我國反壟斷法對行業協會限制競爭行為的規制及完善①

趙敏燕,楊嵩頎

(1.東北財經大學 法學院,遼寧 大連 116025;2.招商銀行 沈陽分行,遼寧 沈陽 110003)

我國反壟斷法對行業協會限制競爭行為的規制及完善①

趙敏燕1,楊嵩頎2

(1.東北財經大學 法學院,遼寧 大連 116025;2.招商銀行 沈陽分行,遼寧 沈陽 110003)

《反壟斷法》頒布以前,對于行業協會限制競爭行為的規制長期處于無法可依的局面。《反壟斷法》的出臺雖然改變了這一尷尬局面,將行業協會納入規制范圍,但有關規定比較原則和模糊,并不能實現對其限制競爭行為的有效規制。本文針對《反壟斷法》中有關行業協會的規定及其不足,提出了一些解決方案,以期為更好的規制行業協會限制競爭的行為提供幫助。

行業協會;限制競爭行為;反壟斷法;立法完善

一、行業協會限制競爭行為與一般聯合限制競爭行為的區別

行業協會的限制競爭行為與一般聯合限制競爭行為相比,其區別主要體現在以下幾個方面:

1.行為方式更具隱蔽性

首先,行業協會的限制競爭行為往往冠以履行正常職能的名義進行,由于其屬于非營利性社會團體法人,在非營利名義的掩蓋之下,相關部門難以察覺該行為限制競爭的動機。其次,行業協會實施的限制競爭行為經常和自治權的行使聯系在一起,而法律法規對于自治權限的邊界沒有合理和明確界定,難以辨別行業協會的行為究竟是正當行使自治權的行為,還是限制競爭行為。

2.通過決議的非全體一致性

行業協會大會一般采取少數服從多數原則或特殊議事規則即 2/3原則來決定相關事項,行業協會的決議不以全體合意為必要,只要普通多數通過即可,且對未參與表決或反對者亦有拘束力[1]。由于行業協會通過決議的非全體一致性,使其有可能對內部成員實施如內部歧視、不正當交易限制等行為,其依據往往是大型企業脅迫弱小企業形成的決議。而一般的聯合限制競爭行為是經營者真實的共同意思表示的結果,而非因受他人的脅迫或強制才被迫實施的行為。

3.行為后果更具危害性

首先,行業協會具有專門的組織機構和執行機構,使其限制競爭行為的執行效率大幅提升,對自由競爭秩序的危害也會迅速體現;其次,行業協會作為中介組織,其限制競爭行為具有更廣泛的輻射性,會員企業及其現實或潛在的交易相對人等,均有可能受到直接或間接的影響;另外,一般的聯合限制競爭行為不是通過損害聯合各方中某一方的利益而單獨牟利,即聯合方的利益通常不會受損,而行業協會的限制競爭行為可能造成大企業獲利不斷,弱小企業利益最終受損的局面。

二、我國《反壟斷法》對行業協會規制的相關規定及分析

《反壟斷法》是一部經濟大法,它的頒布和實施,對保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展都具有重大的實踐價值,在中國經濟法發展史上具有里程碑意義[2]。也正是基于對市場經濟體制下自由競爭秩序的維護,使得《反壟斷法》對行業協會限制競爭行為進行規制變得現實和必要。

我國反壟斷法一方面肯定了行業協會在維護競爭秩序方面的積極作用,另一方面對其限制競爭的消極一面予以規制。

《反壟斷法》第 11條規定:“行業協會應當加強行業自律,引導本行業的經營者依法競爭,維護市場競爭秩序。”該條規定正式將行業協會納入到其規制范圍。各國反壟斷法在將行業協會納入規制的具體做法上,通常存在兩種模式:其一,通過“補充標準”將其納入規制范圍①所謂補充標準,是指由于某些主體自身性質特殊,如果將其納入經營者范圍予以一體規制,可能造成法律適用的不統一或帶來法律概念的混亂,但它們又會經常成為壟斷行為的主要實施者,這時,就可以在反壟斷法中設立補充標準,專門對這類主體的壟斷行為予以規定。;其二,通過“術語解釋”將其納入規制范圍。而設立“補充標準”是將行業協會納入反壟斷法規制范圍的最直接方法,也是大多數國家立法通常采取的方式。我國《反壟斷法》也是采取這種模式。同時,該條將行業協會保護競爭秩序的積極作用規定在反壟斷法總則規定當中,體現立法對行業協會的足夠重視。該條屬于義務性規范中的命令性規范,指明了行業協會的宗旨和目的,要求行業協會在自治基礎上強化自律,概括的規定了行業協會不得從事任何違反法律法規,限制或者損害市場競爭的行為。

