論《反不正當競爭法》一般條款的適用

【摘要】我國《反不正當競爭法》應該設定一般條款。不正當競爭行為的不確定性并不代表一般條款適用的不確定，通過對一般條款的客觀解釋可以對各種不正當競爭行為予以科學的判定。《反不正當競爭法》一般條款的合理適用，對于維護市場競爭秩序、滿足市場競爭主體的合理訴求，意義重大。

【關鍵詞】《反不正當競爭法》 一般條款 適用

不正當競爭行為，是指以違反商業道德的手段從事市場競爭的行為。我國《反不正當競爭法》實際上規制了兩類不同的不正當競爭行為:一、侵害他人知識產權或與此相關的權益的不正當競爭行為;二、破壞市場競爭秩序的“不正當競爭行為”(實際上包含了部分反壟斷法內容)。

《反不正當競爭法》一般條款及其作用

關于我國是否存在《反不正當競爭法》上的一般條款之爭。世界各國《反不正當競爭法》基本上都設有一般條款，而關于我國是否存在一般條款，學界存在一些爭議，可以歸納為以下三種觀點:一、否定觀，即認為我國不存在一般條款。參與《反不正當競爭法》立法的部分人士認為，不正當競爭行為只限于第二章列明的各項行為，主要理由是在《反不正當競爭法》的立法過程中，國務院提交全國人大常委會審議的《反不正當競爭法(草案)》第三條規定“本法所稱不正當競爭，是指經營者在經營活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業道德，損害或可能損害其他經營者合法權益的行為”，而人大常委會修改了這一規定，修改的核心是去掉了原則規定，增加了“違反本法規定”幾個字，其本意是不正當競爭行為僅指第二章第五條至第十五條所規定的11種行為。這種觀點似乎成了一種通說。①二、肯定觀，持該說的學者認為，無論從《反不正當競爭法》的立法宗旨，還是從法律規定的文意出發，第二條第二款都應該具備一般條款的功能。事實上，該款是一項原則性規定，起著某種“兜底”或“包容”作用，即《反不正當競爭法》在第二章中沒有明確禁止的不正當競爭行為，都可以根據該款的原則規定處理。②三、折衷觀，該觀點認為我國《反不正當競爭法》存在有限的反不正當競爭法一般條款。如孔祥俊先生認為，從法律規定的現狀來看，《反不正當競爭法》第二條第二款是一個有限的一般條款，該一般條款對于實行法定主義的行政法不具有太大意義，但通常對實行概括主義的民法具有重要意義，對于受害人請求賠償而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，法院可以根據個案將其確認為不正當競爭行為，判令行為人承擔民事責任。筆者贊同第三種觀點。此外筆者認為，一般條款(即實在法文本中非規范的原則性規定)，與規定了具體權利、義務及其相應法律后果的具體規范不同，其系具有高度概括性和抽象性的法律條款。

《反不正當競爭法》一般條款的作用。一般條款具有授予法官自由裁量權填補法律漏洞、引導法律與時俱進的作用，具有法具體化、法修正、法創設及正義衡平的機能，使法官能夠在規范缺失或沖突的情況下，回應“法官不得以法無明文規定為由不予裁判”的法律格言，依一般條款規定的法律原則作出符合社會發展趨勢的裁判。而不正當競爭行為之方式與手段變化無窮，難以捉摸。故此，在反不正當競爭法中設定一般條款，對于維護市場競爭秩序、滿足市場競爭主體的合理訴求非常重要。

《反不正當競爭法》一般條款的適用要求

否定一般條款的人認為，不正當競爭行為具有不確定性，如果允許基層執法部門進行判斷將導致極大的誤判危險。但是不正當競爭行為的不確定性并不代表一般條款適用的不確定，相反通過一般條款的客觀解釋可以對形形色色的不正競爭行為予以科學的判定，當然作為法官的解釋者在適用一般條款時應進行充分的論理。

一般條款適用的客觀性。不正當競爭法一般條款解釋的客觀性，可以借助信息學中的“格局”范疇予以理解。所謂格局，是指在認識新事物前已有的認識結構。法律是社會現象，法解釋者(特別是為其解釋負責的法官)，是以社會的一般觀念解釋法律的，這種作為一般觀念的認識結構是客觀的，因此以客觀的認識結構認識新的事物(在這里表現為新形勢下對一般條款的解釋)，其結果也應當具有客觀性。如果市場參與者具備相同的格局，其對行為法律后果的理解將趨于一致，而司法裁判對某一類型市場行為的肯定或者否定，也將有利于某種符合市場理性的競爭格局——即可欲的競爭秩序的形成。

