

專家組（可能和上訴機(jī)構(gòu)）對于它們的法律推理，具有廣泛的自由裁量權(quán)[20］512。上訴機(jī)構(gòu)曾指出：專家組被禁止處理職權(quán)范圍以外的法律申訴。然而，DSU沒有任何規(guī)定限制專家組成員自由使用任何一方提出的主張，或發(fā)展自己的法律推理――以支持其對正在審議的事項作出的調(diào)查結(jié)果和結(jié)論。

EC-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)， WT/DS26/AB/R， WT/DS48/AB/R.

當(dāng)然，在法律推理輔助層面的法律適用與某個文本規(guī)定的解釋可能有一些重疊[20］511。在土耳其紡織品案中，在決定爭論中的措施是歸因于土耳其，而不是歐共體——土耳其的關(guān)稅聯(lián)盟時，專家組使用了國家責(zé)任的規(guī)則。專家組裁決，該關(guān)稅同盟沒有國際法律人格（它也沒有被承認(rèn)為WTO的成員方），并且因為沒有相反的條約規(guī)定，土耳其被推定為對一個共同機(jī)關(guān)的行為負(fù)責(zé)。Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products， WT/DS34/R.

盡管一般國際法某些規(guī)則或原則可以用來作為法律推理的依據(jù)，但這些規(guī)則和原則不能被視為直接適用的和具有約束力的“規(guī)范”本身。也即是說，這些非WTO國際法規(guī)則可以附加或補充，但不能取代WTO規(guī)則，WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)只能在解決爭端的必要范圍內(nèi)使用它們。實際上，WTO裁決機(jī)構(gòu)對一般國際法規(guī)則和原則的利用并不是無條件的。顯然這些一般國際法規(guī)則和原則最終只是對WTO規(guī)定的適用提供指導(dǎo)，因為它們不是實體規(guī)則，其對爭端解決結(jié)果發(fā)揮的影響不大。事實上可以說它們是屬于每一法律制度正常運作而必須納入的一種規(guī)則。鑒于它們主要側(cè)重于證據(jù)或程序方面，這些規(guī)則和原則很容易適應(yīng)不同的法律秩序，協(xié)助WTO實體規(guī)范的適用和執(zhí)行。

與此相反，在實體國際法的不同領(lǐng)域，如環(huán)境法和人權(quán)法規(guī)則，不容易使自己適應(yīng)，而且很可能造成規(guī)則沖突。可以預(yù)見，在WTO爭端解決中這些都遠(yuǎn)沒有那么重要。非WTO國際法的實體規(guī)則充其量只是被作為解釋和適用WTO規(guī)則的一部分使用，只是被援引來證明WTO貿(mào)易規(guī)則的某些例外。截至目前，在WTO爭端解決中，尚未有任何環(huán)境法的規(guī)定與WTO的規(guī)定一并適用，甚至推翻WTO的實體法。（參見：Anja Lindroos Michael Mehling. Dispelling the Chimera of “Self-Contained Regimes” International Law and the WTO［J］. European Journal of International Law， Vol.16， No.5， 2005:877.）

三、國際公法的規(guī)則和原則在WTO爭端解決中的應(yīng)用

像任何其他國際法，WTO法也以國際法基本規(guī)則，比如國家主權(quán)平等或條約必須遵守等為依據(jù)。WTO的正常運行，離不開國際公法的制度。WTO協(xié)定必須根據(jù)有關(guān)國際法規(guī)則和原則，加以解釋和適用[21]。因此，使用維也納公約第 28條等習(xí)慣法規(guī)則，以及有關(guān)解釋的一般國際法其他規(guī)則，如有效原則、遇有疑義從輕解釋、合理預(yù)期等，都是合理的。為爭端解決機(jī)制順暢運作的必要而訴諸一般國際法的程序規(guī)則，例如舉證責(zé)任、禁止反言或司法經(jīng)濟(jì)等，也是必要的。此外，在WTO爭端解決的某些報告中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)沒有援引一般國際法規(guī)則和原則解決有爭議的問題，盡管它們實際上可能已經(jīng)這樣做了。一般來說，專家組和上訴機(jī)構(gòu)利用一般法律原則解決程序性問題和舉證責(zé)任問題，主要用于加強(qiáng)WTO法解釋中裁決結(jié)果的說服力，正如使用習(xí)慣法規(guī)則的情況那樣[21］200。

（一）善意

善意原則不僅是各國國內(nèi)法的一般法律原則，也是國際法的一般原則。《聯(lián)合國憲章》和維也納公約都規(guī)定了善意原則，在WTO爭端解決中，善意原則得到了一定程度的使用。1.善意參與爭端解決程序