《反壟斷法》第 16條規定:“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”該條為《反壟斷法》規制行業協會限制競爭行為的核心條款。首先,該條規定表明了行業協會實施限制競爭行為的方式,但規定的比較籠統和原則。該條所稱的 “組織”一詞,應當做廣義上的理解,既可以表現為行業協會召開成員大會,通過或作出含有限制競爭內容的決議和決定;也可以表現為由行業協會內部有權的組織機構形成一個決議,而后由其成員實施;還可以表現為行業協會制定了含有競爭內容的章程或規章,甚至是提出的建議。其次,該條所稱的“本章禁止的壟斷行為”是指《反壟斷法》第 2章禁止經營者達成壟斷協議所規定的一系列行為。《反壟斷法》第 13條、14條對壟斷協議做了一般性的規定,并列舉了一些典型的壟斷協議;同時,第 15條規定了協議的豁免條款,但是《反壟斷法》并未明確第 15條的豁免規定是否適用行業協會的情形。

《反壟斷法》第 46條第 3款規定:“行業協會違反本法規定,組織本行業的經營者達成壟斷協議的,反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款;情節嚴重的,社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”本條針對行業協會的法律責任和處罰措施作出了明確規定,對于有效規制行業協會具有不可或缺的重要意義。可以看出,我國對行業協會應承擔的法律責任存在兩種形式,即罰款和撤銷登記。

三、反壟斷法對行業協會限制競爭行為規制存在的不足

(一)關于行業協會限制競爭行為的規定過于簡單

我國《反壟斷法》沒有未采取日本《禁止壟斷法》的立法模式通過專章規定對行業協會限制競爭行為進行規制,而是重點限制行業協會組織本行業經營者達成壟斷協議的行為。《反壟斷法》第 2章將行業協會限制競爭的行為界定為經營者之間、經營者與交易相對人之間達成壟斷協議,并將界定經營者壟斷行為的行為類型和判斷標準運用到行業協會的規制中。這種簡單的規定既沒有為界定行業協會限制競爭行為提供直觀的參照依據,也沒有針對行業協會特殊地位提供實質的判斷標準。目前,行業協會通過組織成員達成壟斷協議、設立市場進入障礙以限制特定市場上競爭者數量,肆意對成員企業的生產或銷售活動進行干擾或限制,以及要求或者強迫成員企業實施濫用市場支配地位等不當行為。當這些情形實際發生時,將很難根據《反壟斷法》第16條對行業協會作出規制,這不得不說是《反壟斷法》規定出現的漏洞。此外,對于行業協會的限制競爭行為,是否需要在特定情況下考慮其合理性,并且設置特別的處理規則,在我國《反壟斷法》的規定當中沒有體現。從第 13條、14條、15條三個條文不難發現,我國《反壟斷法》對于壟斷協議適用的是合理原則。但是第16條的規定表明行業協會形成的壟斷協議是一律禁止的,似乎適用的是本身違法原則。在這里,第 15條的豁免條款是不是覆蓋行業協會的行為,《反壟斷法》沒有明確。這將不利于對行業協會限制競爭行為的規制。

(二)行業協會法律責任規定的不足

如前文所述,我國《反壟斷法》第 46條第3款對行業協會應承擔的法律責任做了規定,即罰款和撤銷登記。其不足之處主要體現在以下幾個方面:

1.行政處罰上限過低。對行業協會行政罰款的上限規定僅為 50萬元,與企業可能獲得的高額壟斷利益和可能對消費者造成的損失相比,《反壟斷法》規定的違法成本上限對于行業協會而言顯得過輕,無法對其產生強有力的威懾和強制作用。可以說,過低的違法成本客觀上增加了行業協會實施限制競爭行為的機率。

2.民事責任規定的疏漏。《反壟斷法》第50條規定:“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任。”可見,承擔民事責任的主體并不包括行業協會。而根據現代經濟法責權利相一致的原則,行業協會的行為若對其他經營者的權益造成實質損害,承擔相應民事賠償責任是非常必要的。

