著作權質押的困境和出路

摘 要：著作權質押對于激勵作品創作具有重要意義。目前的著作權質押存在權利沖突和規范缺失的問題，其根源在于缺乏對精神權利的限制以及對著作權質押法律定位的困擾，因此需要適當弱化精神權利，建立精神權利許可使用的新模式，同時以抵押的觀念改造著作權質押制度，進一步完善相關規范。

關鍵詞： 著作權質押；精神權利；浮動質押；許可使用

中圖分類號：DF523.1

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.06

隨著知識產權在市場競爭和國家發展戰略中的地位日益重要，知識產權的經濟價值逐漸凸顯，著作權質押作為一種融資擔保方式也應運而生并為資本市場所接受。然而，由于著作權兼具人身權和財產權的雙重性質，給質權的行使帶來不少困擾。加之著作權屬于無形財產權，著作權質押自然會引發不同于有形動產質押的特殊問題，這些問題在理論和立法上尚未得到妥善的解決，構成了著作權質押的法律障礙。如何化解著作權質押的困境，實有探討之必要。一、著作權質押面臨的困境：權利沖突與規范缺失

（一）精神權利對著作權質押的制約

按照大陸法系的“作者權”理論，著作權由人身權（精神權利）和財產權（經濟權利）兩部分構成?！白髡邫唷崩碚撚挚稍俜譃椤耙辉f”和“二元說”兩個分支，主張“一元說”的德國強調，著作權雖然有人身權和財產權之分，但兩者是不可分割的有機整體，著作財產權不能被單獨轉讓。德國學者烏爾默對兩者的關系有個形象的比喻，他將著作權比擬為一棵大樹，經濟利益和精神利益如同大樹的樹根，著作權的各項權能如同這棵樹的樹杈和樹枝，這些樹杈、樹枝的力量來源于這兩大利益構成的樹根。[1]

而以法國為代表的“二元說”則認為，著作人身權與作者人格緊密相連，因此具有不可放棄、不可轉讓的屬性。著作財產權則不具有人格屬性，是純粹的經濟權利，可以轉讓和繼承。 

我國著作權法繼受了法國的“二元說”，將著作權區分為著作人身權和著作財產權，其中著作人身權包括署名權、發表權、修改權和保護作品完整權。

《著作權法》第10條。根據民法通說，權利質權標的應當具備以下性質：一是須為財產權；二是須為可讓與之財產權；三是須為與質權性質無違之財產權。[2]

因此《物權法》第227條規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”可見，我國在著作權理論和立法上均否定著作人身權的可質押性，將著作人身權排除在質權標的之外。

然而，著作財產權在設立質押后，如果債務人未按約定履行債務，質權人行使質權時，卻會遇到著作人身權和財產權的沖突問題。這表現在：

其一，當甲以未發表的作品出質，質權人乙在行使質權時，甲可能以行使發表權為由，阻止乙將作品公開發表。眾所周知，著作權經濟價值的實現以發表權為前提，倘若作品無法發表，質權人通過支配作品的交換價值而優先受償的擔保目的就會落空，使手中的質權喪失擔保債權實現的功能。但問題是甲的發表權并不在質押標的范圍內，不受質權約束。對此該當如何？

其二，質權人乙行使質權取得著作財產權后，出質人甲要求修改作品，如甲的修改使作品更加完善、更有價值，固然皆大歡喜，但如甲行使修改權后使作品的社會評價降低，導致作品的市場價值減少，又會使質權人乙的利益受損。乙能否阻止甲行使修改權？

其三，質權人乙行使質權取得著作財產權后，出質人甲要求在作品上不署名或署假名，倘若甲是知名作家，如此一來顯然會使讀者將作者誤認為是無名之輩，作品的銷量必然會大受影響。乙能拒絕否？

其四，質權人乙行使質權取得著作財產權后，需要對作品進行修改以滿足自己的使用需要，這時出質人甲以保護作品完整權為由，反對乙修改作品，將會發生質權與保護作品完整權之間的沖突。何者應優先保護？