上訴機(jī)構(gòu)在許多報告中指出，在WTO爭端解決中，各成員方必須善意參與爭端解決程序。上訴機(jī)構(gòu)指出：DSU第3.10條規(guī)定，WTO各成員方如發(fā)生爭端，所有成員方將“善意參與這些程序以努力解決爭端”。這是善意原則的另一具體體現(xiàn)，它既是一般法律原則，又是國際法的一般原則。這種普遍的原則，要求申訴方和被訴方都善意遵守DSU（以及其他涵蓋協(xié)定）的有關(guān)要求。善意的相同原則要求，如有需要，被訴方應(yīng)合時宜地和快速地對申訴方以及DSB或?qū)＜医M提出解決爭端須注意的申訴程序的不足之處予以更正。WTO爭端解決的程序規(guī)則旨在促進(jìn)的并非訴訟技術(shù)的發(fā)展，而是公平、迅速和有效地解決貿(mào)易爭端。

US-FSC， WT/DS108/AB/R.

2.善意履行義務(wù)

上訴機(jī)構(gòu)也強(qiáng)調(diào)善意履行義務(wù)的重要性。在美國抵消法（伯德修正案）案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，在上訴人提交的材料中提到的維也納公約第26條規(guī)定，即“條約必須遵守”，“每一有效的條約對當(dāng)事各方具有約束力，并且必須善意履行它們。”……因此，爭端解決專家組顯然有依據(jù)確定，在適當(dāng)?shù)那闆r下，一個成員方是否善意行事。

US-Offset Act (Byrd Amendment)， WT/DS217/AB/R， WT/DS234/AB/R.在歐共體沙丁魚案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，必須假設(shè)WTO各成員方將善意遵守條約，正如維也納公約第26條清楚表達(dá)的那樣，條約必須遵守。而且，在爭端解決中，每一個WTO成員方必須假設(shè)所有其他成員方是善意的。

EC-Sardines， WT/DS231/AB/R. 

3.善意推定

上訴機(jī)構(gòu)在一些案件中還提到善意推定（presumption of good faith）。在歐共體管道配件案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，正如巴西建議的，鑒于該專家組的一些問題指向《Exhibit EC-12》的有效性，專家組沒有完全依賴善意推定。如果該專家組已完全依賴善意推定，它將會完全接受歐洲共同體的主張，即《Exhibit EC-12》構(gòu)成了調(diào)查記錄的一部分，并且將不會提出評估《Exhibit EC-12》與該記錄中包含的其他證據(jù)之間的一致性問題。

EC-Tube or Pipe， WT/DS219/AB/R.在美國石油管材日落復(fù)審案中，上訴機(jī)構(gòu)提到“在執(zhí)行WTO承諾時，WTO各成員方善意行事的推定”。

US-Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina， WT/DS268/AB/R.在智利酒精飲料案中，上訴機(jī)構(gòu)指出： WTO各成員方不應(yīng)被推定為，以任何方式，通過采取一個新的措施繼續(xù)以前的保護(hù)或歧視，這將接近于惡意的推定。

Chile-Taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS87/AB/R， WT/DS110/AB/R. 

（二）條約不溯及既往原則

除非條約中有此規(guī)定，條約不能追溯既往，以拘束某一當(dāng)事國關(guān)于條約對其生效之日以前所發(fā)生的任何行為或事實或已不存在之任何情勢的效力[22]，這就是維也納公約第28條規(guī)定的條約不溯及既往原則（principle of non-retroactivity of treaties）。按照這項一般原則，條約不得追溯適用，除非條約有不同的意思或另經(jīng)確定。如果沒有相反的意圖，條約生效后，不能適用于已發(fā)生的行為或事實，或已不存在的情況。

Brazil-Desiccated Coconut， WT/DS22/AB/R.

在香蕉案（三）中，專家組指出：我們法律審查的范圍只包括歐共體已采取的或繼續(xù)采取的行動，或仍然生效的或繼續(xù)由歐共體實施的措施，因此在GATS生效之后，并沒有停止存在。同樣，關(guān)于GATS生效以后的期間，將得出任何符合或不符合GATS第17條的要求的結(jié)果。上訴機(jī)構(gòu)指出：從其調(diào)查結(jié)果的用語看，這是……明顯的，該專家組得出結(jié)論，在GATS生效之后，事實上的歧視繼續(xù)存在。這一事實調(diào)查結(jié)果是在上訴機(jī)構(gòu)審查的范圍之外。因此，我們不推翻或修改專家組報告第7.308段中的專家組結(jié)論。

EC-Bananas III， WT/DS27/AB/R.

