《德國商法典》的制定及變遷對我國商事立法的啟示

作者簡介:陶紅武(1985- )，男，安徽六安人，安徽財經大學2008級民商法專業(yè)研究生，主要研究方向為知識產權法。

摘 要:德國采取民商分立體制制定了《商法典》，但卻未能像民法那樣實現(xiàn)體系化。由于自身的體系缺陷及商法的發(fā)展變遷，德國商法逐漸走向了去法典化，在德國商法的發(fā)展過程中，有許多規(guī)范不斷獨立于商法。《德國商法典》的制定及變遷給我國商事立法模式的選擇提供了重要啟示，即不必追求我國商法的法典化，而制定《商法通則》即可。

關鍵詞:德國《商法典》;去法典化;商法通則

中圖分類號:D923.99 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)01-0074-03

一、《德國商法典》的制定歷程及其根源

1.《德國商法典》的制定歷程

1794年《普魯士普通邦法》是德國第一部含有經整理的商法和營業(yè)法規(guī)范的法律。它采用商法是商人的特別法這一觀念來制定規(guī)則(第二編第八章第475條以下)。1857年，依據(jù)聯(lián)邦代表大會的決議，在紐倫堡成立一個委員會，根據(jù)普魯士和奧地利分別制定的草案開始制定《德意志普通商法典》(即舊商法典)。1861年這部法典施行，并被絕大多數(shù)德意志邦國所采納。從體系上看，《德意志普通商法典》是主觀主義和客觀主義標準的混合體。另外，該法典充滿了大量屬于民法的條款。這是由于商法和民法聯(lián)系緊密，且當時的德國缺乏統(tǒng)一的民法典。[1]

德國司法部于1895年制定了草案，經過一個委員會的討論修改，在1897年4月7日作為《德國商法典》(即新商法典)被帝國議會通過。1900年1月1日，該法典與《德國民法典》同時生效，并一同沿用至今。[2]該法典共4編31章905條。第一編:總則(8章);第二編:商事公司及隱名合伙(5章);第三編:商行為(7章);第四編:海商(11章)。另外，德國商法從一開始就沒有把票據(jù)、保險、破產、商事法院等內容規(guī)定在商法典之內，有關這方面的內容都另立單行法。只有“海上保險”與法國商法典一樣被列入海商編之內。除此之外，有關證券方面的法律，如有價證券交易法、有價證券保管法、交易所法、招股說明書法等都是以單行法的形式獨立于商法典而存在的。

2.德國商法立法模式的主要根源

我們可以從以下幾個方面來具體分析19世紀末德國商法典得以獨立于民法典單獨制定的主要根源:

經濟根源。商品經濟的高度發(fā)展和商事關系的日益豐富是德國商法得以形成的前提。隨著工業(yè)革命成果和產業(yè)規(guī)模的擴大，產生了一大批生產組織，它們的經營、發(fā)展對國民經濟產生了舉足輕重的作用，國家迫切需要借助法律手段調整它們的行為和經營方式。同時，世界性貿易的興起使得貿易規(guī)模擴大，貿易手段更為多樣，貿易管理更為復雜。因而，為貿易活動提供全面的、統(tǒng)一的商法體系，通過完善買賣、銀行、票據(jù)、交易所等方面的法律制度以實現(xiàn)對市場、貿易的監(jiān)管，已成為建立新貿易秩序的根本需要。

政治根源。在德意志帝國統(tǒng)一前，德國一直處于分散狀態(tài)，法律不統(tǒng)一不僅嚴重妨礙貿易的交往，而且還嚴重妨礙著國家的統(tǒng)一進程和各邦間的正常的商務交往。制定統(tǒng)一的、獨立于民法典的商法典，不僅可以加速貿易和法制的統(tǒng)一，還可以推進國家的統(tǒng)一。

社會根源。在自然法思想的灌輸下，人們日益認識到，除了公民的權利、財產需要受到法律的保護，個人的自由需要受到法律的約束外，一切經濟組織、企業(yè)、財團、公司等都應有自己的法律，其財產受法律保護，其活動受法律制約。人們還意識到，獨立的、完整的商法體系不僅能夠維護商事交易秩序，而且在弘揚公平、正義、平等、自由觀念方面，在維護私有財產不可侵犯方面，以至推動整個社會的民主與法制方面，都可以起到巨大的作用。