遺憾的是，以上問題難以從我國著作權法中找到答案。上述沖突表明，著作人身權和著作財產權并非涇渭分明的兩類權利，兩者實際上相互關聯，無法截然分開。我國奉行的“二元說”立法和實踐使質權人陷入了困境。

（二）權利沖突解決規則的缺失

在我國的擔保法和物權法體系中，著作權質押屬于權利質押，除了適用有關權利質權的規定外，還可以準用動產質權的規定。但是著作權作為無形財產權畢竟不同于有形動產，著作權質押會產生與動產質押不同的新問題，故而有關動產質權的規定實際上難以適用，并造成權利沖突。現舉例說明之：

其一，甲與乙簽訂著作權質押合同，在辦理質押登記之前，甲又將著作權轉讓給丙，由于著作權轉讓無需登記，乙和登記機關事先無法知曉，登記機關仍辦理了質押登記。乙能否向丙主張質權？倘若不能，乙的利益又將如何保護？再假設甲與乙簽訂著作權質押合同后，在辦理質押登記之前，甲又將著作權質押給丙，并先辦理了著作權質押登記。依照擔保法和物權法的登記生效主義，甲與丙之間的著作權質押有效，乙只能追究甲的違約責任，這對本是在先權利人的乙恐怕也有失公平。

其二，著作權質押的標的為無形的財產權利，從理論上講，在著作財產權上設立多個質押是完全可能的。是否允許在同一著作權上設立多個質權，現行法律未做規定，如果現實中當事人在同一標的上設立了多個質權，其優先順序應如何確定也將無法可依。若否定著作權可重復設質，雖然簡單明快，但此做法不但有悖于當事人意思自治精神，也不利于充分發揮質押物的經濟價值促進融資擔保交易，造成經濟資源的閑置和浪費，顯然并非妥當。

其三，著作權的許可使用是著作權人獲取經濟利益的重要方式，如今計算機軟件、電影作品的許可使用已經司空見慣，微軟公司正是通過windows操作系統的許可使用占據了全球大部分的市場份額，奠定了軟件霸主的地位。因此著作權許可使用權的經濟價值不容忽視。另一方面，著作權許可使用權具備權利標的的屬性，適于成為質押標的。一般而言，在著作權人許可的情況下，被許可人可以將許可使用權質押。例如甲是某一計算機軟件的著作權人，甲授權乙使用其軟件，經甲同意，乙以該軟件的許可使用權質押于丙。在質押期間，著作權人甲宣告破產。其破產管理人宣布解除許可使用合同。根據《破產法》第18條的規定“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。”這意味著，如果管理人選擇解除著作權許可使用合同，乙將無法繼續使用該軟件，而丙的質權也就成為無源之水，無本之木。這增加了許可使用權質押的風險，降低了許可使用權質押的價值。可見，如果不能協調好破產管理人與被許可人、質權人的權利沖突，許可使用權質押將難以開展。

（三）未來作品無法設立質權

一部小說或電影暢銷之后，在經濟利益的驅動下，作者往往會在此基礎上創作新的作品，如“007”和哈利波特系列小說和電影的創作和發行即是明證。這些新作品的出現為著作權人帶來了更大的經濟利益，也增強了其市場競爭力。但同時新作的出現也可能使舊作的價值降低，如計算機軟件的更新換代即是如此。因此，只有將作者的未來作品納入質押標的的范圍內，質權人的利益才能有更為可靠的保障。

《物權法》在制定過程中借鑒了英美法中的“浮動擔?！敝贫?，將浮動抵押引入其中，該法第191條規定，“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償?！睆奈牧x上分析，浮動抵押的主體限于企業、個體工商戶、農業生產經營者，將自然人排除在外。浮動抵押的客體限于生產設備、原材料、半成品、產品等有形動產，不適用于知識產權等無形財產。在專門規范著作權質押登記的《著作權質押合同登記辦法》中，著作權質押要求提供的文件中必須有作品權利證明。

