民事證人評價制度的技術建構

摘 要：我國民事訴訟法以及民事訴訟理論一直以來以中立證人觀規定、理解證人，也以證人與案件、當事人有無利害關系作為判斷證人證詞證明力的重要方法。其實證人都在一定程度上、一定方式上與案件或當事人有這樣或那樣的關系，中立的證人不僅是一種烏托邦的設想，同時與現代訴訟制度改革是異質的。為此，應在反思傳統中立證人觀的基礎上，確立與之適應的證人評價法，這就是矛盾評價法。

關鍵詞： 證人評價； 中立證人； 矛盾評價

中圖分類號：DF723

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.17

證人證言是我國訴訟制度中的重要證據形式，法律對之的認可與重視也許是基于這樣的假定：爭議案件事實的發生、發展與終止常常為一定的認識主體以這樣或那樣的方式，并在或多或少的內容上被感知。在大陸法系國家日益倡導言詞原則、直接原則的背景下，不僅當事人的言詞辯論得到充分的重視，而且作為證據形式的證人證言也越來越具有重要性。英美法系對人證有著大陸法系國家不曾有過的重視，這不僅源自其對正當程序的追求與關注，同時在這些國家，如果離開了包括證人證言在內的言詞證據，其他證據形式均有可能成為死的證據，并因此喪失其意義。這些國家的證據形式也因此被劃分為人證、物證和文書證據三類。與現代科學技術發展之背景下對物證的重視以及這種重視之下的對物證分析的各種詳細的、具有可操作性的、與科學發展水平相聯系的物證分析與評價技術相比，具有歷史和現實重要性的證人證言的分析、評價的技術極其匱乏，現代科學技術對該傳統證據形式的疏遠，不僅是對現代科學技術的諷刺，同時也在較大程度上影響了證人證言之訴訟功能的發揮。不能不看到，現代證據法學者已經開始關注證人的評價問題。當然，中國證據法學者對證人評價的關注還停留在宏觀層面，并表現為對證人資格、證人出庭、證人詢問方式，特別是證人詢問方式的研究，這樣的研究卓有成效，不僅成果頗豐，而且各種觀點甚至對立觀點紛呈。筆者將我國學者對證人出庭問題的研究概括為三個進路、五個觀點。進路分別是：（1）現象分析——策略探索模式；（2）公民個人權利與國家權力之關系模式；（3）從訴訟模式角度進行研究，認為目前不理想的證人出庭狀況源自偵查中心主義和書面審理的訴訟模式。觀點分別有轉換證人性質，并由當事人傳喚證人、強化證人保護、強制證人出庭、不宜使用強制措施、限制證人出庭的范圍。必須注意，證人資格關心的是什么人可以成為證人，證人出庭和證人詢問關心的均是證詞（testimony）的導出方式，而對如何判斷有資格的證人提供的證詞的可信性（the credibility of the testimony）缺乏關注。證據法學者對證人評價研究的宏觀化趨勢，不僅是因為證人評價制度的技術建構工作更加復雜、艱巨，而且受自由心證之思想意識的影響，證據法學者堅信證據可信性的評價問題是立法者無法通過抽象的規則予以干預的領域，應當絕對地由事實裁判者根據案件的具體情況自由裁量。其實，對事實裁判者自由評價證據的尊重與探索指導其評價證據的技術規則，約束其權力行使的任意性并不矛盾。自由心證制度的本質不在于自由，而在于通過發揮裁判者的主觀能動性促進對案件真實的發現?；诖耍P者力圖對這一艱深的課題做一初步研究，以期引起更多的證據法學者的關注，并有更多的證據法學者擔當起為裁判者自由心證提供技術支撐的使命。

一、傳統訴訟法理論中的中立證人觀及其形成

原因

我國證據法學者對證人界定一直秉承大陸法系的傳統，并采取與英美法系國家的證人界定相對立的態度和做法，筆者稱這一界定證人的立場為中立的證人觀。

大陸法系國家和地區也是采取中立的證人觀界定證人制度的，如松崗義正認為：“證人者，系依據法院之命令，對于過去具體事實報告其實驗結果之第三人也?！保▍⒁姡核蓫徚x正.民事證據論［M］.張知本，譯.北京：中國政法大學出版社，2004:139.）證人是當事人以外的第三人（third party），證人證言是證人根據其了解的案件事實向司法機關所作的陳述[1]。證據法學者的中立證人觀是以訴訟法中證據的分類制度為基礎的，現行的民事訴訟法、行政訴訟法均將證人這一證據形式規定為與當事人陳述、鑒定結論并列的證據形式，刑事訴訟法對言詞證據的劃分更加具體，言詞證據也因此包括被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、證人證言、鑒定結論四種證據形式。換句話說，三大訴訟法本身蘊含著“證人”的基本含義，即當事人以外的以自己對案件事實的感知向司法機關作證的人。與案件無利害關系使證人與當事人區分開來，因對案件事實的感知具備證人資格使證人與鑒定人區別開來。與中立證人觀及其之下的立法相對應，我國對證人證言的評價也以證人與案件或者當事人有無利害關系作為重要的標準。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第69條第2項規定，與一方當事人或者訴訟代理人有利害關系的證人出具的證言不能單獨作為認定案件事實的依據；第77條第5項規定：證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。表面看，證據法學者的中立證人觀源自三大訴訟法中關于證據分類的形式化、具體細致化、封閉主義傾向等[2]。

