論占有訴訟制度在我國的構(gòu)建

【摘要】我國現(xiàn)行《物權(quán)法》是占有保護(hù)的實(shí)體法依據(jù)，可是要想真正的使占有獲得保護(hù)，除了實(shí)體法規(guī)定以外，還必須有相應(yīng)的程序法規(guī)定作保障，即占有保護(hù)請求權(quán)必須有程序上的占有之訴的制度相對應(yīng)才能真正得到落實(shí)，必須構(gòu)建我國的占有訴訟制度。

【關(guān)鍵詞】占有請求權(quán) 占有之訴 實(shí)體法

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》對占有請求權(quán)的規(guī)定，體現(xiàn)在第二百四十五條:“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物;對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險(xiǎn);因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅。”

這是占有保護(hù)的實(shí)體法依據(jù)，也被稱為事實(shí)上的“占有之訴”，可是要想真正的使占有獲得保護(hù)，除了占有保護(hù)的實(shí)體法規(guī)定以外，還必須有相應(yīng)的程序法規(guī)定作保障，即《物權(quán)法》第二百四十五條的規(guī)定，占有保護(hù)請求權(quán)必須有程序上的占有之訴的制度相對應(yīng)才能真正得到落實(shí)，必須構(gòu)建我國的占有訴訟制度。

在我國建立單獨(dú)的占有訴訟制度的必要性

占有訴訟能夠保護(hù)本權(quán)訴訟不能保護(hù)的利益。在我國現(xiàn)有的法律體制之下，基于本權(quán)的占有，對他們的保護(hù)可以依據(jù)本權(quán)進(jìn)行。但是依據(jù)本權(quán)的保護(hù)關(guān)注的是本權(quán)的實(shí)現(xiàn)與否，是針對本權(quán)的訴訟，至于本權(quán)中包含的占有是否實(shí)現(xiàn)，是否遭到侵害并不直接得出結(jié)論，只能援用相關(guān)的規(guī)定。在這樣的訴訟中，對于占有的保護(hù)并不如單獨(dú)的占有訴訟保護(hù)得那樣周全。還有一些占有如果沒有占有訴訟，無法得到保護(hù)。

占有訴訟較之于本權(quán)訴訟更為迅速、便捷。本權(quán)訴訟尤其是所有權(quán)的訴訟是民事訴訟中一類非常重要的訴訟，因?yàn)槠渖婕敖?jīng)濟(jì)體制中最為根本的問題，所以關(guān)于本權(quán)的訴訟一般都采取普通訴訟形式，嚴(yán)格按照訴訟前的準(zhǔn)備、開庭審理(法庭調(diào)查、法庭辯論、合議庭評議)、判決等程序進(jìn)行。而占有訴訟一般采取簡單程序或民事特別程序，正式的對審性口頭辯論并非必要，追求審理的簡便快捷。

占有訴訟避開“惡魔的證明”。減輕占有人的證明責(zé)任所有權(quán)的證明被稱為“惡魔的證明”。每一次交易的流轉(zhuǎn)就是一次所有權(quán)的轉(zhuǎn)移狀態(tài)，每一個(gè)前手都需在交易中不厭其煩向后手證明自己的所有權(quán)的來源，都必須將以往所有前手的來歷一一告知，包括流轉(zhuǎn)的時(shí)間、地點(diǎn)、原因(流轉(zhuǎn)的事由)。只有這樣，所有權(quán)的證明才能被核實(shí)，這樣的核實(shí)不僅耗費(fèi)時(shí)間成本和人力、物力、財(cái)力，也不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是費(fèi)力不討好的事情。而在占有訴訟中，原告人只需證明自己確實(shí)具有事實(shí)的管理和控制的狀態(tài)即可勝訴，而無需證明自己的所有權(quán)。所以，占有訴訟避開“惡魔的證明”，減輕占有人的證明責(zé)任。