《著作權質押合同登記辦法》第7條。上述規定使得未來作品的著作權質押可望而不可及。因此，在目前的法律框架下，當事人即使約定質押物包括未來作品，也只能在當事人之間發生債的效力，無法產生擔保物權的效力。另一方面，債權人如欲將質押登記后產生的作品納入擔保范圍，就必須密切監督出質人的創作狀況，同時及時辦理新作品質押登記。但問題是，著作權自作品創作完成時自動產生，不以登記為必要。質權人如果沒有出質人的合作，無法及時知曉。這使質權人處于被動的地位。這種局面無疑加大了債權人的監督成本，也加重了登記機關的負擔，增加了質押登記的社會成本。

二、著作權質押困境的成因分析：權利異化與定位困擾

（一）精神權利的實踐困境

前已述及，“二元說”強調著作人身權的人格屬性，著作人身權不可放棄和轉讓，它強調了作品和作者之間的天然聯系，認為作品是作者人格的反映和延伸。當作者的經濟權利和作者的精神權利發生沖突的時候，精神權利具有優先效力。大陸法系的這種著作權理論深受黑格爾“人格財產”哲學觀的影響，在黑格爾看來，人格是在我的反思中，由精神(意志)轉化而來，“它又在外部事物中給自己以定在”。[3]

盡管精神產品的受讓者可以“將其中所展示的思想和包含的技術上的發明變成自己的東西”，“占有作為單一物的樣品的完全使用權和價值”，但是，精神產品的創造者仍然應該“堅持自己仍是復制這種作品或物品的普遍方式和方法的所有人”。[4]

德國學者吉爾克進一步認為，個人的創作和創作基礎上作者對創作物所能支配的范圍均具有人格權的性質， 著作權就是基于創作所生的人格權。作品上的財產利益只是作者人格的反射而已， 被作者的人格所吸收。[5]

以上論斷為精神權利的高度保護提供了有力的理論基礎。在這種觀點的支配下，對著作人身權實行高度保護也就不足為奇了。如法國巴福特（Buffet）案中， 畫家巴福特在自己冰箱的六個面上畫了一幅完整的油畫， 用于慈善拍賣， 買主購買冰箱后， 又準備將冰箱的一面拆下來再單獨拍賣， 巴福特認為買主的行為破壞了油畫的完整性， 侵犯了其保護作品完整權， 并訴至法院。法院判決認為買主雖擁有冰箱的所有權， 但在處分冰箱時應充分尊重作者的精神權利， 因此判處買主不得拆卸冰箱。[6]

然而，對精神權利的過分推崇也產生了不可低估的負面效應。在版權貿易和融資擔保中，當事人會因為擔心作者精神權利的行使而顧慮重重。尤其在網絡數字技術和電子商務發展迅猛的背景下，精神權利的高度保護更顯得不合時宜。為適合社會經濟發展的實際需要，各國不得不對精神權利加以限制或弱化。在歐盟，促進歐洲市場一體化是歐共體條約的重要目標。歐洲法院依據歐共體條約做出的判例認為，著作權包括許多權利，不論這些權利的精確稱謂是什么，都應當遵循歐共體條約第30條所規定的原則，即權利的行使對商品自由流動的妨礙應以保護構成相關財產權特定主體的權利的正當目的為限度。[7]

可見，在歐洲法院看來，著作權和其他財產權沒有區別，其權利的行使同樣不得妨礙歐盟市場內部的貿易和商品流通，精神權利在一定限度內要服從歐盟的工商業政策。德國《著作權法》也規定：“應允許他人依誠實信用原則對作品及其標識進行修改?！?“當從使用目的上看有必要時，本法允許對作品進行翻譯以及制作摘要、轉變聲調或轉變音區等形式進行修改；允許將美術作品以及攝影作品改變尺寸以及由于復制工序而發生的修改?！薄坝嬎銠C程序的使用人出于使用目的(包括錯誤糾正)采取的必要行為無需取得權利人許可?！?“電影作品的作者或鄰接權人，只能對那些嚴重歪曲其作品或勞動成果的行為或其他嚴重損害行為行使禁止權?！?/p>