3.刑事責任的空白。《反壟斷法》采用了“謹慎刑罰”的指導思想,僅僅將嚴重的妨害反壟斷執法機構執行公務行為予以刑事制裁。而市場主體實施的違法壟斷行為卻并不構成犯罪,這與多數國家反壟斷法刑事化趨勢顯然不一致[3]。事實上,對于嚴重損害自由競爭秩序,侵害社會公共利益的壟斷行為設置刑事責任是非常必要的。

4.撤銷登記責任適用存在障礙。《反壟斷法》沒有將解散行業協會的權利賦予反壟斷執法機關或者司法機關,根據 46條之規定,反壟斷執法機構認為行業協會限制競爭行為情節嚴重的,可以向社會團體登記管理機關提出撤銷登記的建議,由社會登記管理機關履行撤銷登記程序。這樣顯然不利于執法機構的專業化和獨立性,將嚴重影響對行業協會進行規制的效率。

(三)缺乏統一的反壟斷執法機構

在《反壟斷法》頒布之前,我國沒有專門的反壟斷執法機構,相關的工作基本上是由國家工商總局、國家發改委、商務部以及各行業監管組織等來實施的。反壟斷執法機構各司其職,交叉縱橫,執法權分散。因此,“關于反壟斷執法機構的規定也成為這次《反壟斷法》制定過程中最為敏感、爭論最為激烈的問題之一,最終以設立反壟斷委員會這樣一個不具有執法權的組織協調機構平衡了各方利益,暫時平息了爭論”[4]。目前,我國反壟斷執法機構事實上已形成“三足鼎立”的局面①三大執法機構包括:由國家工商總局組建成立的反壟斷與反不正當競爭執法局,由商務部組建的反壟斷局,以及國家發改委內設的價格監督檢查司。,其存在的問題仍然不容忽視,最主要體現為三大執法機構能否很好的協調。行業協會限制競爭行為形式復雜,種類繁多,容易造成三部門發生管轄權的重疊,產生職權沖突。因此,需要三部門間形成良好溝通與配合,需要國務院反壟斷委員會更好地履行協調職能。但反壟斷委員會作為議事協調機構,缺乏權威性,能否充分履行協調職責,令人擔憂。

四、完善反壟斷法對行業協會限制競爭行為規制的具體建議

(一)完善關于行業協會限制競爭行為的規定

行業協會限制競爭的行為方式與一般聯合限制競爭的行為相比,更為復雜、隱蔽,影響范圍更廣,危害更大。因此,應當對其做出有針對性的特殊規定。

首先,應在《反壟斷法》中將行業協會限制競爭的行為同一般的限制競爭行為區別開來。總的立法體例上可以借鑒日本《禁止壟斷法》,即對行業協會設立專章予以規制,將其為一種特殊主體單獨列明,同規制經營者達成壟斷協議一樣,對行業協會限制競爭行為的表現形式采用列舉式加概括式并用的立法模式,同時還須附上兜底性條款,如可以規定“行業協會不得實施可能對競爭造成實質損害的行為”。

其次,細化行業協會限制競爭行為的認定標準。各國反壟斷法對行業協會限制競爭的行為,通常會區分不同情況而適用本身違法原則②本身違法原則指,又稱當然違法原則,指某些行為對競爭的損害明確、穩定,一般不因其他因素的影響而有實質性變化,對其違法性的判斷、認定無需加以證明,只要這種特定行為已經發生,其本身就構成違法。本身違法原則體現法律的可預測性,既為企業提供了一個明確的合法性標準,也簡化了適用反壟斷法的手續,縮短了對限制競爭行為的認定過程,大大降低了監督成本,節約了司法資源。和合理原則進行確認。我國《反壟斷法》并未指明認定行業協會限制競爭行為的依據究竟是本身違法原則還是合理原則。因此,反壟斷執法機構應盡快明確認定標準,以便實踐中更好的認定相關行為違法與否。根據國際上通行做法以及結合我國國情,采用合理原則與本身違法原則相結合的方法加以認定更為可取。

另外,《反壟斷法》還可以在引導、鼓勵行業協會制定競爭規則方面做出規定。行業協會的競爭規則,是指“那些規范企業在競爭的行為,以抵制競爭中有悖正當競爭原則或有效的效能競爭原則的行為,并鼓勵在競爭形成符合這些原則的行為的規定。”[5]各國對有益于競爭的競爭規則都是持鼓勵態度的,如德國《反限制競爭法》第 4章專門規定了競爭規則,其第 24條規定:“經濟聯合會和企業聯合會可以為其領域制定競爭規則。”

