商品化權法律保護模式探析

【摘要】商品化權是現代經濟生活中出現的一種新型權利，現有法律在保護商品化權中存在缺陷。現階段應采用人格權法、著作權法、商標法等法律為基本保護，反不當競爭法為兜底保護的交叉保護模式，待時機成熟時，及時建立獨立的商品化權制度，使商品化權能得到更加全面而系統的保護。

【關鍵詞】商品化權 法律保護 制度研究

商品化權的概述

商品化權的概念。一、國外關于商品化權概念的觀點。德國學者Schertz對商品化的定義是，“為了旨在銷售商品和提供服務(包括促銷與廣告)的經濟用途，權利人自己或者通過授權給第三人，除了常見的主要應用之外，廣泛地二次利用群眾喜聞樂見的人物，特別是虛構形象、真實人物、姓名、標題、圖章、標識語、聲音、裝潢要素、設計和畫片(除去其自身的活動和表現領域外)。”日本學者荻原有里認為，除了名人以外，諸如漫畫、動畫片中的人物、動物以及其他物品，都可能成為作品商品化權的對象，其條件在于它們“對顧客的吸引力”。二、我國法學界關于商品化權概念的幾種學說:虛構角色說，梅慎實先生認為商品化權是指著作權人使用其作品之角色印刷于銷售的商品上的專有權利。形象權說，鄭成思先生認為形象權就是將形象(包括真人的形象、虛構人的形象、創作出的人及動物的形象、人體形象等)付諸商業性使用(或稱營業性使用)的權利。①公開形象權說，廣義的公開形象權，不僅包括真實人物的形象，還包括藝術創作中虛構的角色、動物的形象，甚至那些與生命特征難以聯系、但又具有商業開發價值的觀念性內容和事物。商品化權說，該說認為“商品化權”是指將能夠產生創造大眾需求的語言、名稱、題目、標記、人物形象或這些東西的結合用于商品上使用或許可他人使用的權利。②筆者認為，商品化權是指將為公眾所知悉或能夠給消費者帶來良好的影響、具有公眾吸引力、能夠創造商業信譽的真實人物、虛構角色的形象(如姓名、肖像、表情、聲音、動作等)或動物形象或其他標識(如作品的標題、語言片斷、標志、符號、圖案、設計、裝潢、繪畫等)及他們的結合，進行商業性使用或許可他人使用的權利。

商品化權的性質。商品化權是在自由競爭的市場經濟條件下，隨著商品化活動的蓬勃發展而產生的一種新型的權利。當前，商品化權性質存在類版權說、商譽權說、新型人格權說、無形財產權說、新型知識產權說等多種觀點。

筆者認為，商品化權應當屬于知識產權的范疇。首先，商品化權是一種獨占性的權利。其次，商品化權具有時間性。第三，商品化權的無形財產權特征，決定其具有嚴格的地域性。第四，設立商品化權制度的目的是防止有關形象、標志等被他人無償非法利用、維護市場競爭秩序的公平，從而激勵相關形象、標志的所有人進行創新性活動。這與設立知識產權制度的價值取向相同。第五，形象、標記、聲音等商品化權的對象具有可復制性。另外，作品中虛擬角色的名稱、圖像等商品化權的對象本身就是知識產權的對象或與知識產權的對象存在密不可分的聯系，是創造性勞動的產物。因此，商品化權是一種新型的知識產權。

我國商品化權法律保護模式的缺陷

我國現行法律沒有對商品化權做出獨立的規定。因此，對商品化權的保護散見于民法通則的人格權法或著作權法、專利法、商標法以及反不正當競爭法等。以上法律的保護存在諸多盲區和缺陷，難以全面的保護商品化權。

人格權法保護中的缺陷。由于商品化權的產生需要權利主體付出一定努力或特定行為，因此其保護的對象僅限于對公眾具有吸引力，能創造商業信譽的人;而人格權是與生俱來的權利，所以其保護的對象是一般人格利益，每個人享有的人格權是共同的。這就使作品的名稱、作品中的虛擬角色、真實人物(或角色)標志性的手勢、動作等商品化權對象得不到保護。人格權只對權利人的精神利益予以保護。但實踐中，對肖像、姓名等人格利益進行商業利用時，行為人通常不會直接使用有關主體的人格因素，而是利用一些與名人的姓名、肖像、聲音等人格因素相似的事物來達到商品化的目的。這就會造成故意混同行為的目的，利用有關人格利益，但卻不能被人格權侵權行為包容。

著作權法保護中的缺陷。著作權的保護對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。作品的名稱、片段、作品中的虛構角色、知名人物的姓名等只有具備了獨創性，才能成為著作權法保護的對象。但在現實生活中，作品中描寫的虛構人物形象不能滿足作品的構成要件，使著作權對于這方面權利的保護無能為力。另外，作品中角色的名稱、綽號、口頭禪以及作品中人物、動物形象等商品化的對象具有很大的公眾吸引力，被商業化使用后具有巨大的商業價值，需要法律予以保護，但他們卻被視為缺乏獨創性，不能成為著作權保護的對象。因此，我國著作權法對商品化權的保護是存在缺陷的。