德國《著作權法》第39、62條、69d條、93條。同樣奉行“二元說”的《日本著作權法》對著作人身權的限制做了更詳細的規定。首先，當未發表的作品著作權轉讓時，當未發表的美術作品或照片原件轉讓時，當電影作品的著作權屬于電影制片人時，作者不得反對作品的發表。其次，根據作品使用的目的和性質，無損于作者要求承認自己是作者的權利，且不違反公共慣例時，可省略作者的姓名。再次，作者不得反對出于學校教學的目的對作品僅作不得已的字面改動，不得反對由于建筑物擴建、改建、修繕或裝飾外觀所做的改動，不得反對為了在計算機中使用或更好地發揮功能而對計算機程序的改動，以及不得反對其他依作品性質及使用目的所做的不得已的改動。

日本《著作權法》第18條第2款、第19條第3款、第20條第2款。

反觀我國的著作權立法，除了對電影作品和計算機軟件的修改權有所限制外，

《著作權法實施條例》第10條，《計算機軟件保護條例》第16條。沒有對著作人身權進行其他的限制。所以至少從立法上看，我國對著作人身權實行的是高度保護。這就為著作權質押中的精神權利和經濟權利之爭埋下了伏筆。

（二）著作權擔保的法律定位困擾

我國的擔保物權體系以德國法為藍本。德國民法典將質權分為動產質權和權利質權，權利質權的標的包括債權、股權、證券等無形財產權利；并規定權利質權可以準用動產質權的規定。我國擔保法和物權法沿襲了德國法的立法體系，將著作權等知識產權擔保納入權利質權之中。但是知識產權作為無形財產質押與有形動產質押具有本質的區別。這表現在：

首先，動產的占有規則不適用于著作權。占有人對動產的實際占有具有公示效力，可產生權利推定的效果，使第三人相信其對該動產享有真實的權利。而第三人因信賴此公示效力，與之進行交易，即使占有人并非真實權利人，仍可發生善意取得的效果。在多數大陸法系國家，非權利人如果和平和公開地占有動產，可以因一定期限屆滿而發生時效取得，法律承認其對該動產有合法的權利。但是上述動產的占有規則對著作權無適用余地，占有作品的載體不會產生權利推定效力，不發生善意取得和時效取得。

其次，動產質押缺乏適用于著作權質押的規則。動產質權自轉移質權人占有時設立，由質權人對其進行實際的控制和支配，因此不存在出質人重復設質的問題。但著作權是無形的權利，在同一標的上可以設立多個質權，對此如何處理無法在動產質押規則中得到解答。《物權法》規定動產質權的標的范圍包括孳息，孳息包括天然孳息和法定孳息，著作權的許可使用費可否看做是法定孳息，對此也不明確。至于未來作品的質押問題，更是無法見諸于動產質押規則之中。

再次，動產質押的若干規定不適合著作權質押。例如《物權法》第216條規定：“因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存?！笨梢姡|權人享有增擔保權。而眾所周知，著作權的價值本身就具有不確定性，并且由于保護期的限制，其價值會隨著時間的延長而逐漸遞減?？梢哉f著作權價值的確定是相對的，而價值的遞減是絕對的。如依此規定辦理，著作出質人豈非要不斷提供擔保？哪個著作權人還愿意以著作權出質？而物權法關于抵押權的規定中，抵押權人只有在抵押人的行為足以使抵押財產價值減少時，方有權要求抵押人提供增擔保。

《物權法》第193條。如此規定顯然對著作權等知識產權質押更為合理。此外，動產質權中規定了質權人的轉質權，轉質分為責任轉質和承諾轉質。前者轉質時可不經出質人同意，后者以出質人同意為要件。設立轉質權的目的是為了促進質押動產的流通，彌補其制約動產流通的缺點。但此規定對于著作權質押形同虛設。因為著作權在質押之后，著作權人可以繼續實施其著作權，仍然可以通過轉讓和許可使用的方式繼續利用，不必借助于使法律關系復雜化的轉質制度。