(二)建立完善的行業協會法律責任體系

《反壟斷法》要實現對行業協會限制競爭行的有效規制,必須提高其為違法行為所支付的代價。過低的違法成本就是對行業協會的一種變向放縱。因此,建立完善而有效的法律責任體系是十分必要的。具體而言:

1.行政責任規定的完善。首先,應當提高罰款額度的上限,加大處罰力度,以真正威懾行業協會限制競爭的沖動,起到足夠的警示作用。行業協會限制競爭的目的主要在于保證其會員獲得高額違法利潤。當行業協會及其成員企業因違法行為而付出的代價高于其可能獲得的違法利潤時,其在實施違法行為之前必將有所顧忌和考慮,有可能會打消其追求違法利益的念頭。當行業協會自有資金不足以承擔高額罰款時,可以由在限制競爭活動中獲益的企業與之共同承擔。同時,行政罰款額度應當與 “寬恕制度”①所謂寬恕制度,也稱告發制度,最早由美國反托拉斯法實施機構提出。該制度在攻破牢不可破的限制競爭協議中發揮了巨大的作用。2007年韓國就運用該制度成功地一舉破獲了保險行業價格聯盟的大案。相配合。我國《反壟斷法》當中借鑒了國外的寬恕制度,該法第 46條規定:“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”這樣的規定有利于分化瓦解違法者聯盟,提高司法效率。其次,保障執法機關的專業化和獨立性是當今世界各國反壟斷法執法機構發展的主要趨勢。而在一些發達國家的反壟斷法中,通常將解散行業協會的權利直接賦予反壟斷執法者或者法院。例如,日本《禁止壟斷法》就規定,法院宣告解散行業協會的,該解散不受其他法律規定的限制,僅需法院就可達到解散的效果。因此,我國《反壟斷法》應規定直接由反壟斷執法機構履行對行業協會撤銷登記的程序,這將有利于司法效率的提高。

2.民事責任規定的完善。首先,應當明確行業協會能夠成為承擔民事責任的主體,并允許受害人通過提起損害賠償訴訟獲得相應賠償。有觀點認為:受害人應當獲得數額相對較高的賠償,如三倍賠償的模式,通過鼓勵與支持私人訴訟制定的發展來緩解反壟斷法執法機構的工作壓力[6]。此種觀點卻有合理之處,但民事損害賠償責任數額不宜過高。一方面,行業協會作為非營利性的社團法人,自有資金數量有限。賠償責任往往由在違法行為中獲益的企業承擔,而當部分企業同時承擔行政罰款和民事賠償責任時,如果賠償標準過高,將導致其資金嚴重緊缺,競爭力降低進而產生退出市場的可能,市場競爭者數量勢必減少,最終將不利于競爭局面的穩定;另一方面,過高的賠償標準可能使素質較低的經營者出于對不當利益的追求而濫用訴權,必將導致違法案件數量大量增加,司法機關難以應付的尷尬局面;最后,成員企業極可能由于賠償數額太高而不會主動地揭發行業協會限制競爭的行為,這將不利于《反壟斷法》中寬恕制度的執行。

3.刑事責任規定的完善。《反壟斷法》第52條規定:“對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查,拒絕提供有關材料、信息,或者提供虛假材料、信息,或者隱匿、銷毀、轉移證據,或者有其他拒絕、阻礙調查行為的,由反壟斷執法機構責令改正,對個人可以處二萬元以下的罰款,對單位可以處二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款,對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”該條規定僅適用于嚴重妨害反壟斷執法機構執行公務行為,而非針對限制競爭行為本身。

因此,應當對限制競爭行為的刑事責任做進一步細化的規定,如明確限制競爭行為刑事責任的具體類型、量刑標準,承擔方式等,增強《反壟斷法》的可操作性。同時,還應當增加有關行業協會及其成員企業的責任人員的刑事責任的規定。考慮到限制競爭行為可能造成的危害后果,對行業協會采取雙罰制是較為合理的,即不僅追究行業協會法律責任,還要追究行業協會及其成員企業中有關責任人員的刑事責任。