在歐共體沙丁魚案中，上訴機(jī)構(gòu)指出：我們憶起，維也納條約法公約第28條規(guī)定，條約一般不追溯適用。……正如我們在先前的爭端中所說的，第28條編纂的解釋原則與涵蓋協(xié)定的解釋是相關(guān)的。EC-Sardines， WT/DS231/AB/R.在歐共體荷爾蒙案中，上訴機(jī)構(gòu)指出：我們同意專家組，《SPS協(xié)定》將適用于沒有停止存在的情況或措施，如1981年和1988年《指令（Directives）》，除非《SPS協(xié)定》表示了相反的意思。我們還同意專家組，《SPS協(xié)定》并沒有表示這種意思。

EC-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)， WT/DS26/AB/R， WT/DS48/AB/R.

（三）遇有疑義從輕解釋

遇有疑義從輕解釋原則（principle of in dubio mitius）適用于條約解釋，是對各國主權(quán)的尊重。其大意是，如果一個條約用語的含義不明，首選的意義是對承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事國較輕，或?qū)σ粋€當(dāng)事國的領(lǐng)土和屬人最高權(quán)干擾較少，或?qū)Ω鳟?dāng)事國一般限制較少[48］1278。 在適用這一原則時，還必須考慮這樣一個事實，即承擔(dān)義務(wù)構(gòu)成條約的主要目的，并且，總的來說，各當(dāng)事國必須被推定為打算使條約有效[23]。

在歐共體荷爾蒙案中，上訴機(jī)構(gòu)指出：一個成員方根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)制訂的SPS措施的協(xié)調(diào)一致，是被規(guī)定在該協(xié)定中作為一個在未來得以實現(xiàn)的目標(biāo)，而不是目前的要求。專家組對第3.1條的解釋，將把指南和建議轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂屑s束力的規(guī)范。在使用遇有疑義從輕解釋的原則時，上訴機(jī)構(gòu)得出結(jié)論：我們不能輕易假定，通過要求符合或遵守這些標(biāo)準(zhǔn)、指南和建議，主權(quán)國家打算給自己施加了更繁重，而不是較少負(fù)擔(dān)的義務(wù)。要維持這樣的假設(shè)，以及證明這樣廣泛的解釋正當(dāng)，制定比《SPS協(xié)定》第3條的規(guī)定更為具體和令人信服的條約規(guī)定，是有必要的。

EC-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)， WT/DS26/AB/R， WT/DS48/AB/R.因此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為專家組的結(jié)論是錯誤的。

不過在中國出版物和音像制品案中，中國援引遇有疑義從輕解釋原則的主張，并沒有得到專家組和上訴機(jī)構(gòu)的支持。上訴機(jī)構(gòu)指出：我們認(rèn)為，在依照維也納公約第31條解釋“錄音分銷服務(wù)”時，專家組沒有犯錯誤。……我們沒有發(fā)現(xiàn)在第32條下專家組的分析中存在錯誤。因此，我們不接受中國的主張，即專家組應(yīng)該裁決在根據(jù)維也納公約第31和32條的分析之后，“錄音分銷服務(wù)”這一項的意義仍然是不確定的或模糊的。因此，即使遇有疑義從輕解釋原則在WTO爭端解決中是有關(guān)的，在這一爭端中也沒有它的適用范圍。China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products， WT/DS363/AB/R

總之，遇有疑義從輕解釋的原則，其目的在于尋求一種最少侵犯或最少干涉一個國家主權(quán)的結(jié)果。但如果過早和過多訴諸它，則可能導(dǎo)致WTO協(xié)定非常保守的解釋，在WTO案件中過于有利這些被訴違反“義務(wù)”的被訴方，其結(jié)果之一將是損害WTO體制的光輝成就之一，即發(fā)展中國家成員方對發(fā)達(dá)（或其他發(fā)展中）國家采取行動的意愿和能力[24]。

（四）禁止濫用權(quán)利

濫用權(quán)利（abus de droit）的學(xué)說，植根于善意和公平原則，它禁止雖然不違反法律或協(xié)定的字面意義，但背離了其目的和阻撓履行相應(yīng)義務(wù)的合理預(yù)期的行為[25]。如果權(quán)利的主張“觸及一項條約所涵蓋的領(lǐng)域，必須善意地行使它，即合理地行使”[26]。在權(quán)利目的適當(dāng)和必要時，合理和善意地行使權(quán)利，應(yīng)該同時在當(dāng)事國之間是公平和公正的，而不是圖謀從中獲取不公平的優(yōu)勢[26］125。

在美國蝦案中，上訴機(jī)構(gòu)在解釋善意原則時，提到禁止濫用權(quán)利原則。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，事實上，第20條序言是善意原則的一個表達(dá)。這一原則同時是一般法律原則和國際法的一般原則，控制國家行使權(quán)利。這個一般原則的適用，被廣泛稱為禁止濫用權(quán)利原則的適用，禁止一個國家對權(quán)利的濫用，并責(zé)令無論何時，一項權(quán)利主張“觸及（一項）條約義務(wù)所涵蓋領(lǐng)域，它必須被善意行使，也就是說，合理地行使”。一個成員方濫用自己的條約權(quán)利，從而造成對其他成員方條約權(quán)利的違反，以及對如此行事的成員方之條約義務(wù)的違反。

United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R.