正是由于兩者的明顯差異，導致著作權質權欲“準用”動產質權而不能。英國法學家梅因曾說：“社會的需要或社會的意見常常是或多或少地走在法律前面的，我們可能非常接近地達到他們缺口的結合處，但永遠存在的取向是把這個缺口重新打開來。”[8]

在德國民法典制定的年代，有形財產仍是社會的主要財富來源，無形財產的價值尚未充分發掘，知識產權的價值更未得到重視。而且債權、股權、倉單、提單都以有形的權利憑證來表征權利，占有權利憑證也就享有權利，這與對動產的占有很相似。因此將財產權利擔保置于動產質押中有相當的合理性。但知識產權的日益崛起打破了這種和諧局面，法律制度必須對此做出調整和回應。

三、解決困境的思路：理論更新與規則完善

（一）適當弱化精神權利，建立新的保護模式

在著作權貿易日益活躍，著作權融資擔保逐漸受到重視，網絡數字化版權交易方興未艾的大背景下，適當弱化精神權利保護是各國著作權立法和實踐的大勢所趨。在如何對精神權利適當限制的問題上，學者們提出了“精神權利放棄論”、“精神權利窮竭說”、“精神權利合理使用說”等多種主張。

“精神權利放棄論”主張著作權人可以通過書面文件放棄精神權利，著作權人不再對受讓人及其后手主張精神權利。此為英美法系國家的通行做法，并得到立法確認。如英國1988年《版權、專利、外觀設計法》第87條規定，各項精神權利均可通過作者署名的書面聲明被放棄。美國版權法對精神權利的保護僅限于視覺藝術作品，對該類作品精神權利的放棄也做了類似的規定。

美國《版權法》第106條之2。不過，此說與我國著作權理論和立法相去甚遠，引進此說恐將顛覆原有的著作權理念，故于我國并不相宜。

“精神權利窮竭說”認為當事人在簽訂合同轉讓著作權的經濟權利時，與合同有關的精神權利從合同生效起就被視為行使完畢或一次用盡，不能再對他人提出主張。[9]

此說顯然受到了專利權和商標權窮竭理論的啟發，但是專利權和商標權都被認為本質上是財產權，而非人身權和財產權的集合體，所以所謂“權利窮竭”僅是對權利人的經濟利益而言，其宗旨是為了防止專利權和商標權的行使阻礙有形商品的銷售和流通。將之用于著作權時，經濟權利自然可以窮竭，精神權利能否窮竭就難免存在疑問。而且此說也與我國著作權法中精神權利應受永久保護（發表權除外）的規定明顯不合。

“精神權利合理使用說”將適用于著作財產權的合理使用制度擴展到著作人身權，主張在合理的情形下，他人可以不經著作權人的同意而行使其精神權利。至于何種情形“合理”，可以依據作品的性質、使用作品的目的、使用作品的程度、使用作品對作品市場價值的影響加以綜合考慮。[10]

但合理使用制度的精髓仍然是限制著作權人財產權利的行使，其限制的前提恰恰是尊重著作權人的精神權利，故著作權法規定著作權的合理使用必須“指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利”。況且“合理”標準仁者見仁，智者見智，主觀色彩濃厚，所以著作權財產權的合理使用歷來就是“立法上的缺憾與司法中的窘境”，

[11]