在看到表現為實證法文本的法律規定對傳統注釋法學觀點影響的同時，必須注意學者參與立法同樣存在于當今社會，三大訴訟法的制定均一定程度地包含學者的參與，學者的觀點可以通過一定的方式、在一定程度上影響實證法的制定和修改。實證法與法學理論之間的雙向影響、互為表里的關系，使中立證人觀源自現行法律規定的斷言缺乏依據。以實證法對法學理論的決定關系論證中立證人觀的立場，也無法說明大陸法系國家和地區普遍采用中立證人觀的原因。以立法的體系化、系統化、理性化為特征的大陸法系國家的立法，總是在系統的法學理論研究以后。這些國家法學理論與實證法實踐之間的關系，不是表現為實證法對法學理論的決定關系，而是法學理論對實證法的指導關系。

德國歷史法學派的代表人物薩維尼，時任德國的司法部長，堅決主張在對德意志的民族精神進行系統的歸納之前，在對法學理論進行系統的研究之前不能制定統一的民法典和民事訴訟法典。對中立證人觀的源頭之探索不應停留于表面的立法文本，而必須追溯到一國的法律文化中。國家的實證法實踐以及法學理論的發展不僅不能脫離傳統法律文化，而且其是傳統法律文化的表現形式。證人制度和法學理論中的證人觀作為法律制度和法律理論的一個部分，同樣不可能置身于與法律文化的制約、表現關系之外。

大陸法系國家的法律文化區別于英美法系國家個人主義法律文化的重要特征就是權力主義文化。權力主義文化要求政府、國家，而不是私人、個體在爭點整理、證據調查等方面扮演積極的角色，“法官被賦予規則執行者的特征，一個真正主動的政府之下的訴訟程序圍繞著職權詢問、職權調查這一中心組建，而此種情況下，程序忠實于政府政策的執行。”[3]帶有明顯的私人證據調查特色的當事人傳喚證人以及與當事人、案件有利害關系的證人，在根本上是與權力主義文化異質的；同時權力主義文化努力將國家的意志、權力集中于實證法律文本中，在這些國家和地區，法律與其說是自然正義的表達，不如說是國家意志的表現。社會關系的流轉之對國家意志的尊重首先體現在對國家實證法的遵守和國家實證法的嚴格適用，司法活動也不例外。司法追求的目標根本的不是私人糾紛的解決，而是國家的制定法秩序的實現。J.F.Nijbeor在比較美國與荷蘭的司法體制時說：“與美國的法官相比，荷蘭的法官更加強調具體事實與編撰的實體法之間的關系，美國的司法體制將負責糾紛的解決作為首要的工作，以控制當事人之間的訴訟作為主要工作，而不關注實體法?！盵4]在大陸法系國家，實現制定法追求的目標和秩序，要求司法裁判者積極探求獨立于當事人雙方主張或者陳述以外的中立的、必然存在的客觀事實。

在英美法系司法裁判者并不是探求中立的案件事實，而是判定當事人雙方的主張的事實何者更為可信，湯維建教授對之的形象論述是：“最后呈現于法庭的，乃是兩組截然不同的案件事實；這兩組案件事實如同黑夜中行駛著的汽車，散發出的兩柱光亮。法官需要判斷的，是這兩柱光亮哪一柱更亮。”（參見：湯維建.英美證據法學的理性主義傳統［J/OL］.［ 2010-3-27］http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.aspid=17127 .）在英美法系國家，“訴訟過程中當事人雙方案件事實的陳述并不具有獨立于必然存在的客觀案件事實之外的意義，法院的審判也旨在通過當事人的陳述、訴訟證據探明背后的案件事實。”[5]此背景下的訴訟證據，都是法院的證據，任何從黨派意義上對證據的理解都與中立的、客觀的案件事實的探索相沖突。與中立的案件事實及其之下的“證據共通原則”相對應，中立證人觀及無利害關系的證人制度就是必然的了。

二、對傳統中立證人觀的省思

在法律制度的現代轉型過程中，根植于傳統法律文化的中立證人觀開始遭遇越來越多的挑戰。隨著對私權的尊重和私人利益的弘揚，民事司法中的私人性質和私權色彩越來越受到肯定，中立證人觀首先遭遇到的即是中立案件事實的探索與當事人在證據提供、事實主張、訴訟請求提出等方面的處分權的沖擊。換句話說，追求中立的案件事實之探明及其基礎上的制定法秩序的絕對實現，應當嚴格排斥當事人的處分權。當然，變革中的民事司法已經越來越多地承認民事糾紛的私人性質和民事訴訟中的當事人處分權，民事訴訟中國家權力收縮和當事人訴權擴張已經成為民事訴訟改革的潮流和趨勢。這種情況已經在民事訴訟的證人制度中得到體現，不僅證人的傳喚一般以當事人申請為前提，而且對于證人費用也首先是由申請傳喚的當事人墊付。即使對于作為法官輔助人的鑒定人一般也是基于當事人的申請才能進入訴訟程序，換句話說，一般情況下法院不能在當事人未提出申請的情況下，主動委托鑒定。

其次，中立的證人觀所尋求的客觀證人常常具有實踐中的不可實現性。中立的證人是證人證詞客觀真實的必要條件，并不是其充分條件，換句話說，證人與案件無直接關系必須和其他的條件結合在一起才能確保證詞的客觀性。實踐中了解案件事實的人即使與案件、當事人沒有直接利害關系，但可能與案件當事人或者當事人的近親屬有這樣或者那樣的關系，并使其對案件有這樣或者那樣的牽連。“證人可能與案件結果有利益關系，朋友或者親屬可能被傳喚為證人以支持被告的不在場，職業生涯懸而未決的勞動者可能為老板作證，心懷不滿的被辭退的勞動者熱衷于對前老板的攻擊。”[6]事實上作為證人作證資格之核心的對案件事實的感知，也決定證人在多數情況下可能與案件或者案件當事人有這樣或者那樣的關系?！白C人必須形式上和精神上同時到場，……證人的形式到場常顯示證人與當事人有聯系或者與已經表明的利益有牽連。對證人的精神到場，認知心理學的研究已經證明，考慮到認識資源的有限性，認識主體對其使用常常是吝嗇的，如果認識主體確實對之傾注了注意力，那說明他有充分的理由這樣做?！盵7]要求處于關系網絡中的證人保持絕對的客觀性、中立性，體現了制度設計中的強烈的烏托邦色彩。