學術根源。自羅馬法在歐洲復興以來，一大批法學家潛心研究立法技術和法學方法，到19世紀，德國民商法學理論日漸成熟，特別是經過那場著名的持續(xù)了半個世紀之久的民法典大辯論后，使得德國法學家們日益意識到編纂統(tǒng)一的民商法典的價值及意義。因而，與當時世界范圍內蓬勃興起的民商法典編纂運動相呼應，德國的民商法典的制定工作很快就取得了豐碩的成就。而商法作為一個獨立的法律部門并能夠與民法并肩構成統(tǒng)一、完整的民商法律體系的認識，也在德國法學者中基本上達成了共識。

二、德國商法的去法典化

在德國商法的發(fā)展過程中，有許多規(guī)范不斷獨立于商法。首先完成自身獨立并從商法分離出來的是公司法。在商法典中仍存在無限公司(第105條以下條款)、兩合公司(第161條以下條款)及隱名合伙(第230條以下條款)規(guī)范。但此前包含于商法典的股份有限公司規(guī)范則很快就獨立出來。受法國商法典的影響，德國于1937年1月30日納粹統(tǒng)治時期首次頒布了《德國股份法》，1965年9月6日頒布了新的《德國股份法》并于次年1月1日生效。股份公司法共分4卷20章410條，非常詳細地從股份有限公司、股份兩合公司、關聯(lián)企業(yè)以及特殊性及懲罰性規(guī)定四個方面對股份公司的成立、機構設置、管理、業(yè)務開展、解散等進行規(guī)定。由于有限責任公司是《德國商法典》頒布后新創(chuàng)設的公司組織形式，故有限責任公司法從一開始就不存在于商法典中。為此，德國于1892年4月20日頒布了《德國有限責任公司法》，其后歷經多次修改。該法共分6節(jié)87條，明確、具體地對有限責任公司的成立，公司及其股東的權利關系，董事會和監(jiān)事會的職能，公司章程的修改，公司的解散、清盤、破產和注銷的各項事宜進行了規(guī)范。[3]

其他還有一些內容，盡管從內容上或實際上屬于商法，也被從商法中分離出來或者干脆未曾歸入商法體系之中。例如，《德國商法典》第59條至第83條是有關商人雇員的勞務關系的規(guī)定，具有勞動法的特征。法條中規(guī)定“商事營業(yè)中提供的商人勞務”僅系歷史的偶然，并不具有實質上的商法內涵。這首先表現(xiàn)在:《德國商法典》第74條以下有關協(xié)議終止后競業(yè)禁止義務的條款，無疑應適用于所有雇員，即同樣適用于非商人的雇員。即使是《德國商法典》第59-73條也不包括對商人的特別條款，而是勞動法條款，它們同樣適用于非商人的雇員。因此，《德國商法典》第59-83條如同《營業(yè)法》第105條以下條款，與其說是商法，還不如說是營業(yè)管理法。票據(jù)法也存在著類似問題。依德國商法以商人為適用前提的理論，無需以商人為適用前提的票據(jù)法，應不能歸入狹義的商法之中。[4]

當然，由于《德國商法典》制定于1897年，囿于當時的立法理論，其理論體系的構建確實存在許多問題，并且商法所調整的商品經濟關系早已發(fā)生了翻天覆地的變化，必須適時地對《德國商法典》加以修訂。在修訂的具體方案上，德國學者先后提出了許多建議，理論界總的傾向仍是努力地尋找一種能夠使商法獨立的理論。其結果便是1998年對《德國商法典》核心內容的較大篇幅的修訂。這次修訂是在理論界經過長期的、充分的探討，立法者經過深思熟慮的權衡，以適應現(xiàn)代市場經濟實踐的客觀需要的結果。盡管限于歷史傳統(tǒng)及根深蒂固的認識，這次修訂并不徹底，但仍可謂一次既維護了商法體系又實現(xiàn)了對商法進行現(xiàn)代化改良目標的較為成功的嘗試。不管怎樣，基于商法目的的獨特性及其悠久的傳統(tǒng)，德國商法仍將獨立存在。

