論“小商人”的法律地位

【摘要】作為廣泛存在的特殊主體，“小商人”一直生存在合法與非法的夾縫之中。應結合我國國情，將“小商人”定位為未被現有法律主體所涵蓋的特殊商事主體，使其得到特殊立法保護。“小商人”有權利取得合法的商事地位，也有義務承擔起適當的義務。在立法與執法上，應對其增添一份人文關懷。

【關鍵詞】“小商人” 商事登記 法律地位

“小商人”概念的舶來及研究瓶頸

“小商人”并非我國法律上已有之概念，更不是我們在日常生活中以規模、品行為衡量標準俗稱的小商人。此處所稱“小商人”是借用大陸法系一些國家對于“依法登記成立的資本金在法定數額以下的、從事小規模營利性營業的自然人或組織”的法律稱謂。由于“小商人”本身營業規模與方式的特殊性，這些國家均在商事登記及其他領域為“小商人”提供了不同于其他商事主體的規定和保護。簡而言之，“小商人”概念創設的目的即在于對特定弱勢商事主體以特殊立法保護。

隨著城市管理過程中“商販、城管”矛盾的激增，以及我國現行法律中類似制度的缺失，使得“小商人”概念的引入顯示出了必要性。我國商法所規定的商事主體中并沒有概念直接與“小商人”相對應。然而“小商人”在現實生活中大量存在，在法律上也當然實質存在，并不因沒有一個統一稱謂而消失。我們所熟悉的游商、攤販就是“小商人”的主要部分(但非全部)。因此一些學者在研究弱勢商事主體的保護問題時，在學理上將“小商人”概念直接引入了我國語境并以此為基礎展開了相關的法律制度構建與分析。

然而，雖然引入了“小商人”的概念，但對于相關問題的學術研究并不深入。多數專著或文章僅僅在研究商事登記制度或者商事主體制度時簡單提及“小商人”問題。直接論述“小商人”法律地位的文章不過十余篇，而僅有的直接論述“小商人”法律地位的文章中幾乎沒有一篇對于“小商人”概念在中國的適用做出清晰界定。學者們大多僅僅只是引入了“小商人”這個舶來品。而必須明確的是，各國對于“小商人”的概念雖有一定基礎性的統一認識，但是由于各國具體情況千差萬別，對于“小商人”的具體范圍界定不盡相同。有的以資金多少為標準，有的則以經營規模和范圍來確定。因此，對“小商人”概念不加處理地直接引入是不符合研究的嚴謹性的。筆者認為，“小商人”的概念界定問題是研究“小商人”的基礎性問題，必須首先結合我國具體國情對“小商人”在我國現行制度下的概念作出明確界定。

“小商人”在我國的具體界定

對于“小商人”在我國的界定，現有理論中主要有將其作為民事主體、現有商事主體中的個體工商戶、特殊商事主體等幾種主要傾向。筆者認為應將“小商人”定位為未被現有法律主體所涵蓋的特殊商事主體。

首先，“小商人”不是民事主體和一般商事主體。實踐中“小商人”往往被作為商事主體，但也有一些國家將“小商人”排除在商法規范的范圍之外——將其作為民事主體或自由選擇成為民事主體或商事主體的對象看待。筆者認為，在理論上將“小商人”作為民事主體看待并無不可。然而，“小商人”在經營過程中存在許多嚴重的食品衛生、商品質量類問題，過分強調契約自由、意思自治的民法原則不利于保護相對人的合法利益。因此，需要發揮商法強行性控制對“小商人”的監督管理作用。同時，“小商人”又確與以公司為代表的一般商事主體相距甚遠。商事主體必須以營利性為目的。而“小商人”從事經營活動，主要是為了滿足生活需要，其次才是資本的營利性功能。可見，“小商人”不能完全符合一般意義上的商事主體特征要求。綜上，“小商人”是特殊的商事主體。

其次，作為特殊的商事主體，“小商人”不被現行商法上任何一類商事主體所包涵。我國已確立了以個人——合伙——公司為中心的商事主體制度。其中絕大部分符合商事主體的一般特征，但就商個人而言，個人獨資企業是標準的商個人，而一般認為的個體工商戶、農村承包經營戶是否是商個人就值得探討。個體工商戶被認為是與“小商人”最相似的商事主體，我國2009年《個體工商戶條例(征求意見稿)》有意將“小商人”性質的無固定經營場所的攤販轉化為個體工商戶進行登記管理。然而就目前而言，“小商人”與個體工商戶有必要進行分界。從性質及定位上，引進“小商人”概念的目的是為了根據“小商人”的特殊性對該部分群體予以特殊立法保護。因此，“小商人”應是生活在社會底層，不從事特定商事活動難以滿足生活生存需要的人。而在我國，個體工商戶只是一個商業組織形態的概念，并不必然反應規模大小與資產數量，并不能說明該部分人的特殊性，將他們共同對待既不科學也不現實。從法律結構上，個體工商戶是我國法律已有之概念，將原有個體工商戶概念納入“小商人”概念將破壞原有法律體系的構建。