再次，詞源學學者常從證人的詞源意義上論證中立證人觀的合理性，在他們看來作證（testify）包含兩個獨立的部分，前者是tres，意味著第三人，后者是stare，意味著證人在法庭上接受調查，證詞則是第三人向法庭提供的關于其觀察到的事實的陳述。必須注意，詞源學對證人還有另外的解釋，即將證詞（testimony）與檢測（test）聯系起來，“通過檢驗決定證詞的可信性，如同煉金術一樣，將含有金屬的粘土加熱以決定其性質，此時作證的人不可能不關心其提供東西的回報，如果其提交物被證明是金子，其將有更多的收獲。”[6］302

最后，以法律文化和司法體制為根據論證大陸法系之采取中立證人觀的做法開始受到懷疑。這樣的懷疑可以從具有強烈的個人主義文化和糾紛解決偏好之司法體制的英美法系國家的司法改革中得到佐證。認識到當事人操控下的對抗制訴訟存在諸多弊端，目前主要英美法系國家和地區的裁判者在證據調查時已經表現出越來越多的能動性。且不說他們在專家證人、證據開示等方面進行的大刀闊斧的改革，單就證人方面的改革而言，斷言英美法系國家和地區的證人具有絕對的黨派性已經不能反映這些國家在證人制度上的與時俱進的特征了。一方面，除當事人申請傳喚的證人以外，法院可依職權傳喚證人，這樣的證人被稱為法庭證人?！盀榇龠M正義，在間接證據顯示出合理的必要性時，法官可以傳喚當事人沒有傳喚的證人以發現真實，當事人也有機會對之進行交叉詢問。”[8]傳喚法庭證人已經為有效的法院判例所確認，美國確認法庭證人的1956年的Ullmann v.United States寫到：雖然很少適用且特別不希望法院在刑事訴訟中傳喚某人為法庭證人，但無論在州法院還是在聯邦法院都被認為是適當的。判例還進一步規定是否依職權傳喚證人是裁判者自由裁量的事項。另一方面，在對證人的詢問方面也一改由雙方當事人的律師包攬

的局面，法庭開始呈現出擴張和能動的色彩。調查表明，法庭不僅可以詢問證人，而且其對證人的詢問也占的比重很大。在英格蘭一個案件的審理中，被告人被詢問700次，其中147次的詢問是由法官擔當的。當然，為防止能動、積極的法官演變為有偏見的法官，保障其中立性，應當保持發現案件真實與保障法官中立性之間的平衡。“總的來說，在有經驗的律師進行交叉詢問時，法官除了澄清自己不理解的事情或者陪審團不理解的事情以外，不應該介入。”[9]

三、中立證人觀之下的傳統證人評價方法分析

無利害關系判斷方法以追求利益最大化的人可能隱瞞對其或者關聯人不利的案件事實為基本假定，以人是精于算計的理性人為基本前提。該方法不僅面臨中立證人常不可求的困難，同時作為其基本前提的理性人的假說正在遭受認知心理學最新發展成果的批判。認知心理學的研究已經表明支配人們行為的不僅是理性，還包含感情、沖動、偏見等非理性的因素，非理性因素常常還是支配人類行為的主要因素。“人們在有些情況下不能作出促進公正的正確決定，不是因為他們不重視公正的價值，而恰恰是因為他們是非理性的，他們是非理性的僅僅因為他們是人。”[10]對于證人而言，認識偏見于其采集信息、評估信息時就已發揮作用，學者將認識主體在采集信息、評估信息時的認知偏見概括為傾向于證實的偏見、選擇性信息處理機制、信念維持、對認識不一致的拒斥[11] 。必須進一步注意的是利害關系判斷方法較多的適用于利害關系證人與無利害關系證人的對比情況下，在多個證人均與案件有利害關系時，操作困難。同時賦予利害關系證人以較低證明力的做法，助長了對利害關系證人排斥、貶損的傾向，并在對待當事人陳述的態度中得到了擴大化的體現。一般認為正是由于當事人與案件有直接的利害關系，其在訴訟中不可能陳述對自己不利的證言，故此不能以當事人陳述作為證據[12] 。盡管隨著社會民事訴訟觀對自由主義民事訴訟觀的全面取代，學者和部分國家的立法開始將當事人陳述區分為當事人聽取和當事人詢問，并以當事人詢問所獲得的資料作為證據，此時當事人陳述也作為一種證據形式。但目前對作為當事人詢問的當事人陳述在訴訟中的證據功能體現方式仍不明確，換句話說，在裁判者依據當事人詢問獲得的資料對爭議的案件事實形成心證時，能否以之直接作出裁判，并在判決理由中明確以之作為判決理由予以論證，立法沒有規定，學者對之也三緘其口[13]。