（五）預(yù)防原則

作為一個法律概念，預(yù)防原則（precautionary principle）最早產(chǎn)生于德國，關(guān)于預(yù)防原則，我國學(xué)者有多種譯法，如風(fēng)險預(yù)警原則、預(yù)防原則、警惕原則、預(yù)防和預(yù)警原則、謹(jǐn)慎（性）原則、風(fēng)險防范原則，比較多的學(xué)者將其譯為風(fēng)險預(yù)防原則。（參見：朱建庚.風(fēng)險預(yù)防原則與海洋環(huán)境保護(hù)［M］.北京:人民法院出版社，2006:6.）筆者則將其譯為“預(yù)防原則”，因為“precautionary”意為“預(yù)先警戒的”、“預(yù)防的”，“風(fēng)險”自然包含在“預(yù)防”的本意之中，故譯為“預(yù)防原則”言簡意賅，足以達(dá)意。最初這項原則的核心是要求社會通過認(rèn)真的提前規(guī)劃和阻止?jié)撛诘挠泻π袨椋苊猸h(huán)境的破壞[2］1。預(yù)防原則起初的適用范圍只限于海洋環(huán)境保護(hù)，后來逐步擴(kuò)展于環(huán)境保護(hù)的其他領(lǐng)域，如氣候變化、危險物品管制、臭氧層保護(hù)、生物多樣性保護(hù)等[27]。由于預(yù)防原則還處于不斷發(fā)展的過程中，目前國際上還沒有一致認(rèn)可的或權(quán)威的定義[27］ 16。

在某些情況下，WTO制度可能與預(yù)防原則沖突。例如，根據(jù)WTO的一些規(guī)定，國內(nèi)規(guī)章必須有科學(xué)證據(jù)支持，以防止各成員方制定規(guī)章，阻擋其他成員方的產(chǎn)品進(jìn)口。相反，一些人認(rèn)為，即使一些威脅沒有科學(xué)證據(jù)，預(yù)防原則也允許各國作為一項預(yù)防措施規(guī)范這些問題[28]。在歐共體荷爾蒙案中，歐共體根據(jù)預(yù)防原則認(rèn)為其勿需提供荷爾蒙會造成損害的任何證據(jù)，盡管《SPS協(xié)定》一般都要求嚴(yán)重影響其他成員方產(chǎn)品進(jìn)口的規(guī)章必須有科學(xué)依據(jù)。

WTO上訴機(jī)構(gòu)駁回了歐共體的主張。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為預(yù)防原則在國際法中的地位仍然是有爭論。預(yù)防原則被一些人視為是習(xí)慣國際環(huán)境法的一般原則，它是否已被各成員方普遍接受為一般或習(xí)慣國際法原則，似乎不夠明顯。在此上訴中，上訴機(jī)構(gòu)對這個重要而抽象的問題所采取的立場，是沒有必要的，而且可能是輕率的。關(guān)于預(yù)防原則在國際法中的地位，專家組本身并沒有作出任何明確的結(jié)論，而且至少在國際環(huán)境法領(lǐng)域以外，預(yù)防原則仍有待權(quán)威的形成。EC-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)， WT/DS26/AB/R， WT/DS48/AB/R.

由此可見，預(yù)防原則還沒有上升為一項習(xí)慣國際法規(guī)則，而且在實踐中，習(xí)慣首先出現(xiàn)了，而一項與其相抵觸的條約規(guī)范卻仍然繼續(xù)存在，這是罕見的：習(xí)慣不可能在一夜之間確立；習(xí)慣要求各國普遍和劃一的慣例。習(xí)慣優(yōu)于WTO條約是不可能的[14］1025。一項新出現(xiàn)的習(xí)慣國際法規(guī)則在受到各種不確定性因素的困擾時，可以主張預(yù)防原則。該原則的范圍是不確定的，作為一般事項，各國的承諾也是不明確的，它們是不可強(qiáng)制實行的[28］260-161。