(三)加強執法力度并擴大執法機構的權限

要實現對行業協會的有效規制,勢必要加強《反壟斷法》的執法力度,必須要保證執法機構在設置上的獨立性和權威性。《反壟斷法》從正式實施至今已經兩年有余,反壟斷執法機構已基本形成“花落三家”的局面。雖然各執法機構紛紛制定相關方案和規則劃分彼此權限,以求協調一致。但無論如何,沒有統一的執法機關,將導致處罰標準和尺度不一致,法律責任競合和執法競合的出現也勢必會加重行政相對方的負擔,進而將影響《反壟斷法》的權威性。因此,未來我國應當逐步建立起獨立、統一、有權威的反壟斷執法機構。實現這一目的的重要途徑就是賦予執法機構足夠的執法權限。

首先,賦予反壟斷執法機構以發布禁令權,即責令停止違法行為的權力。對于正在進行的壟斷行為,責令立即停止極為必要,可以降低壟斷行為產生的危害,體現競爭法對自由競爭的保護,同時體現經濟法對社會公共利益的維護。運用合理原則對行業協會行為違法與否的認定往往需要較長時間,賦予反壟斷執法機構責令停止違法行為的權力,可以將違法行為制止在萌芽狀態,盡可能減輕其行為所造成的危害后果。

其次,進一步擴大反壟斷執法機構申報核準權的適用范圍。《反壟斷法》第 4章中規定了反壟斷執法機構的申報核準權,但其適用情形過于狹窄,現在僅針對經營者集中進行核準,申報對象也僅限于經營者。因此,應當賦予反壟斷執法機構內容更為豐富、涵蓋范圍更廣的核準權,使其對行業協會有關限制競爭的決議、制定標準化等行為的申報,同樣具有核準決定的權力,通過事前監督以預防行業協會限制競爭行為的發生。

最后,擴大執法機構處罰權的范圍。對此,可以參考借鑒我國民事訴訟立法中民事執行程序的最新規定。具體而言,反壟斷執法機構行使處罰權,不僅適用于行業協會限制競爭的行為,還應當適用于行業協會針對反壟斷執法機構查處工作不予配合的行為。如行業協會有拒不提供相關資料和數據、故意隱瞞或銷毀相關證據等行為,可以先對其進行說服與教育,如其仍拒不悔改,則可對其處于罰款。若仍舊不予配合,可以對相關責任人員予以拘留。

(四)加快制定實施細則的步伐

《反壟斷法》這部籌備醞釀達 14年之久的法律,從其誕生伊始就被人們寄予厚望。從具體內容上來看,該法確是一部粗線條法律,許多國際機構和國內行業機構至今對這部法律仍感到茫然。主要原因在于整部法律雖有 57條規定,但其中存在大量的原則性規定和較為抽象的倡導性規定。此外,《反壟斷法》是一部帶有強制性制裁措施的法律,具有較強的專業性,涉及政治學、經濟學、法學等多門學科。試想一部原則性、專業性極強的法律,至今尚未出臺系統的實施細則,除 2008年 8月 4日國務院制定的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》外,尚未出臺其他的相關配套法律。這種 “單薄”的現狀難怪讓人感到迷茫,《反壟斷法》的實際適用效果也大打折扣。因此,為了更好的規制行業協會的限制競爭行為,為了使《反壟斷法》更好的體現其 “經濟憲法”的地位,為了更充分地發揮《反壟斷法》對社會主義市場經濟自由競爭秩序所起到的保駕護航作用,我國的反壟斷委員會和相關執法機構可謂任重而道遠。相信,隨著《反壟斷法》實施細則和相關配套法律的出臺,我國市場經濟競爭秩序必將迎來生機盎然的明天。

[1] 史尚寬 .民法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.278-279.

[2] 徐孟洲 .論我國反壟斷法的價值與核心價值[J].法學家,2008,(1).

[3] 曾月英,吳昊 .反壟斷法中刑事制裁機制的多維審視[J].法制與經濟,2009,(4):10.

[4] 宋一欣 .試論反壟斷法對行業協會的規制[D].中國法學會商法學研究會 2007年會議文集 .

[5] 侯雪梅 .反壟斷視野中的行業協會[J].北方論叢,2008,(4):150.

[6] 李俊峰 .壟斷損害賠償立法比較與研究[J].黑龍江社會科學,2006,(2):61.

(責任編輯:蘭桂杰)

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2010-04-06

趙敏燕 (1963-),女,遼寧營口人,副教授,主要從事經濟法研究。E-mail:zmy0304@sina.com