證人一般與案件有直接或者間接的利益關系，與案件當事人或者訴訟代理人有這樣或者那樣的感情糾葛，不僅表明從利益關系方面界定證人資格、衡量證人證詞之做法的舉步維艱，同時也從另一方面昭示對證人證詞進行檢測的必要性。事實上，人類司法制度的發展過程一直伴隨著對證人檢測方法的探索活動，我國目前采取的利害關系判斷方法僅僅是證人檢測方法之豐富探索結果的滄海一粟。司法制度的發展過程同時也是一個證據評價制度的發展過程，現代自由心證制度在各國普遍建立之前，人類對證據評價制度進行了歷史的探索。法定證據制度是自由心證制度確立前的證據制度，作為自由心證制度否定的對象，法定證據制度的弊端已經是明顯的。盡管有學者呼吁，鑒于我國司法隊伍的現實狀況，應當在現代證據制度的建構中吸收和借鑒法定證據制度的合理內核[14]。但不能不看到，以立法者和司法者的不平等、不同證據形式的不平等、不同證人的不平等為基礎的法定證據制度，總體上與現代證據制度中的司法中心主義、證據平等主義是異質的，因而應當是被時代拋棄的。

法定證據制度前的其他證據制度之現代命運似乎好得多，在現代自由心證制度建構的過程中，學者更多看到的是其在調動裁判者積極性方面與自由心證制度的一致性。神示證據制度存在于人類認識能力極其低下的初民時代，人類對各種自然現象的迷茫與糾紛解決中對神靈的依賴互為表里。學者在將其定位于非理性裁判方式的同時積極挖掘其合理性，即其不僅能夠權威地解決糾紛，具有糾紛解決機制所應當具備的必要構成要素，同時認為其具有一定的科學依據?！昂翢o疑問，‘神明裁判’是一種非理性的司法證明方式，但是它有時也能產生理性的效果。例如，當事人的有罪心理可能會影響其宣誓時的神態；有罪感有時會使人在決斗中心神不定或喪失斗志等。”[15]“五聲聽訟”是中國古代社會中特有的證據評價制度，它以裁判者對當事人、證人之心理活動的外在表現之觀察為基礎，判定當事人爭議的案件事實。正是由于其充分發揮了裁判者的主觀能動性，又有一定的科學依據，我國有學者將其概括為“古典自由心證”?！啊迓牎哂胸S富的法律內涵，是將當事人和證人的外在表現與內在心理活動相結合，通過直接觀察而幫助查明案件事實的證據裁判形式?！盵16]

神示證據制度和“五聲聽訟”裁判方式的共同科學依據是說謊必然導致說謊者的心理緊張和這種心理緊張下的特定心理反應。說謊時的心理緊張會影響人宣誓的神態、唾液的分泌等，說謊者的說謊行為及其之下的心理緊張會使其目光游移、神色慌張、呼吸不勻、聽力不聰、表達不暢。現代學者對神示證據制度以及“五聲聽訟”之科學依據的挖掘，一方面基于古代社會對事物關系的直覺判斷與現代科學印證之對應關系，另一方面也體現了以現代思維、現代法范式對古代法、傳統法研究的傳統研究模式。

徐祥民教授曾對研究中國古代法制中的幾個固定的思維方式進行過系統批判，指出其根本的弊端是以現代的法律思維方式理解古代的法律制度，從而失缺了古代法制的原始特征。（參見:徐祥民.對中國古代法制研究中幾個思維定式的反思［J］.中國社會科學，2002，(1)：135-158）換句話說，學者所挖掘的古代證據裁判形式的科學依據，已經為現代學者所重視，或者已經體現于現代的證據制度的建構中了，對行為證據（demeanor evidence）的重視和波動儀或者稱為測謊儀（polygraph）的廣泛使用即是其具體表現。在我國現階段測謊儀已經使用于司法實踐，學者對之表現出較大的青睞?！皽y謊儀是現代科技的發展成果，對被測對象所提取的真實性含量比較高，有助于案件事實真相的揭露、發掘?！盵17]在國外不僅測謊儀存在著被擴大使用的傾向，同時當事人和證人行為方面表現出來的行為證據越來越成為影響事實裁判者評價證據和認定案件事實的因素?！皩κ聦嵃l現者而言，證人的證詞是可靠的，其說服價值更多的依賴證人的確信及一般可信性，而不是辨別的真實性和精確性?！盵18]因之對古代證據評價方法的評價可以放在對波動儀之評價的同一視野上進行。

波動儀是古代證據裁判形式之科學依據的現代集中表現，它依賴的是被測對象的自主反應機制（autonomic system arousal）在波動儀上的體現，諸如心率、呼吸以及相應的皮膚電感反應（galvanic skin response），其基本的假定是說謊會導致心理緊張，反過來這些心理緊張導致被測對象的自主心理反應的增強。在證據一對一時或者缺乏其他證據的情況下，當事人和裁判者使用波動儀的傾向明顯增加。在此背景下，Cross 和Saxe在評論美國技術評價辦公室的支持性研究時說：“在特定的條件下波動儀能夠比一般情況在一定程度上改善謊言辨別率，然而，波動儀的使用仍導致高比率的肯定性錯誤和否定性錯誤。”[19] Faller通過對兒童性侵害案中波動儀的研究得出結論，認為一方面法庭審理過程中的當事人、證人的心理緊張可能并不是由于說謊導致的，換句話說審判過程中導致心理緊張的因素有很多，如對案件發生時的恐怖情景的回憶、法庭上的莊嚴的氣氛、被害人對侵害行為的再次心理經歷等都有可能導致當事人和證人心理緊張。避免特定證人的作證時的心理緊張以及與這種心理緊張相伴的再次侵害，也成為許多國家建立特定證人保護制度的重要原因。同時，在某些特定的情況下，特定人員出現的心率提高、呼吸加快的自主心理反應可能不是基于心理緊張，而是其他的心理活動所導致[20]。這樣，在自主心理反應發生變化的情況下，不能很好地斷定何者為緊張，何者為其他的心理反應，也不能很好地區別這樣的心理緊張到底是否基于被測對象的說謊行為。另一方面Faller認為性侵害中的被告人可能對說謊習以為常，說謊行為可能并不會導致被測試者的心理緊張。他進一步將被測的性侵害被告人不可能產生心理緊張的原因概括為四個方面：（1）許多性侵害者有人格障礙，在說謊時沒有緊張體驗，因之在采取波動儀試驗的情況下不可能產生預期的說謊反應；（2）性侵害人員往往有認識上的扭曲性，常常將其行為合理化，因之影響其波動儀上體現出來的心理反應；（3）性侵害者可能對說謊所致的緊張已經麻木不仁了，他們常以一定方式說謊，不僅持續若干年，而且內容上包括對性侵害行為的說謊；（4）臨床醫生常建議性侵害者一般會將自己的謊言歪曲成真實[20］995。當然，在國外也有許多波動儀使用的支持者，他們也通過各種實驗積極論證波動儀的合理性、科學性。Faller對他們的批判是，波動儀的支持者沒有關注爭議案件事實的調查行為和調查程序，相反關注的是其他活動的證實。Faller舉例說，Abrams的波動儀實驗是探索已知的性侵害者是否承認了全部行為，以決定是否假釋、減刑；Williams的研究中，波動儀是作為誠實承認者之治療以及在監禁情況下對再次犯罪預防的目的使用[20］996。