專利法保護中的缺陷。發明、實用新型、外觀設計等權利人依法享有獨占權的智力成果是專利權的保護對象。卡通、漫畫或影視劇中的人物等可以被用于產品上的商品化權因素，可以因申請外觀設計專利而獲得專利法的保護。

但是，申請外觀設計專利來保護商品化權，必須要滿足創造性、新穎性、實用性的標準，所以，諸如作品的名稱、知名人物的動作和姓名等商品化權的對象即使沒有失去新穎性，也可能因缺乏美觀的外型這一條件而不能獲得外觀設計專利。而且，申請外觀設計專利的過程費錢、費時、費力，獲得保護的期限卻有限，不利于商品化權的保護。

商標法保護中的缺陷。我國現行的法律尚未對商品化權這一新型的權利做出規定，實踐中諸如真人的姓名、肖像，作品的名稱、角色、作品中的特殊名稱還有其他一些特殊標志等商品化權的對象都是通過商標法周延予以保護的。然而，商品化是一種特殊的行為方式，商標法又有其自身的特點，商標法中的許多規則對于解決商品化問題缺乏針對性，所以，商標法也不能對商品化權予以全面的保護。

反不正當競爭法保護中的缺陷。首先，我國《反不正當競爭法》的適用要求原告與被告存在直接競爭關系，據此，當商品化權人不是從事營利性商業活動的經營者或與其他經營者間不存在直接競爭關系時，均無法適用反不正當競爭法保護其商品化權。其次，《反不正當競爭法》采用的是列舉方式規定其管轄范圍，其列舉的范圍過于具體，體現不出該法保護自由與公平競爭的原則性。第三，反不正當競爭法的本質決定，只有在發生混淆時，反不正當競爭法才能對被侵害的權利提供事后的救濟，這種保護方式是一種消極保護，不能起到事前預防作用。③

完善商品化權法律保護模式的建議

對商品化權的保護應分為兩個階段來予以完善。現階段，在沒有明確立法的情況下，可以通過對現有法律制度的改進和完善來逐漸實現對商品化權的保護;待時機成熟時，再建立獨立的商品化權制度對商品化權進行全面而系統的保護。

現階段對商品化權采取交叉保護模式。現階段對商品化權的保護可采取人格權法以及著作權法、商標法、專利法等法律為基本保護，反不當競爭法為兜底保護的交叉保護模式。對于具有可版權性而符合著作權標準的作品的名稱、片段、作品中的虛構角色、知名人物的姓名等商品化權通過著作權及鄰接權給予保護;對不具備獨創性而不能被著作權法保護的真人的姓名、肖像，作品的名稱、角色、作品中的特殊名稱及其他一些特殊標志等商品化權的對象可通過將其注冊為商標，以商標法進行保護。對于知名人士的形象、不符合著作權法保護的虛構角色、未注冊商標而欲尋求主動保護模式的商品化權的對象則可通過反不正當競爭法進行兜底保護。而如果在適用交叉保護中，出現權力交叉的問題，則應該視情況來決定法律的適用。

完善反不正當競爭的立法。《反不正當競爭法》將不正當競爭的主體限定為“從事商品或營利性服務的經營者”。這就使得不是從事營利性商業活動的經營者或與其他經營者間不存在直接競爭關系的商品化權人無法適用反不正當競爭法來保護自己的商品化權。因此，筆者認為，有必要將反不正競爭法的保護主體及調整范圍做廣義的理解。《反不正當競爭法》所追求的價值理念是公平競爭，目的是維護公平競爭的市場秩序。這一競爭秩序不僅包括具有直接競爭關系的經營者之間的競爭，也包括整個市場的競爭秩序。從某種程度上說，將具有公眾影響力的商品化權的對象用在商業活動中就是為了使自己的商品或服務具有更強的競爭力，獲取更大的商業利潤。當商家將這些對象用于商品或服務中時也可能使消費者發生混淆而選擇了其商品或服務，從而損害到其他經營者的利益，破壞整個市場的競爭秩序。因此，將《反不正當競爭法》的保護主體及調整范圍做廣義的理解，對商品化權的對象給予保護也是符合其立法目的的。④

最后，還要對建立獨立商品化權保護體系予以更深入的研究，待時機成熟時，及時建立獨立的商品化權制度，以使商品化權能得到更加全面而系統的保護，也使商品化權人的權益能得到更直接、更有效的保護。(作者單位:北京化工大學北方學院)

注釋

①鄭成思:“商品化權芻議”，《中華商標》，1996年第2期。

②楊素娟，杜穎:“商品化權議”，《河北法學》，1998年第6期，第74頁。

③陳文君:“略論商品化權及其法律保護”，《經濟與法》，2006年第3期，第74頁。

④費茵:“虛擬角色商品化權保護研究”，《西南交通大學碩士研究生學位論文》，2008年。