另外，占有訴訟的獨(dú)立有利于保障占有人的訴權(quán)，也可以更好地調(diào)節(jié)自物權(quán)人與他物權(quán)人的關(guān)系。綜上，我國應(yīng)該建立獨(dú)立的占有訴訟制度，發(fā)揚(yáng)其迅速、便捷的特點(diǎn)，在更好的保護(hù)占有人利益的同時(shí)，節(jié)約社會資源。

構(gòu)建占有訴訟制度的比較法分析

實(shí)際上，占有訴訟制度在歷史上以及國際范圍內(nèi)都有許多可資借鑒的制度，要構(gòu)建我國的占有訴訟離不開對現(xiàn)代法上的德、日、法等國家的占有訴訟的考察。

德國、日本民法中的占有訴訟制度。德國民法典八百六十一、八百六十二、一千零七條規(guī)定了占有人在占有遭受侵奪、妨害一年內(nèi)有權(quán)提起恢復(fù)占有之訴、除去妨害或不作為之訴，但德國民事訴訟中對占有的保護(hù)和本權(quán)保護(hù)程序上是一樣的，都是適用普通程序予以審理。日本現(xiàn)行民法典，有專門的占有之訴，分為占有保持之訴(妨害排除之訴)，占有保全之訴(妨害防止之訴)及占有回復(fù)之訴。日本的占有之訴與所有權(quán)訴訟在程序法的適用上都采用普通程序。

法國民法中的占有訴訟制度。法國民法典繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，對占有的保護(hù)采用的是各種訴訟形式。《法國訴訟法典》第二十三條以下規(guī)定了不動產(chǎn)之訴與動產(chǎn)之訴。對不動產(chǎn)的占有保護(hù)是由初審法院專屬管轄，適用與本權(quán)訴訟不競合、獨(dú)立的、簡易化的占有訴訟程序。對于動產(chǎn)的訴訟，根據(jù)《法國民法典》兩千兩百七十九條“涉及動產(chǎn)物品時(shí)，占有即等于所有權(quán)證書”的規(guī)定，對動產(chǎn)的本權(quán)和占有是在同一程序中實(shí)行一體化保護(hù)的。法國不允許單獨(dú)就動產(chǎn)占有向初審法院提起占有訴訟，但可以利用“動產(chǎn)追索扣押”和“動產(chǎn)轉(zhuǎn)移扣押”程序由執(zhí)行法官對占有實(shí)現(xiàn)迅捷的暫時(shí)性保護(hù)。

我國占有訴訟制度的程序設(shè)計(jì)

占有保護(hù)令制度。從以上考察，我們可以看出無論是法國有形動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移扣押與追還扣押程序、不動產(chǎn)的簡易初審程序，還是德國、日本的“假處分”程序，對占有的訴訟保護(hù)程序都追求簡易快捷，正式的對審性口頭辯論并非必要。所以筆者主張我國的占有訴訟制度可以采取民事特別程序制度，與公示催告和申請支付令一樣采用簡易的程序解決，即設(shè)立占有保護(hù)令制度，作為民事訴訟的又一個(gè)特別程序添加在民事訴訟中。

在申請占有保護(hù)令的特別程序中，仍然可以準(zhǔn)用《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，即可以申請占有保護(hù)令的必須是有直接利害關(guān)系的人，所指的利害關(guān)系人包括:基于經(jīng)營權(quán)對其所經(jīng)營管理的國有財(cái)產(chǎn)享有占有權(quán)的占有人;基于承包經(jīng)營合同，對承包經(jīng)營的對象享有占有權(quán)的承包人;基于土地使用權(quán)，對使用的土地享有占有權(quán)的土地使用人;基于采礦權(quán)，對自己的礦區(qū)享有占有權(quán)的采礦權(quán)人;對留置物享有留置權(quán)(占有權(quán))的留置權(quán)人;依典權(quán)對典物享有占有權(quán)的典權(quán)人;基于承攬加工合同，對承攬加工對象享有占有權(quán)的承攬人;基于使用借貸合同，對使用借貸物享有占有權(quán)的借貸人;基于財(cái)產(chǎn)租賃合同，對承租物享有占有權(quán)的承租人;基于保管合同，對保管物享有占有權(quán)的保管人;依地役對供役人的土地享有占有權(quán)的地役權(quán)人，等等。