綜上，筆者認為，“小商人”在我國的應界定為:以滿足生活需要而從事商事活動，經營規模較小，通常沒有固定經營場所甚至經營范圍，主要集中在零售業、修理業、服務業、手工業領域，以擺攤設點、走街串巷等為主要形式從事經營活動，具有“準個體工商戶”性質，但由于缺少一定條件無法或不愿進行商事登記的特殊商事主體。

“小商人”法律地位的保護現狀

觀察相關立法可以發現，我國僅對一小部分“小商人”的法律地位予以明確規定并加以保護。《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條規定，工商行政管理機關依照國家相關政策法規對農村流動小商小販免予工商登記，對農民在集貿市場或者地方人民政府制定區域內銷售自產農副產品免予工商登記。而對于除此之外的絕大多數“小商人”，國家層面法律法規均沒有明確肯定或者否認其法律地位。這導致了各地立法與執法的不同，在實踐過程中產生了一系列混亂。執法機關往往將“小商人”的買賣行為作為商事活動看待。那么，根據我們商事主體制度，“小商人”則屬于應登記成為個體工商戶的主體，要合法進行商事活動就必須履行商事登記。這就造成了一個奇怪的現象:我國存在3000多萬的“小商人”，國家也承認“小商人”的買賣行為是商事活動，而“小商人”由于自身特性難以完成登記義務，因此幾乎不可能成為合法的商事主體。由此“小商人”主體合法性問題陷入了自相矛盾。既然承認“小商人”的行為是一種商事活動，就應該為“小商人”成為商事主體開辟一條道路;否則，如果認為“小商人”的行為是民事行為而非商事活動，則更應充分尊重其意思自治。

2009年7月21日公布的《個體工商戶條例(征求意見稿)》首次從國家層面承認了絕大部分“小商人”的合法地位，并為小商人商事準入打開了便捷之門。然而，筆者認為“小商人”不僅需要合法地位，更需要特殊立法保護。而意見稿的規定存在嚴重缺陷:一、在合法地位方面。《意見稿》從國家層面賦予了無固定經營場所的攤販的合法商事主體地位。然而，無固定經營場所的攤販是“小商人”的主要部分而非全部。《意見稿》并沒有吸取現有學說中“小商人”的概念，導致依然有部分主體被遺漏。二、在特殊立法保護方面。由于《意見稿》采取的方式是將無固定經營場所的攤販納入免除登記及部分其他義務的個體工商戶的方式，因此幾乎沒有特殊性可言。根據規定，無固定經營場所的攤販在取得合法地位的同時將承擔大量義務。在登記義務方面，“小商人”由于經營的隨意性、非固定性，有可能經常性地變更經營范圍，或者臨時性地停止從事經營活動。如果每次變更事項都需要辦理變更登記，將給其帶來很多程序上的負擔和不便利。在稅收義務方面，對“小商人”征繳的稅款既對調控經濟影響不大又不是組織財政的重要稅收來源，但對“小商人”而言卻是重大支出。在經營地點方面，《意見稿》規定的“指定經營場所”是對于“小商人”的優待條件而不是對“小商人”天然權利的限制。在實務中將很有可能過分限制“小商人”的經營地域范圍。如果合法的代價是大量義務的產生，這顯然是“小商人”所不能承受的。

立法建議

“小商人”應免于商事登記。商事登記制度產生的意義在于通過經有公信力的政府登記和公示以解決交涉力、信息搜集力的不均衡問題，從而保護交易安全。同時保護商事主體的合法營業活動，維護良好的社會經濟秩序。然而與“小商人”進行交易行為，交涉力以及信息能力的不均衡問題基本不存在，也并不能彰顯商事登記法的宏觀監督以及公示公信功能，而且登記制度容易給“小商人”增加負擔。很多地區中“小商人”已經不再屬于嚴格意義上的商人，免予登記已是大陸法系在現代商品經濟體制下的普遍做法，我國一直采取的商事主體登記準入制度也應當為“小商人”開啟一道變通之門。

減少限制，引導鼓勵。稅收征管、管理費繳納等只是國家對于其他從事商事活動的主體設定義務的常規手段。作為特殊商事主體，這些義務對于“小商人”而言既無必要性又是無法承受的負擔。因此，應當盡量減少甚至免除。當然，結合現實生活中“小商人”經營中存在的問題，有必要對于“小商人”進行一定程度上的約束與規范。應結合其特殊性，通過衛生抽樣檢查、質量抽樣檢查、限制經營時間及地點等方式對其進行管理。同時，政府對于“小商人”的積極引導鼓勵也能夠成為“小商人”發展與規范化的動力。

無論立法最后如何規定，“小商人”都有權利取得合法的商事地位，但也有義務在獲得合法商事地位的同時承擔起適當的義務。而立法與執法則應該增添一份人文關懷。(作者單位:中國政法大學)