Sanchirico認為一個科學的證人評價機制必須包括三個不可或缺的構成要素：一是一系列無法直接發現的特征，它決定了證明的需要性；一是一系列可見的結果，該結果由檢驗者予以辨別；一是不同的無法發現的特征與不同的可以預期證明其的可見檢測結果聯系的機制 [6］307。說謊導致緊張，緊張必然有自主性心理反應的斷言可被證偽的特征，決定了Sanchirico所主張的第三個因素的缺乏或者非堅實性。這種非堅實性的關聯機制，決定了從可見的結果，即被測對象的心理反應推理被測證詞真實與否的跳躍性、不確定性。當然，這并不意味著測謊儀的使用不能產生確定的測試結果，其實即使神明裁判方法的使用也能夠產生確定的審判結果。許多學者也正是從這樣的意義上論證神明裁判制度的合理性的[21]。這里的不確定性僅僅是指檢測結果與證詞實際之真實程度之間可能出現的較大程度上的偏離。測謊儀在中國民事司法中適用面臨的另一個困惑是其證據歸類上的困難。在祖國大陸提交于法庭的證據必須是法律規定的具體證據形式中的一種，證據的形式合法被作為證據之具有證據資格的合法性內容之一，法定證據形式之外的其他證據不具備合法性，學者也正是在這樣的意義上稱我國的證據分類具有明顯的封閉主義、形式主義傾向。為論證測謊儀的合法性，有學者認為測謊儀借助了科學儀器，并體現為一定的科學結論，為此應當將其界定為鑒定結論。有學者對該觀點作過詳細介紹。（參見：武伯欣 張澤民.“測謊”結論能否作為鑒定證據［J］.人民公安.2010，(6)：54-57.）以測謊儀為鑒定結論，無法說明的是測謊儀之使用與五聲聽訟、神明裁判有一定的相似的機理，而在后兩種裁判形式中被測試對象的心理反應的觀察并不需要特定儀器的使用，也不需要特定的專家的介入；有學者將其認定為當事人陳述，“在當事人進行陳述時，運用這種儀器可以通過對陳述者在陳述時的生理參數變化的測試，判斷出陳述者是在說實話還是在說謊話。因此測謊結論本質上是當事人陳述，是對當事人陳述的檢測?！盵17]此種觀點，在混淆當事人陳述和當事人陳述檢測、判斷之區別的同時，無法解決作為當事人陳述的測謊儀何以能夠擴大使用于其他提供言詞證據的人。

四、證人證詞的矛盾評價法及其程序設計

利害關系判斷方法具有抽象性、缺乏操作性和有可能促進對利害關系證人的貶損傾向，既然證人在作證時的外在心理表現與證人證詞的真實性程度沒有必然的聯系，由是證人真實性、可信性的評價必須由證人的外部因素、外部特征轉向對證詞本身的審查，即著力審查證人提供的證詞之間有無內部矛盾，審查證人的證詞與其它證據有無外部矛盾。如果證人的證詞存在內容上的自相矛盾之處，則一般來說其與外部證據也會存在無法自圓其說的矛盾，則證人的證詞是不可信的。反之，如果證人證詞既不存在內部矛盾，也不存在外部矛盾則證詞是可信的。筆者稱這一證人證詞評價方法為矛盾評價法，其合理性既建立在其他證詞評價方法的不合理性上，又建立在其內在正當性之上。

真實的證人證詞雖然經過了證人的感知、記憶和信息輸出三個階段，但證人證詞與其它證據形式最根本的源自案件事實的發生、發展運動，爭議案件的一維性決定了信息指向的共同性和信息之間的和諧一致性。當然，案件事實的發生、發展與證人之間的相互作用完全不同于其與其它無生命的自然事物之間的相互作用，前者包含主體的認識因素，并非認識主體被動接受信息的過程，相反是認識主體主動建構的過程[22]。在以群體生活為基本生活模式的人類中，不同認識主體基于自己觀察世界的模式理解外部世界，將因之產生理解的矛盾?！霸谥黧w對共同理解的事實之情形作出矛盾的描述時，矛盾就產生了，沖突的產生根植于不同主體依據其不同的世界、客體觀察模式，對同一事實情形創造了對立的、分離的‘真實’。”[23]于是才有交往的需要，才使得最接近客觀真實的“主觀真實”成為最能接受的“真實”，并以之作為裁判的依據。換句話說，即使在以正當程序為目標的英美國家司法中，即使在故事描述模式而不是中立事實探索模式的背景下，斷言其徹底放棄發現案件真實的目標也是錯誤的。各種不同信息之間的一致性決定了證詞的真實性，反過來可以通過證詞的一致性程度判斷其證詞本身的可信程度。