（六）比例原則

上訴機(jī)構(gòu)在一些報告中多次提到比例原則（principle of proportionality）。在美國棉紗案中，上訴機(jī)構(gòu)指出：可歸因于一個出口成員方全部的嚴(yán)重?fù)p害的部分必須與該成員方的進(jìn)口所造成的損害相稱。第6.4條第二句不允許把全部的嚴(yán)重?fù)p害歸因于一個成員方，除非該成員方的進(jìn)口單獨造成了一切嚴(yán)重?fù)p害。根據(jù)關(guān)于國家責(zé)任的一般國際法規(guī)則，針對各國違反其國際義務(wù)的反措施應(yīng)與受到的損害相稱。……在沒有這種違反的情況下，一個WTO成員方將承擔(dān)不完全是由其出口所造成的不相稱的、“懲罰性的”嚴(yán)重?fù)p害，這將是荒謬的。關(guān)于嚴(yán)重?fù)p害的歸因方面，這種過分的減損比例原則，只有ATC的起草者明確規(guī)定了它（情況并非如此），才是合理的。US-Cotton Yarn， WT/DS192/AB/R. 

在美國線管案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，如果一項保障措施對出口商造成的“痛苦（pain）”被允許具有的效果超出了增加進(jìn)口造成的損害份額，這將意味著可以比反補貼和反傾銷稅更加限制貿(mào)易的方式適用一項并非旨在保護(hù)進(jìn)口國的產(chǎn)業(yè)免受不公平或非法貿(mào)易行為的特殊救濟(jì)。《WTO協(xié)定》應(yīng)被解釋為把一項反措施限制在不公平作法或違反條約所造成的損害范圍內(nèi)……。

US-Line Pipe， WT/DS202/AB/R.在該案中，上訴機(jī)構(gòu)還指出：關(guān)于國家責(zé)任的習(xí)慣國際法規(guī)則，在美國棉紗案中也提到了。根據(jù)關(guān)于國家責(zé)任的一般國際法規(guī)則的要求，針對各國違反國際義務(wù)的反措施應(yīng)該是與這種違反相稱的。國際法委員會《關(guān)于國家的國際不法行為的草案條款》第51條規(guī)定，“反措施必須與所遭受的損害相稱，同時考慮到國際不法行為的嚴(yán)重程度和有關(guān)的權(quán)利。”雖然第51條是國際法委員會草案條款的一部分，不構(gòu)成具有約束力的法律文書，但這個條款規(guī)定了一項習(xí)慣國際法公認(rèn)的原則。US-Line Pipe， WT/DS202/AB/R. （七）禁止反言

禁止反言原則（principle of estoppel）起源于民法和普通法，禁止反言阻止一國否認(rèn)它作出的明確和毫不含糊的陳述，該陳述帶有可以信賴的意圖。在信賴該陳述的對方改變其狀況而對其不利，或者遭受一些損害的情況下，禁止反言成立。North Sea Cases， (1969) I. C. J. Rep. 26; Temple of Preah Vihear， (1962) I. C. J. Rep. 143; Gulf of Maine Case， (1984) 309. 也就是說，禁止反言的前提是：一方憑另一方的保證已采取行動，以這樣一種方式，如果另一方后來改變立場將造成損害，這種立場的改變就是“禁止反言”，這是被禁止的[29]。

上訴機(jī)構(gòu)從未適用過禁止反言原則。在歐共體食糖出口補貼案中，上訴機(jī)構(gòu)指出：我們同意專家組，禁止反言原則在WTO爭端解決范圍內(nèi)的適用，目前還不清楚。

EC-Export Subsidies on Sugar， WT/DS265/AB/R， WT/DS266/AB/R， WT/DS283/AB/R.此外，正如歐洲共同體提出的，禁止反言的概念似乎抑制了WTO成員方啟動WTO爭端解決程序的能力。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：看不到DSU中明確限制WTO各成員方提起訴訟的權(quán)利；DSU第3.7條表明，“就根據(jù)這些程序采取的措施是否有效”，WTO成員必須作出它們的“判斷”，以及按照DSU第3.10條它們必須善意參與解決爭端程序。后者的義務(wù)包括解決爭端的整個范圍，從一個案件的啟動點貫穿執(zhí)行。因此，即使在爭論中假設(shè)，禁止反言原則可以適用于WTO，其適用也將限于DSU規(guī)定的狹窄范圍內(nèi)。EC-Export Subsidies on Sugar， WT/DS265/AB/R， WT/DS266/AB/R， WT/DS283/AB/R.

