試論案例的創制和適用規則

【摘要】建立案例指導制度時，正確處理案例和法律的合理關系是關乎全局性的前提問題。最高人民法院作為典型案例的創制主體，應按照程序和實質兩項標準，選擇、審批合格案例。在案例適用過程中，應以同類相引為原則，以案例中所體現的法律規則為適用對象，并處理好依法與引例之間的關系。

【關鍵詞】案例指導制度 創制規則 適用規則

近十多年來，中國法學界和法律實務界對在中國制定法體系下引入案例(或判例)制度已經從理論上進行了較長時間的討論，多數論著對此均持肯定態度。1999年，最高人民法院在《人民法院五年改革綱要》中決定，自2000年起定期對“典型案例予以公布”。2005年，最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要》中明確提出了在中國“建立和完善案例指導制度”的方針，明確提出由“最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件”。這表明，在中國制定法體系下建立案例指導制度的方針已經確定，制定案例指導制度規范性文件的工作也已起步。①在案例制度的規范性文件中，典型案例的創制規則和適用規則是具有實質性的關鍵內容，必須首先明確。而為了正確構建案例的創制規則和適用規則，又必須正確把握在中國制定法體系下案例和法律(制定法)的合理關系。本文擬以案例的創制規則和適用規則為中心對上述三個問題予以討論，并對構建案例的創制規則和適用規則提出自己的初步構想。

案例制度中案例和法律的合理關系

一個國家要正確處理在本國法制體系下案例和法律的關系，必須首先注意本國法律文化的歷史背景、案例和法律本身各自的利弊得失，同時也須借鑒世界其他國家在這一問題上的經驗教訓。

英美法系和大陸法系判例和法律關系的歷史演變和發展趨勢。英美法系和大陸法系的根本區別首先表現在法律淵源和法律形式方面。英美法系的判例即是法律，判例法是最基本、最主要的法律淵源和法律形式。英國是判例法體制形成最早、“遵循先例原則”最嚴格的國家，較早形成的判例對法官審理案件具有法律上的強制拘束力。法律形式是由諸多個別判例分門別類匯集而成的判例匯編，形成了非成文化、非法典化、比較零散的形式。美國及其他英國領地、殖民地基本上繼承了英國的這一法律觀念和傳統。大陸法系國家的成文化、法典化的制定法是最主要、最根本的法律淵源和法律形式，這些國家雖然也有案例或判例，但只有制定法才具有法的強制拘束力，判例并無此種地位和效力。

中國法系中案例和法律關系的曲折演變和反復調整。中國法系是世界主要的法系之一。中國歷史上案例和法律的關系，曾經歷了曲折復雜的演變，進行過反復地調整。西周、春秋時代，成文法尚未形成，案例在法律實踐中占主導地位。戰國和秦漢時期以《法經》和秦律為標志，成文法逐漸占居主導地位。魏晉隋唐以至宋元明清各代，都進行了一系列立法活動，成文法典即古人所謂“律典”在各代的法律形式體系中，一直居于根本地位。但是，案例和案例制度在中國古代也有長期的沿革歷史，其最重要者如秦之“廷行事”和《廷尉決事》一書，漢之“辭訟比七卷”，曹魏之《魏廷尉決事》十卷，唐之趙仁本《法例》三卷，宋之元符《刑名斷例》三卷，元代《大元通制》中之“斷例七百十七條”。至明清律典則采取“律例合編”體例，案例與律典合編頒行天下。由此可見，案例和案例制度在中國古代長期存在。

案例的創制規則

案例制度的邏輯起點是案例的創造制作，但在實際運行中，案例有一個從少到多、漸次積累增加和對過時不適當案例的廢止刪除過程。因此，所謂案例的創制規則是指案例在創造制作、增加、修改和廢除過程中應當遵循的規定和準則。主要有以下六項內容:

案例的創制主體。案例的創制主體是指有權創造制作和確定認可有典型性和范例性案例的組織。案例的創制主體和案例的來源有所區別。但并非所有的成案都會自然而然的成為案例，案例是由有權確定認可案例的主體從眾多成案中經過選擇和審批后所確定的有典型性和范例指導作用的那部分成案。在中國的現行法制體制下，案例的創制主體應該是也僅限于最高人民法院，因為只有最高人民法院才對全國各級人民法院的審判活動享有協調、指導、監督的法定職權，有更高的審判能力、豐富的審判經驗和更高的權威性。

合格案例的判斷標準。最高人民法院判斷合格案例的主要標準應該是:案件的審理程序正當，案件的處理結果(判決)正確。所謂審理程序正當，一是程序合法，全面、嚴格地履行了所有法定訴訟程序;二是程序合理，其所履行的程序既足以保證判決的正確，同時又能使當事人從中實際感受到程序的正義性和公正性。