以上占有權(quán)人的訴訟主體資格都因其是有權(quán)源的占有，而具有正當(dāng)性，其實(shí)還有以下幾種占有人也具有主體資格:無因管理中，對管理物返還前享有占有權(quán)的無因管理人;對拾遺物返還前享有占有權(quán)的拾得人;在埋藏物上交國家前，對埋藏物享有占有權(quán)的埋藏物的發(fā)現(xiàn)人。在這三種占有之中，雖然沒有本權(quán)作為依據(jù)，如果占有遭到侵害，占有人可以以占有訴訟的原告提起占有保護(hù)的特別程序。

就原告的舉證內(nèi)容而言，只要占有人能夠證明自己是物的現(xiàn)實(shí)占有之人或者自己的現(xiàn)實(shí)管理和控制的狀態(tài)以及被告對占有的侵害事實(shí)，而無須證明自己對物享有本權(quán)，則可以直接向法院申請保護(hù)令，法院依據(jù)權(quán)利人占有的事實(shí)，給予保護(hù)，即應(yīng)判令被告返還占有物或停止、排除對原告占有的妨害。被告可以自己并未侵害原告對物的占有進(jìn)行抗辯，被告不得以自己享有對占有物的所有權(quán)進(jìn)行抗辯，但被告可以基于自己的所有權(quán)向法官提出異議。其他有利害關(guān)系者也可以提出異議，人民法院可以根據(jù)對異議的審查，直接裁定終結(jié)對占有的保護(hù)還是異議人的異議不成立或是轉(zhuǎn)為普通程序。

占有訴訟的普通程序。特別程序與普通程序是可以轉(zhuǎn)化的。在申請占有保護(hù)令時(shí)，如果原告申請占有保護(hù)，被告可以提出異議，其中一種異議就是被告的本權(quán)反訴，符合條件的，法官可以轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖怼?/p>

在轉(zhuǎn)化為普通程序的占有訴訟中，關(guān)于申請人資格的規(guī)定、舉證責(zé)任和抗辯都依然可以適用占有保護(hù)令的相關(guān)規(guī)定，只是有一些不同。主要的不同表現(xiàn)在申請占有保護(hù)令的原告在普通訴訟中不得再以自己的占有的事實(shí)狀態(tài)抗辯被告的反訴，只能對被告的所有權(quán)進(jìn)行答辯，即舉證證明被告的所有權(quán)存在瑕疵。如果被告所有權(quán)不存在瑕疵，而原告又擁有占有權(quán)，那么應(yīng)由法官根據(jù)相關(guān)的實(shí)體法的規(guī)定一并進(jìn)行裁決。即法官須考察占有的權(quán)源、所有權(quán)與占有權(quán)之間的關(guān)系，查清事實(shí)，作出相關(guān)的裁決。裁決無外乎三種:第一，占有人繼續(xù)享有占有權(quán)，所有人讓渡占有的權(quán)能;第二，占有人返還占有物，交由所有人行使占有權(quán);第三，占有人和所有人都不能行使占有權(quán)，由第三人行使。

“假處分”行為保全措施。在占有保護(hù)令制度和普通程序之外，也要借鑒德、日的“假處分”行為保全措施，為占有請求權(quán)提供暫時(shí)性的保護(hù)。在訴訟程序啟動之前，當(dāng)符合對審口頭辯論的條件時(shí)，該暫時(shí)性裁定對本案判決有預(yù)決的效力。從以上程序設(shè)計(jì)可以看出，大多數(shù)占有訴訟在申請保護(hù)令的階段都可以以簡便快捷的方式得以解決，只有遇到占有與所有相沖突時(shí)，才轉(zhuǎn)化為普通程序。同時(shí)借鑒德、日的“假處分”保全措施，對占有物進(jìn)行保全，既節(jié)約了訴訟成本又避免了因?yàn)楹唵蔚某绦蚨赡軒淼膶λ袡?quán)的沖擊，全面保護(hù)了各方利益。(作者單位:湖南懷化學(xué)院)