（八）司法經(jīng)濟(jì)

司法經(jīng)濟(jì)（judicial economy），是指在一個簡單的程序中盡可能多地解決問題[30]。 WTO爭端解決中經(jīng)常使用司法經(jīng)濟(jì)原則，以節(jié)約司法資源、提高裁決效率。GATT1947專家組也使用過司法經(jīng)濟(jì)原則。比如，在確認(rèn)違反GATT 1947的事實存在之后，專家組將不再討論GATT1947的其他規(guī)定是否受到侵犯。Tuna-Dolphin I， United States-Restrictions on Imports of Tuna， DS21/R， DS21/R， 3 September 1991， unadopted， BISD 39S/155; Tuna-Dolphin II， United States-Restrictions on Imports of Tuna， DS29/R， 16 June 1994， unadopted; Norway-Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim， GPR. DS2/R， adopted 13 May 1992， BISD 40S/319.WTO爭端當(dāng)事方提出每一個具體主張，其范圍更廣泛，WTO更多地使用司法經(jīng)濟(jì)原則，可以對各當(dāng)事方提出的申訴迅速作出反應(yīng)。

1.專家組只對解決具體問題有必要的主張作出調(diào)查結(jié)果

專家組避免審查申訴方提出的每一個主張，只對解決具體問題有必要的主張作出調(diào)查結(jié)果。在美國羊毛襯衫和上衣案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，（DSU第11條）或以往GATT慣例中都沒有任何規(guī)定，要求專家組審查申訴方提出的所有法律主張。以前的GATT 1947和WTO專家組經(jīng)常只處理那些專家組認(rèn)為對解決各當(dāng)事方之間的問題有必要的主張，并拒絕裁決其他問題。因此，如果專家組認(rèn)為，一種措施不符合GATT 1947的某一規(guī)定，它一般不繼續(xù)審查這一措施是否符合GATT的其他規(guī)定，即使申訴方認(rèn)為這些規(guī)定已被違反。上訴機(jī)構(gòu)指出，在WTO的實踐中，專家組同樣避免審查申訴方提出的每一個主張，并只對那些專家組認(rèn)為對解決具體問題有必要的主張作出調(diào)查結(jié)論。United States-Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India， WT/DS33/AB/R. 

2.專家組擁有是否使用司法經(jīng)濟(jì)的酌情權(quán)

上訴機(jī)構(gòu)在其報告中，反復(fù)肯定專家組擁有是否使用司法經(jīng)濟(jì)的酌情權(quán)。在印度專利案中，上訴機(jī)構(gòu)同意專家組對司法經(jīng)濟(jì)概念的適用，EC-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)， WT/DS26/AB/R， WT/DS48/AB/R.并指出，專家組可酌情決定它必須處理的主張，以解決當(dāng)事各方之間的爭端――只要這些主張是在該專家組的職權(quán)范圍內(nèi)。

India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products， WT/DS50/AB/R.在加拿大小麥出口和糧食進(jìn)口案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，在單一的或若干（與WTO）不一致的結(jié)果足以解決爭端時，司法經(jīng)濟(jì)……允許專家組，避免作出多次調(diào)查結(jié)果，即同樣的措施不符合各種規(guī)定。

Canada-Wheat Exports and Grain Imports， WT/DS276/AB/R.上訴機(jī)構(gòu)在美國陸地棉案中肯定專家組擁有行使司法經(jīng)濟(jì)的酌情權(quán)，并對專家組沒有使用司法經(jīng)濟(jì)原則提出批評。上訴機(jī)構(gòu)指出：除了該計劃支持的大米和沒有列入的產(chǎn)品，列入的產(chǎn)品是否是以“有可能導(dǎo)致”規(guī)避的方式適用，是在其酌情權(quán)之內(nèi)。

US-Upland Cotton， WT/DS267/AB/R. 

3.錯誤使用司法經(jīng)濟(jì)原則

上訴機(jī)構(gòu)還指出什么是錯誤的司法經(jīng)濟(jì)。在澳大利亞三文魚案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，司法經(jīng)濟(jì)原則必須在爭端解決機(jī)制的目的中適用。這個目的就是解決爭論中的問題，并“獲得爭端的積極解決方法”；只是部分地解決爭論中的問題，是錯誤的司法經(jīng)濟(jì)。

Australia-Salmon， WT/DS18/AB/R.在日本農(nóng)產(chǎn)品案（二）中，上訴機(jī)構(gòu)指出：沒有根據(jù)第5.1條就品種測試要求作出裁決，因為它適用于杏、梨、李子、木瓜，該專家組錯誤地適用了司法經(jīng)濟(jì)原則。根據(jù)第5.1條作出一項裁決是必要的，“以確保爭端的有效解決”。

Japan-Agricultural Products II， WT/DS76/AB/R.在歐共體食糖出口補貼案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，專家組根據(jù)《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第3條和8條的調(diào)查結(jié)果不足以“完全解決”這個爭端。……此外，在拒絕對申訴方根據(jù)《SCM協(xié)定》第3條提出的主張作出裁決時，該專家組未能履行其在DSU第11條下的義務(wù)，未能作出“可協(xié)助DSB提出建議或提出涵蓋協(xié)定所規(guī)定的裁決的其他調(diào)查結(jié)果”，即依照第4.7條由DSB作出一項建議或裁決，這構(gòu)成錯誤的司法經(jīng)濟(jì)和法律錯誤。EC-Export Subsidies on Sugar， WT/DS265/AB/R， WT/DS266/AB/R， WT/DS283/AB/R.