有學者已經對訴訟中的證據矛盾及證據矛盾的分析進行了研究，但在我看來這樣的研究還側重于各種證據之間的矛盾的排除，而沒有用于單個證據可信性的評價。（參見:龍宗智.試論證據矛盾及矛盾分析法［J］.中國法學，2007，(4)：94-103.）事實上，以證詞之間有無矛盾作為評價可信性的方法已為大多數陪審團采用，律師經常采用的、質疑證人可信性的策略也是揭示證詞中存在的內部矛盾和外部矛盾[24]。正是由于證詞存在內外矛盾與否反映證詞本身的可信與否，所以作為揭示證詞矛盾的、英美國家的交叉詢問制度才受到了廣泛的青睞。樊崇義先生在論及交叉詢問的功能時，首先強調的是其有最大限度的促進發現真實的功能[25]。必須注意新近出現的一種交叉詢問制度的研究進路，該進路認為在當代正當程序已成為時代潮流的背景下，交叉詢問更多不是發現案件真實的手段，而是保障當事人對質權（the right of confrontation）的法器?！皬目傮w上而言，交叉詢問不是確保證據可靠性的唯一或者最好的方式。交叉詢問對發現案件事實真相的重要性，是一個難以證明的問題，它更多地來自法律職業者的經驗?！盵26］［27]這樣的研究進路實質上將發現真實與正當程序對立起來，忽視了二者之間的一致性。事實上，程序公正與發現真實并不是絕對對立的關系，相反在許多國家的程序設計中，多以是否促進發現真實作為衡量程序公正與否的重要標準?！敖^大多數——如果不是全部——程序要求都關注對于判決正確性的保障，包括程序正義的要求。像受聽審的權利、受中立的法庭審判的權利這一類的措施都是根據判決的正確性需要設置的。”[28]

Sanchirico則從人的認識能力的有限性之角度論證矛盾評價法的合理性，在他看來，人的認識能力是有限的，不誠實的證人由于缺乏對案件事實的自身感知，又必須構筑一個包含豐富內容，即包括人物、時間、地點、場景等的故事。因此，“保持如此豐富故事的內在連貫性是困難的，每一個額外的細節都會引起邏輯上的牽連，而且處理這些不能自圓其說的細枝末節會導致認識負擔的加重?！盵6］320認識負擔的加重又會反過來刺激故事的內在不一致性，故此可以通過故事本身的不一致判斷證人證詞的真實程度。在Sanchirico看來，故事的建構對于誠實的證人將是一個得心應手的事情，他僅需要找回對案件事實的回憶就可以了?，F代心理學的研究已經表明，記憶回顧幾乎是認識任務中最簡單的事情了，其中最困難的事情是在信息儲藏庫中尋找回憶的切入點，一旦記憶的切入點被找到，記憶的展開即會變得異常容易，其在很大程度上表現為一個自動的過程。

Sanchirico的研究揭示，人的認識能力、認識資源的有限性和不誠實證人作證的認識資源的巨大投入造成的矛盾，以及這種矛盾之下可能的證詞矛盾還體現在應急思考（contingent thinking）中。法庭審理中，不誠實的證人不僅要回答本方當事人、訴訟代理人的詢問，還要回答對方當事人及其律師的詢問。不誠實的證人在對當下問題回答之前，必須預期提問人可能提出的后手問題以及對后手問題的回答，后手回答可能引起的后續問題及其可能答案，這必然加重不誠實的證人的認識負擔，窮盡其認識資源。認識資源的窮盡又反過來促進證詞的外部矛盾和內部矛盾。不誠實的證人在應急思考方面面臨的困難，在證詞準備階段已經發生，“證人不僅要先提出問題，以支持自己的主張能夠成立，并且要求他預計問題的回答可能引起的新問題以及對新問題回答導致的后續問題，每一層問題的回答均伴隨準備答案數量的成倍增加，這種情況嚴重增加了人類思維的疲勞程度?！盵6］323

加重不誠實證人的認識負擔，并因此導致證詞內外矛盾的另一機制是證人作證時須同時記住先前的陳詞，以防止證詞前后矛盾。證詞的前后一致是證詞內在一致性的要求，這對誠實的證人不成問題，他無需對先前回答作特別的記憶，僅需跟隨對案件事實的回憶即可以了，因為案件事實的一維性決定了其證詞的一致性。對于不誠實的證人情況就變得比較復雜，他既要預計可能出現的新問題，以解決應急思考的困難，同時又要強制性地記憶既往問題之回答，以防止證詞之間的矛盾，這種情況加劇了其認識負擔。認識負擔的加劇反過來使不誠實的證人較難記住先前的陳詞，即使暫時記住的情況下，也難以持久，保持證詞前后之間的一致性就比較困難?！安徽\實的證人往往必須把工作記憶轉化成長期記憶，該長期記憶較難引入，也缺乏持久性。”[6］325