不正當競爭案件裁判文書的論理要求。一般條款適用存在客觀性，為法官科學地適用一般條款提供了可能，法官應當將其適用一般條款的客觀性和科學性在裁判文書中予以表現，裁判文書的論理應當體現以下要求:一、論理立場。反不正當競爭法的立法宗旨是維護公平合理的市場競爭秩序、制止不正當競爭行為，既然某種行為必須予以制止，那么就說明這種行為是“惡”的，而要維護的市場秩序必然是“善”的。二、論理方法。反不正當競爭法一般條款的適用，主要根據特定市場中符合誠實信用原則的競爭秩序，以及特定市場公認的商業道德對該特定市場的行為主體要求進行解釋;對被控行為是否符合該公認的商業道德、是否與該競爭秩序一致進行判斷。三、論理充分。按照法治的要求，法官在裁判中必須說明理由，拒絕說理是法律適用的大敵。③

《反不正當競爭法》一般條款、具體條款及司法解釋的適用關系

有具體規范可涵攝被控行為之情形。這種情況下，一般條款自無適用之余地。一般條款是為了在沒有具體規范可規制不正當競爭行為時，供法官補充法律漏洞，予以適用。否則，將會造成“向一般條款遁入”的問題。司法遁入，法官不探求、發現具體的規范，在法律適用時，徑以概括條款作為請求權基礎，弊害至巨。④在具體規則與一般原則的關系上，黃茂榮先生指出，原則是適用“上階位者”優于“下階位者”的規則。但是，這種優勢主要是通過“下階位之規定”不得抵觸“上階位之規定”的方式，而不是以“上階位者”優于“下階位者”受適用的方式表現出來，除非其上階位之規定內容已足夠地被具體化出來。

有具體規范可類推適用之情形。類推適用是指將法律明文之規定適用到與該明文規定的基本特征相類似的案件事實，使應有而未有明文規范規制的案件事實獲得法律評判。⑤其本質屬性是追求“平等的正義”——即對于應為相同評價的事物應作相同處理。類推適用的具體過程操作過程如下:首先，明確某項規定訂立之際，立法者預想事件的利益狀況;其次，明確立法者最重視其中的利益要素，而賦予其法律效果;再者，分析待處理案件的利益狀況，將其與擬適用規范中利益狀況作對比;最后，如待處理案件的利益狀況，包含了立法者預想事件最重要的利益要素，則準用該規定處理待決案件。⑥

有司法解釋可涵攝被控行為之情形。司法解釋對某類行為規定為不正當競爭行為之后，法官可直接依據司法解釋適用反不正當競爭法的一般條款，而無需再對一般條款的適用進行解釋，僅需對司法解釋所規定的具體規范的構成要件予以解釋適用。

無具體規范或司法解釋涵攝被控行為之情形。本情形又可以分為三小類:一、有其他法律、法規可資參考，類推解釋適用一般條款。類推解釋是指，在文義范圍內作成解釋，僅于解釋法條用語之文義時，用體系解釋方法，類推其他法條之涵義加以闡釋而已，無須通過三段論法加以推演。而類推適用，是指對于法無明文規定之系爭事件，比附援引與其類似性的案型之規定。⑦以上對照，足資區別。類推適用是一種法律漏洞補充方法，而類推解釋僅是一種法律解釋方法，而法律解釋不限于法律漏洞之情形。二、規章規定某種利益，作為適用一般條款所依據的合法利益。某些規章規定某種權益，而規章不能作為民事裁判的規范依據，在涉及市場經營時，當事人可以向法院請求反不正當競爭法上的保護。三、純粹依法理論證適用一般條款。

《反不正當競爭法》一般條款民事責任的適用

從《反不正當競爭法》本身來看，違反一般條款的民事責任只能是依據第二十條規定賠償損害。不正當競爭表現為一種行為，如果對不正當競爭的救濟僅限于損害賠償，而不賦予停止侵害之救濟則無以完成《反不正當競爭法》第一條規定的“制止不正當競爭行為”之立法宗旨。故針對不正當競爭這一民事違法行為，法院依據《民法通則》第一百三十四條規定，對變化無窮的不正當競爭行為提供相適應責任形式的救濟順理成章。(作者為西南政法大學2007級知識產權法博士研究生)

注釋

①楊明:“試論反不正當競爭法對知識產權的兜底保護”，《法商研究》，2003 年第3 期。

②邵建東:《反不正當競爭競爭法中的一般條款》，《法學》，1995 年第2 期。

③孔祥俊:《法律解釋方法與判解研究》，北京:人民法院出版社，2004 年，第37 頁。

④王澤鑒:《法律思維與民法實例》，北京:中國政法大學出版社，2001 年，第245 頁。

⑤⑦梁慧星:《民法解釋學》，北京:中國政法大學出版社，1995 年，第272、273 頁。

⑥石田穰:《法解釋學的方法》，第37 頁。轉引自梁慧星:《民法解釋學》，北京:中國政法大學出版社，1995 年，第274 頁。