4.專家組應(yīng)明確處理沒有審查和裁決的主張

上訴機(jī)構(gòu)還指出，專家組肯定了隱含在司法經(jīng)濟(jì)原則中的酌情權(quán)，并指出專家組應(yīng)明確處理由于司法經(jīng)濟(jì)的原因而沒有審查和裁決的主張。在加拿大汽車案中，上訴機(jī)構(gòu)指出：在履行其DSU第7條和11條下的職能時，專家組沒有被要求審查它受理的所有法律主張。專家組可以行使司法經(jīng)濟(jì)原則。

Canada-Autos， WT/DS139/AB/R， WT/DS142/AB/R.上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，有關(guān)SCM協(xié)定第3(1)(a)條下的CVA要求，專家組沒有必要對歐洲共同體的可替代主張（alternative claim）作出裁決，以便獲得這一爭端的“積極解決方法”。但為了對各當(dāng)事方透明和公平，在所有情況下，專家組應(yīng)明確處理由于司法經(jīng)濟(jì)的原因拒絕審查和裁決的主張，沉默不足以為實現(xiàn)這些目的。

Canada-Autos， WT/DS139/AB/R， WT/DS142/AB/R. 

（九）合理預(yù)期

合理預(yù)期（legitimate expectations）的理論可能來自德國法， 并且是歐洲法院（European Court of Justice）解釋法律的一般原則，

Germany v. Council (Re Banana Regime) (Case 280/93)， ［1998］ E. C. R. 1019; O’Dwyer Others v. E. C. Council， ［1995］ 11 E. C. R. 2071. 被歐洲法院認(rèn)為是國際公法善意原則的必然結(jié)果。 August Topfer Co. GmbH v. Council (Case T-115/94)， ［1997］ 1 C. M. L. R. 733.合理預(yù)期的理論也被適用于許多貿(mào)易爭端。WTO成員方的合理預(yù)期應(yīng)獲得保護(hù)，把可靠性和可預(yù)見性注入多邊貿(mào)易體制。United States-Restrictions on Imports of Cotton and Man-Made Fibre Underwear， WT/DS24/R.適用合理預(yù)期望原則能阻止或限制WTO協(xié)定中有關(guān)例外的使用。專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告中多次出現(xiàn)合理預(yù)期的問題。專家組在美國羊毛襯衫和上衣案中認(rèn)為，出口成員方可以合理預(yù)期《紡織品與服裝協(xié)定》第6條項下的過渡性保障措施將被有節(jié)制地適用，以達(dá)到保護(hù)同類或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)者這一狹隘目的。換言之，出口成員方可以合理預(yù)期，所作出的市場準(zhǔn)入和投資將不會受到進(jìn)口成員方如此不正當(dāng)?shù)淖璧K。

India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products， WT/DS50/AB/R.在歐共體計算機(jī)設(shè)備案中，專家組認(rèn)為：自動數(shù)據(jù)處理機(jī)器（ADP machines）的含義，可以按照一個出口成員方的合理預(yù)期確定，即“自動數(shù)據(jù)處理機(jī)器”包括局域網(wǎng)設(shè)備（LAN equipment）。烏拉圭回合期間歐共體現(xiàn)行慣例構(gòu)成了一種合理預(yù)期，即局域網(wǎng)設(shè)備將繼續(xù)獲得 “自動數(shù)據(jù)處理機(jī)器”的關(guān)稅待遇。但是，上訴機(jī)構(gòu)不同意專家組的上述結(jié)論。其認(rèn)為，按照維也納公約第31條，條約解釋的目的是確定各方的共同意圖。這些共同意圖，不能基于條約當(dāng)事方主觀的和單方面決定的“預(yù)期”加以確定。EC-Computer Equipment， WT/DS62/AB/R， WT/DS67/AB/R， WT/DS68/AB/R. 

因此，在按照可適用的國際規(guī)范解釋時，有關(guān)合理預(yù)期只能根據(jù)條約文本，經(jīng)協(xié)商一致得出。否則，該原則將導(dǎo)致明顯不是由WTO協(xié)定本身產(chǎn)生的實體權(quán)利和義務(wù)這一“司法創(chuàng)造（judicial creation）”的危險，其對更明確的WTO權(quán)利和義務(wù)，以及WTO機(jī)構(gòu)之間更微妙的平衡，似乎是不恰當(dāng)?shù)腫31］17。 