采用矛盾評價法必須堅持證人出庭原則。我國目前的證人出庭情況并不理想，學者不僅對這種不理想的證人出庭狀況進行了調查，而且具體分析了其原因。其實，民事案件中對證人打擊報復的情況并不多見，證人出庭作證并沒有太大的心理顧慮。同時，證人一般與案件當事人或者案件本身有這樣或那樣的關系，當事人動員證人出庭作證并不是十分困難的事情?！翱紤]到大多數需要證人出具證言的糾紛往往發生在與當事人的關系網絡有關的領域， 潛在的證人位于當事人可以采取動員或‘做工作’行動的范圍之內就成為常見的現象?！盵29]在我看來，證人出庭方面的彈性立法是導致不理想的證人出庭狀況的表面原因，因為立法從總體可以說是社會關系和社會存在的上層建筑上的表達，并在根本上由社會存在所決定?！蹲C據規定》第56條第1款第5項本身就是一個法院可以自由裁量的能夠許可證人不出庭的兜底條款。直接原因是證人出庭將加重法院審判資源在人、財、物以及時間上的緊張，因此，證人不出庭是審判人員面對司法資源緊張的實用策略[30]。為此，應當完善民事替代糾紛解決機制，促進民事案件分流，健全民事審前準備程序，強化審前程序對案件的過濾功能。影響證人出庭現狀的根本原因是事實裁判者欠缺應有的權威及其與之相伴的書面審理主義[31]。既然，出庭作證的證人之證詞，也要轉化為書面的庭審筆錄，則證人提供書面證言和記錄的證人口頭證言，就無本質區別。這種情況斬斷了證人出庭的內部需求。為此應當進一步強化合議庭權威，弱化外部審判監督，強化以當事人訴權監督為主導的審判內監督機制。當然，證人出庭作證原則應當也必須有例外，即使在以正當程序為追求目標，以傳聞證據排除規則為重要內容的英美法系國家和地區，傳聞規則也有例外。換句話說，在證人證詞真實性具有保障的情況下，可以免除證人的出庭作證義務。其實，英美國家傳聞排除規則的例外之建構，也是以傳聞的真實性能否得到保障為基準。美國以真實性為基礎的傳聞規則例外為美國1895年的Roberts v. United States確立，并集中體現于美國《聯邦證據規則》中。

即使強調應以憲法條款下對質權的保障代替真實性基準的學者，其對真實性基準的主要批判是真實性基準導致傳統傳聞規則例外的無限擴大，并因此使某些具有較少可靠性的傳聞也進入傳聞排除例外的范疇[32]。

采用矛盾評價法還必須禁止誘導詢問。這主要是因為誘導詢問會影響證人證詞的可靠性。在英美法系國家和地區，證詞的可靠性和證人資格均屬于證據可采性問題[33]，而在大陸法系國家的司法制度中，證詞的可靠性和真實性一并成為影響證據證明力的因素，因此應當成為證詞判斷的內容。無論以其為可采性問題，還是以其為證明力問題，訴訟制度中均需要保障證詞的可靠性。誘導詢問恰恰嚴重影響證詞的可靠性。誘導詢問背景下，“詢問者發問中直接含有詢問者想要的答案，并暗示被詢問者按照他想要的答案回答，或者將答案語言放入證人嘴中，然后讓證人重復出來?！盵34]研究表明，被詢問者一般不能很好的區分自己感知到的案件事實信息與詢問者植入的虛假信息，而且這種安插進的信息對被詢問者的記憶可能產生持久的影響，即使交叉詢問也無能為力?！疤釂栠^程不但使得對事件和參與者的描述改變到令人震驚的程度，反映了提問者安插進去的案件事實，而且提問的過程對人的記憶還有持久的影響。”[9］149進一步的研究徹底擊碎了Wigmore之關于事實裁判者可以從麥麩（即植入的信息）中分離出小麥（即證人感知的信息）的自信，因為人們“常常無法從準確的報告中區分出誘導方法所致的非準確的陳述?！盵33］338

采用矛盾評價法應當以問題刺探而不是故事敘述為基本的作證原則。主要是因為故事敘述法常常導致事實裁判者和對方當事人較為容易的確信，并因此增加了對方當事人以及事實裁判者質疑證詞的困難。因為故事敘述常常是描述性的，人類相互之間有效傳遞信息以及此種傳遞信息之背景下的種族繁衍、進化之需要，導致描述性的陳述比抽象的陳述具有更大的可接受性?！跋嗷ブg能夠及時有效傳播信息的種族不僅得以存在，而且得以發展，相反缺乏此種能力的族群滅絕了。這樣的信息交流要求信息接受者能夠迅速地建構起傳播者原始報告中描述的具體事實?！盵35]同時，故事敘述法所提供的信息相對問題刺探法挖掘的信息更為生動。決定證據是否具有生動性的因素有情感趣味性（emotional interest）、具體性（concreteness）、知覺等的近似性，故事敘述法中提供的證言由于具有一定程度的連貫性，將因此具有生動性的以上三個要素。認知心理學的研究表明，受眾一般傾向于接受具有生動因素的信息，排斥非生動的信息[36]。這種情況也使故事敘述法背景下，對方當事人、事實裁判者對質疑證詞的能力降低。

配合證詞刺探法，筆者認為應當改變現行《民事訴訟法》規定的對各種證據形式分別質證的做法，采取在證人詢問過程中展示其他證據形式的做法，這種做法不僅能夠有利于從系統的角度對包括證人證詞在內的所有證據形式，從各種證據的外部關系上，質疑其客觀性、可信性，也能夠促使當事人及時對他方證人的證詞提出異議，以促進對矛盾證詞的刺探和挖掘。

參考文獻：

［1］ 王進喜.刑事證人證言論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2002:3.

［2］ 龍宗智.證據分類制度及其改革［J］.法學研究，2005，(5):86-95.

［3］ Mirjan R. Damaska.The Faces of Justice and State Authority［M］. NewYork: West Publishing Co.1986:194.