案例的申報審批程序。由于案例的來源不同，所以最高人民法院的自審案件，由其各審判庭向將要設立的案例制度執行管理專門機構選送申報，地方法院的案件由高級法院向專門機構推薦選送申報。所有選送申報案件先由專門機構討論通過，再報最高人民法院經有關會議討論批準，最后經院長簽署，即被確定認可為案例。涉及與立法權、行政權、檢察權行使有關的案例，最終批準、公布前還應與相關機關溝通，征求意見。

案例的公布方式。已審批確定的案例應以公開、規范的方式向社會公布，使社會各界、全國各級審判機關及其他國家機關普遍知曉。案例自其公布之日起對審判機關的審判活動產生指導范例作用，未正式公布的案例無指導范例作用。公布的方式可采用《最高人民法院公報》和由判例制度專門機構編纂以最高人民法院名義頒布的《案例匯編》兩種形式。

案例的編纂和增、改、廢。編纂案例匯編可由案例制度的專門機構負責，一年或兩年定期編為一冊。編修的主要任務和方法是:將一定期間內已確定的大量案例分門別類，以時間為序，標明門類和編號，每個案例加上編修者的“按語”或稱“該案例要旨”。對于因制定法已變更修改、審判實踐已經發展等原因而不宜再用的案例，可在定期發布的“公報”或“匯編”中明文宣布廢止，并從以后再出版的匯編中刪除。

“案例入法”的特別程序。對那些法無明文規定，以案例形式對法的空白予以補充的案例，如果經長期運用證明正確有效，社會生活也要求對此空白正式立法而又條件成熟時，可以由案例制度的專門機構經過討論，對該案例所體現的法律內容加以概括，經最高人民法院批準，以最高人民法院的名義就此向全國人大及其常委會提出立法建議，由全國人大及其常委會啟動正式立法程序。

案例的適用規則

案例的適用范圍。概而言之，案例只對審判機關審理同類案件有指導參照作用。具體地說，第一，案例只適用于審判機關，只對審判機關有“內部自律”功能，對其他國家機關和公民則無約束力。第二，案例對審判機關的指導作用僅限于審判活動的范圍之內，對審判機關的其他方面如內部組織關系、職能權限及同其他國家機關的職權關系等均無指導作用。第三，案例只對審判機關在審理與案例同類型的案件時有指導參照作用，對于類型不同的案件則不具有指導參照作用。總之，案例的適用范圍遠小于制定法。

“同類相引”。法官審理案件只能適用與本案同類的案例為參照范例。所謂同類是指，第一，案件性質相同，屬于同一個法律部門，適用同一個部門法。第二，案件事實主要指實質性事實同類。世上并無事實完全相同的兩個案件，因此案件事實同類是指案件的實質性事實的基本性質相同，案情相似。第三，案件所涉及的法律問題同類，如同屬案件管轄權問題，同屬違法、犯罪行為的構成要件問題。

適用案例的實質是適用案例中所體現的法律規則。法官援引和適用案例，并非是援引案例中的案情事實和判決結果，實質上是運用案例中所體現的法律規則。所謂案例體現的法律規則簡言之即是作出判決的理由和根據，詳言之是指法官在案件事實和判決結果之間形成內在的必然聯系時所運用的聯系推理規則。這種法律規則必須在案例申報文件和公布文件中以簡煉準確的文字概括出來。法官審結案件后，必須在結案文書的附件中明確標示適用了什么案例和案例中的什么法律規則，否則即是文書不完備。

依法和引例的關系。由于案例和制定法在中國法律體系中的地位、效力不同，所以法官在審理案件、適用案例時，必須遵循依據法律是根本、是前提，適用案例是輔助補充，案例只對審理同類案件有指導參照作用的基本原則。具體地講，第一，如果法律對此案有明文規定且規定明確時，只需依據法律，不必援引案例;第二，在此案法無明文規定或規定不明確時，必須依據法律精神、法律原則，同時援引適用同類案例;第三，在同時依據法律并適用案例時，不得出現“以例代法”、“以例破法”的現象，即在審理、判決中只援引適用案例，不依據法律精神和法律原則，或出現所援引適用的案例同法律精神、法律原則相抵觸的現象。

綜上所述，正確處理案例和制定法的關系，是建立案例指導制度的全局性的前提問題。確立科學的案例創制規則和適用規則，是該制度中實務性和程序操作性最強的兩個關鍵內容。建立案例指導制度，是我國法制建設和司法制度改革中的一件大事和創新之舉，需要從多方面予以論證，慎重從事，以保證該制度的順利啟動和健康運行。(作者單位:西北政法大學行政法學院)

注釋

①下文出現的“案例指導制度”一詞均簡稱“案例制度”，意指經有權機關審批公布之典型案例對法院審判活動發揮范例指導作用的實際過程及其規范化制度。