如果將其擴張到精神權利領域，無疑將使法律關系進一步復雜化，判斷起來也更加不易。

針對上述諸說的弊端，筆者主張用“許可使用——默示推定”模式解決精神權利的保護問題。在“許可使用——默示推定”模式下，首先，當事人可以通過著作權質押合同約定，債務人到期不履行債務，質權人處分出質的著作財產權時，受讓人可以被授權許可使用與之相關的精神權利。其次，在合同未明確約定的情況下，法律規定在合同的目的范圍內，推定出質人默示許可受讓人行使其精神權利。例如著作權人以未發表的作品出質，可以推定著作權人已經默示許可受讓人發表作品。再次，為防止合同自由的濫用，避免著作權人的精神權利受到不合理的壓制，著作權法中應規定精神權利的許可使用不得違背公序良俗原則，不得有損作者的聲望和名譽。違反此規定的合同條款無效。如此則一方面不會對我國現行的著作權制度造成沖擊，無需付出制度轉換的高昂成本。債權人可以放心地接受著作權質押，不必為可能的精神權利主張而擔憂，從而促進著作權融資擔保的開展。另一方面，作者的基本精神利益仍可得到尊重和維護，危及作者聲望和名譽的行為仍受到法律追究和制裁。這也與《伯爾尼公約》第6條之2規定的“不受作者經濟權利的影響，甚至在上述經濟權利轉讓之后，作者仍保有要求其作品作者身份的權利，并有權反對對其作品的任何歪曲、割裂或有損其聲譽的其他損害行為”的精神權利保護標準相吻合。可見，此模式兼顧了著作權人、質權人和受讓人的利益，降低了交易成本，提高了交易效率，從整體上增進了社會利益。

（二）以抵押觀念改造著作權質押，同時完善相關規則

現行的著作權質押規范之所以在適用上捉襟見肘，有形動產質押的觀念與著作權擔保難以契合是重要原因。正如史尚寬先生所言：“（權利質權）解釋上雖尚為一種質權，然有分化為特殊的擔保權之傾向。權利質權，尤其以債權、股份或無體財產權為標的之權利質權，其擔保作用反近于抵押權?！盵12]

鑒于著作權質押類似抵押，筆者建議以抵押的觀念改造著作權質押制度。在立法體例上，有兩個方案可供選擇：

方案一，將著作權等知識產權擔保移到《物權法》“抵押權“章中，使其適用關于抵押權的規定。此方案雖然簡便，但會對傳統的擔保物權體系造成較大沖擊，使擔保物權劃分的理論依據和標準更加混亂。當下擔保物權劃分的基本標準有二，一是標的是動產還是不動產，二是標的是否轉移占有。以目前的標準解釋權利質權的劃分依據已是勉為其難，倘若將著作權等知識產權擔保歸入抵押之中，而債權、股權、證券等其他財產權利擔保仍保留在質押之內，將會使財產權利擔保體系割裂，理論上更加難以自圓其說。

方案二，著作權等知識產權擔保仍然保留在《物權法》“質權”章中，但以抵押的觀念改造之。除了在《物權法》中保留對著作權等知識產權質押的一般規定外，為保持權利質權體系內部的協調，宜考慮借鑒抵押權優先順位的確定規則、抵押關系中當事人權利義務規則等規范，在《著作權法》中增加有關規定。此方案雖然較繁瑣，但制度轉換成本較低，筆者傾向于此方案。

在完成著作權質押制度的抵押化改造后，還需要對著作權質押的具體問題予以關注，進一步完善相關規則。

《物權法》第227條規定“知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外”。此條看似明確，實則含糊。如果出質人甲未經質權人乙同意，將著作權轉讓給丙，此行為的法律效力如何就成為懸疑。此行為是絕對無效？還是可以由質權人追認有效？抑或此行為有效，但質權人乙可以對受讓人丙主張質權？或者此行為有效，質權人乙只能向出質人甲要求損害賠償？對此法律有進一步加以明確的必要。另外，《著作權質押合同登記辦法》第3條規定：“著作權質押合同自《著作權質押合同登記證》頒發之日起生效。”此條與《物權法》第227條“質權自有關主管部門辦理出質登記時設立”的規定明顯沖突。在修改上述部門規章之前，只能借助“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”的法律適用原則，優先適用《物權法》的規定來加以彌補。