［4］ J.F.Nijbeor. Common Law Tradition in Evidence Scholarship Observed from a Continental Perspective［J］.The American Journal of Comparative Law.1993，(1):307.

［5］ 高橋宏志.民事訴訟法——制度與理論的深層分析［M］.林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2003:460-476.

［6］ Chris William Sanchirico Evidence， Procedure，and the Upside of Cognitive Error［J］. Stanford Law Review，2004，(1):304.

［7］ Deborah Davis William C. Follette. Foibles of Witness Memory for Traumatic/High Profile Events［J］. J.Air L. Com，2001，(5):1449.

［8］ Robert L.Donigan，Edward C.Fisher，Robert.H.Reeder，Richard N.Williams.The Evidence Handbook［M］. Chicago: Published by The Traffic Institute，Northwestern University，1975：215.

［9］ 詹妮.麥克埃文.現代證據法與對抗式訴訟程序［M］.蔡巍，譯.北京：法律出版社，2006:123.

［10］ Alafair S.Burke，Improving Prosecutorical Decision Making:Some Lessons of Cognitive Science［J］.William and Mary Law Review， 2006，(3):1591.

［11］ 趙信會，郭魯生.民事抗訴中的認知偏見及檢察約束機制［J］.法學雜志，2010，(3):86.

［12］ 齊樹杰.程序正義與司法改革［M］.福建：廈門大學出版社，2004:234.

［13］ 楊建華.海峽兩岸民事程序法論［M］.中國臺北.臺灣約旦出版社，1997:320.

［14］ 張友好.經驗與規則之間：為法定證據辯護［J］.中國刑事法雜志，2005，(6)：72-78.

［15］ 何家弘.司法證明方式和證據規則的歷史沿革［J］.外國法譯評，1999，(4):35.

［16］ 劉春梅.自由心證制度研究——以民事訴訟為中心［D］.西南政法大學博士論文，2004:8.

［17］ 湯維建.測謊儀：科學證據和法官自由心證的結合［N］.人民法院報，2009-8-30(3)

［18］ Michael H.HoffhermerRequiring Jury Instruction on Eyewitness Identification Evidence at Federal Criminal Trials［J］.The Journal of Criminal Law Criminology，1989， (3):589.

［19］ Cross.T， Saxe.L. A critique of the validity of polygraph testing in child sexual abuse cases［J］. Journal of Child Sexual Abuse， 1992(1):19-33.

［20］ Kathleen. Coulborn Faller.The Polygraph，It’s Use in Cases of Alleged Sexual Abuse:An Exploratory Study［J］.Child Abuse Neglect， 1997，(10):994.

［21］ 葉英萍，李春光.論神明裁判及其影響［J］.法學家，2007，(3):38.

［22］ 李安，馮景旭.兒童證言的收集與采信［J］.中國刑事法雜志，2006，(1):82.

［23］ Peter Lewisch A Theory of Identification［J］ International Review of Law and Economics， 2004，(23):443.

［24］ Garrett L. Berman，Douglas J.Narby，Brian L.Cutler. Effects of Inconsistent Eyewitness Statements on MockJuror’s Evaluation of the Eyewitness，Perceptions of Defendant Culpability and Verdicts［J］， Law and Human Behavior， 1995(1):80.

［25］ 樊崇義，王國忠.刑事訴訟中交叉詢問的功能定位［N］.人民法院報，2006-6-16(B03).

［26］ 熊秋紅.刑事證人作證制度之反思［J］.政法論壇，2009，(5):55.

［27］ Charles R.Nesson， Yochai Benkler Constitutional Hearsay: Requiring Foundational Testing and Corroboration Under the Constitutional Clause［J］，Virginia Law Review，1995，(1)：159.

［28］ 阿德里安A.S.朱克曼.危機中的民事司法［M］.傅郁林，等，譯.北京.中國政法大學出版社，2005:5.

［29］ 王亞新，陳杭平.證人出庭作證的一個分析框架［J］.中外法學，2005，(1):57.

［30］ 吳丹紅.司法場景中的證人作證［J］.國家檢察官學院學報，2006，(3):109.

［31］ 左衛民，馬靜華.刑事證人出庭率：一個基于實證研究的理論闡述［J］.中國法學，2005，(6):173.

［32］ John G. Douglass.Beyond Admissibility: Real Confrontation， Virtual Cross-Examination， and the Right to Confront Hearsay［J］， Geo. Wash. L. Rev， 1999，(4):211.

［33］ Robert Rosenthal.J.D. Suggestibility，Reliability，and the Legal Process［J］，Devlopmental Review， 2002， (22):337.

［34］ 陳嵐.我國刑事審判中交叉詢問規則之建構［J］.法學研究，2009，(6):111.

［35］ Daniel T.Gilbert. How Mental Systems Believe［J］，AM.Psychol， 1991: 116.

［36］ Kevin Jon Heller.The Cognitive Psychology of Circumstantial Evidence［J］，Michigan Law Review， 2006(2): 276.

Establishing the Witness Assessment Institution in Civil Procedure

ZHAO Xinhui

(Law School of Shandong Economic College， Ji’nan 250014， China)Abstract:

For the purpose of the Civil Litigation Act and civil procedure theories， the witness is always provided or understood as a neutral one and witness’s having no interest with respect to the case or the parties is also an important criterion to judge the weight of his/her testimony. However， to some extent or in some way， a witness is normally associated with a party or parties and a neutral witness is but a Utopian hope which is inconsistent with the present reform of procedural institution. As such， based on a criticism of the traditional neutral witness doctrine， a correspondent witness assessment way， i.e. “contradiction assessment way” should be taken.

Key Words:witness assessment; neutral witness; contradiction assessment

本文責任編輯：李曉鋒