（十）有效原則

有效原則（principle of effectiveness），即有效解釋原則（principle of effective interpretation），也是拉丁文中的“與其使其無效，不如使其有效（ut res magis valeat quam pereat）”原則。有效解釋原則反映了條約解釋的一般規(guī)則，即要求條約的解釋者必須使被解釋條約的所有條款具有意義和效力。國際法委員會曾指出：如果條約可以有兩種解釋，其中一種使得條約具有合理的效力，另一種則相反，條約的善意以及宗旨和目的表明，應(yīng)當(dāng)采用前者[32]。

解釋必須使所有條款具有意義和效力，是有效原則的核心內(nèi)容。在美國汽油案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，根據(jù)維也納公約有關(guān)解釋的“一般規(guī)則”，解釋必須使條款具有意義和效力。一個解釋者是不能隨意采用某種解讀，導(dǎo)致條約的全部條款成為多余或無用[9]。有效解釋的另一個必然結(jié)果，是一項條約應(yīng)作為一個整體解釋。按照有效解釋原則，“以協(xié)調(diào)地使所有規(guī)定具有意義的方法解讀一項條約所有可適用的規(guī)定”，是任何條約解釋者的責(zé)任。一項條約應(yīng)得到整體解釋，特別是它的章節(jié)和部分，應(yīng)作為一個整體來解讀。《WTO協(xié)定》第2.2條明確體現(xiàn)了烏拉圭回合談判者的意圖，即《WTO協(xié)定》和附件1、2、3包括的多邊貿(mào)易協(xié)定，必須作為一個整體解讀。Korea-Dairy， WT/DS98/AB/R.

不過，在WTO爭端解決中，必須謹(jǐn)慎對待有效原則。如果超出解釋的必要范圍，它就相當(dāng)于一個廣泛的目的方法。這個原則有時候過于“雄心勃勃”，因為它不承認(rèn)條約規(guī)定之間內(nèi)在地存在不協(xié)調(diào)這種可能性。設(shè)法使本來不協(xié)調(diào)的規(guī)定協(xié)調(diào)一致，有時可能偏離有關(guān)文本中表達(dá)的協(xié)商一致[31］17。有效解釋無論如何不得違反DSU的規(guī)定，尤其是DSU第19.2條的規(guī)定：“專家組和上訴機(jī)構(gòu)不能增加或減少涵蓋協(xié)定中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。”

四、結(jié)語

WTO法從來都不是一個封閉的、自給自足的法律制度，WTO制度不能在“法律的真空”中適用，WTO規(guī)則是更廣泛的國際公法的一部分，并在國際公法的框架內(nèi)運作。在理論上，國家可以排除一個、更多的或所有的一般國際法規(guī)則（強(qiáng)行法除外），但它們不能排除國際法體系。脫離國際公法的其余大部分而存在的法律子系統(tǒng)，是不可想象的。它們總是會有某種程度的互動，至少在解釋的層面是如此。國際公法可為WTO規(guī)則提供規(guī)范背景，有助于WTO無具體規(guī)定的某些方面的運作或提供解釋性指導(dǎo)，盡管這種解釋不是解決WTO規(guī)則與其他國際法規(guī)則之間相互作用的所有問題的“靈丹妙藥”。DSU第3.2條要求按照解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則解釋W(xué)TO協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定，在解釋和適用WTO協(xié)定的過程中，特別是通過維也納公約第31(3)(c)條的指引，在更廣泛的國際法體系背景中解釋條約，是一種重要的避免沖突的工具。援引國際公法中存在的大量規(guī)則和原則，是實踐的需要，因為WTO協(xié)定不能“在與國際公法的臨床隔離中”解讀。在解釋W(xué)TO協(xié)定的必要范圍內(nèi)，專家組和上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)使用或考慮其他條約、習(xí)慣和一般法律原則，但它們并非作為法律適用。在WTO爭端解決中，其他國際法規(guī)則的作用是有限的，或者是輔助的。

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The Role and Application of Public International Law in WTO Dispute Settlement

XU Chujing

(Law School of Xiamen University， Xiamen 361005， China)Abstract:

WTO law is framed in the context of public international law and WTO agreements are by no means in a regime not influenced by international law. WTO law has never been held within a close or selfsufficient framework. On the other hand， WTO rules are deemed a part of the public international law in a broad sense， functioning within the context but not isolated from the subsystems of public international law. Some degree of their interaction does exist at least at the level of interpretation. Apart from serving as an arsenal of norms to help settle disputes which have not yet been specified by WTO rules， international public law may also render some interpretative guidelines. If necessary， while interpreting the WTO agreements， the panels and appellate body are entitled to adopt or take into account other treaties， customs or general law principles though they are not applied as laws. Other rules of international law only play a limited and subsidiary role in WTO dispute settlement.

Key Words:public international law; WTO agreements; selfsufficiency

本文責(zé)任編輯：邵 海