不過更嚴重的問題并不在此，而在于目前的“登記生效主義”模式。從總體上看，“登記生效主義”模式雖然方便登記機關對質押合同的管理，但國家干預色彩過濃，明顯有違私法自治的精神，不利于交易的便捷，妨礙擔保交易的發展。而且在目前著作權轉讓采用意思主義，著作權質押采用登記生效主義的法律框架下，容易誘發“先賣后押”或“先押后賣”的道德風險，破壞正常的交易秩序，使質權人的利益難以保障。而如果采用“登記對抗主義”模式，當事人簽訂書面的著作權質押合同質權即告成立，是否登記，不影響質權的效力，只是不能對抗第三人而已。而第三人可以通過查閱登記簿了解擔保物的權利狀況，以決定是否與出質人進行交易。這樣既有利于維護在先權利人的利益，也維護了交易安全，更不會對善意第三人的利益造成損害，同時兼顧了效率和公平。況且，“登記對抗主義”在我國立法中也不乏其例，《海商法》、《民用航空法》、《物權法》中都規定機動車、航空器、船舶抵押“非經登記，不得對抗（善意）第三人”。

《海商法》第13條，《民用航空法》第16條，《物權法》第188條。既然船舶、航空器等價值較高的動產抵押都可以實行“登記對抗主義”，那么作為“準動產”的著作權等知識產權同樣采用此模式又有何不可呢？從比較法上看，多數西方國家的法律都將出質登記作為質權人對抗第三人的要件，著作權質權在雙方達成出質合意時成立。[13]

因此，采用“登記對抗主義”不僅符合公平正義的法律精神，也符合世界大多數國家的通行做法，我國的著作權質押登記制度應改弦更張，廢棄“登記生效主義”，采納“登記對抗主義”。在著作權許可使用權質押的破產待遇問題上，可以借鑒美國的做法。美國于1988年修訂《破產法》時，在該法第365條（n）項中規定，即使版權、專利許可合同被破產管理人撤銷，只要被許可人繼續履行許可合同中的義務，就可以保持其許可使用權。此規定維護了被許可人的權利，有益于許可使用權質押的發展。

未來作品的質押同未來作品的轉讓問題密切相關。在未來作品的轉讓問題上，我國著作權法未置可否。法國著作權法對未來作品轉讓有所限制，允許未來作品在一定期限內的部分轉讓，禁止未來作品的全部轉讓。 《法國知識產權法典》第;L.131—1條，第L.132—4條。

德國著作權法第40 條規定：“（1）作者將未來作品上所享有的各項使用權許可他人而簽訂的合同應當以書面形式進行。當事人雙方可以自合同訂立5年后通知解除合同。若未就更短的解約期限作出約定，通知解約期限為6個月。（2）通知解約權不得予以放棄。合同約定的解約權或法定的解約權不在此限。（3）履行合同過程中已經將未來作品的使用權許可他人的，隨著合同的終止，對尚未交付作品的處分行為隨之無效?！鄙鲜隽⒎ǖ某霭l點是防止作者迫于經濟壓力出售全部作品，以致受到不合理的損害。由于著作權質押均有一定期限，實際上不可能發生未來作品的全部轉讓問題，故而未來作品的質押應當允許。未來作品的質押還與是否允許浮動擔保有關。如前所述，我國物權法只允許動產的浮動抵押，這成為未來作品質押的最大障礙。筆者認為，有必要在權利質權中設立“浮動質押”制度，使包括著作權在內的知識產權等無形財產權也可以設立浮動擔保，從而保障質押擔保功能的實現。與此同時，必須改革現有的著作權質押登記制度，《著作權質押合同登記辦法》要求著作權質押登記須提交作品權利證明，依此規定，未來作品顯然無法登記。因此，應修改此項規定，增加“以未來作品出質的例外”一語，以滿足未來作品質押的需要。

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The Dilemma of Copyright Pledge and Its Solutions

Xie Liwei

(Law School of Xiamen University，Xiamen Fujian361005，China)

Abstract:

Copyright pledge is important to incentive works production. Now there exist serious problems such as conflicting rights and imperfect rules in copyright pledge， these problems result from short of restrictions to moral right as well as the position of copyright pledge in legal system. Therefore， it is essential to weaken moral right， establish new pattern of moral right licensing in copyright. Meanwhile， reshape copyright pledge institution by virtue of concept of hypothecation， further perfect relevant regulations and rules.

Key Words:copyright pledge; moral right; floating pledge; licensing

本文責任編輯：許明月