三、《德國商法典》的變遷對我國商事立法的啟示

1.我國商事立法實踐回顧

由于傳統(tǒng)的經濟、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用，在中國古代社會，不存在近代意義上私法性質的民法與商法，中國的“商”始終未能沖破血緣宗法關系和專制政權統(tǒng)治的束縛。在中國，“商法”主要是指以下幾個階段的立法:一是清朝末年進行法律改制時至1929年期間，我國采民商分立的立法體例，商法是以商法典為統(tǒng)帥的各類商事法律的總稱。二是1929年至1949年期間，采民商合一的立法體例，沒有制訂商法典，在民法典中規(guī)定了自清未法律改革以來確定的基本內容。同時，在民法典之外，又制訂了公司法、票據(jù)法、保險法、海商法、船舶法、商業(yè)登記法、商業(yè)會計法、銀行法、證券交易法、動產擔保交易法等民事特別法。這時期商法多指調整商事主體及商事活動的作為民事特別法的商事單行法規(guī)的總稱。三是計劃經濟后期，即20世紀70年代末，我國開始實行改革開放的國策，在此期間，國務院及有關部委特別是商業(yè)部、各省級人民政府頒布了許多調整、規(guī)范流通領域內物資流轉的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)，統(tǒng)稱為商業(yè)法，其實這時的商業(yè)法就是那個時期特殊背景下的“商法”。四是社會主義市場經濟體制確立時期，由于市場會在社會資源配置中起基礎性作用，制訂了大量市場交易行為法律，統(tǒng)稱為“民商法”，這種語境下，商法一般指合伙企業(yè)法、公司法、獨立企業(yè)法、商業(yè)銀行法等調整營利為目的的市場交易法和票據(jù)法、保險法、海商法、證券法等調整市場交易行為的各種法律。[5]

2.我國商事立法模式選擇的兩種觀點

在我國法學界，關于我國商法立法模式的觀點主要有兩種:一種是民商分立的觀點;一種是民商合一的觀點。民商分立的觀點認為，在我國商法具有部門法的地位，商法具有獨立性質和獨立地位，我商法在立法體例上應采民商分立。[6]民商合一說認為，“商事法律規(guī)范本身缺乏共同性”，“民法和商法的分立并不是出于科學的構造，而只是歷史的產物。”[7]“商法并不超越民法的范疇，二者都必須貫徹私法自治或當事人自治的原則”，“因此，不存在使商法獨立的事實根據(jù)和邏輯上的必要性、充分性，民商合一才是中國法制的必然選擇”[8]。中國向來沒有商人階級。商法之于民法以外，乃基于歷史上商人是特殊階級，現(xiàn)在推行民商分立實乃非將人民平等看待。[9]

3.以《德國商法典》為借鑒，盡快制定《商法通則》以促進中國商法的成長

在作為大陸法系國家代表的德國，與民法典歷經變遷但仍保留了嚴密的法典體系不同，商法典則在先天不足且經歷了去法典化的背景下，已發(fā)生了實質性變異。具體來說，德國商法典的核心內容僅剩下總綱性商法規(guī)范，增訂的關于商事賬簿的規(guī)范，雖然擴充了原有內容，卻因超越了商法規(guī)范屬性而備受詬病。總之，德國商法典已演變成為體系散亂的“怪物”:名為法典，卻未能實現(xiàn)體系化。商法典變異現(xiàn)象同樣存在于制定有商法典的其他國家和地區(qū)。因此，在確定我國商法的具體立法形式時，應認真研究我國商法法典化的立法條件與立法價值，在綜合世界主要商法典發(fā)展趨向與中國商法體系的現(xiàn)狀及完善需要的基礎上，作出一個最具可行性的現(xiàn)實選擇。

筆者認為，我國應該盡快制定《商法通則》。所謂《商法通則》，即商法中不屬于公司、合伙企業(yè)、證券、票據(jù)、保險、海商、信托、破產等各單行法律、而對一般性問題加以規(guī)定的部分。制定《商事通則》雖然不如制定商法典來得痛快淋漓，但的確是一種符合國情的辦法。中國目前大量存在的商事單行法，已經不可能再編纂一部包羅萬象的商法典。況且法、德、日等國家的商法典也在漸漸變薄，不再適用的部分越來越多。

《商事通則》的制定，可以適應我國商事立法模式和制度的創(chuàng)新，不僅有利于實現(xiàn)對商事關系的基本調整，統(tǒng)率我國現(xiàn)行的商事立法，改變我國商事立法群龍無首的現(xiàn)狀，而且有利于進一步協(xié)調統(tǒng)一我國的商事立法，使其沿著正確的方向健康地向前發(fā)展。而且從目前的情況來看，我國制定《商事通則》的時機已經成熟、條件基本具備，主要表現(xiàn)為:我國已經頒行了大量單行的商事法律、法規(guī)和規(guī)章，為制定《商事通則》奠定了堅實的立法基礎;我國已經審理了大量商事案件，為制定《商事通則》提供了相應的司法經驗;我國已經加入了WTO，為制定《商事通則》提供了可資遵循的國際準則;我國的市場經濟得到了迅速發(fā)展，為制定《商事通則》打下了一定的經濟基礎;我國商法學界形成了不少卓有成效的科研成果，為制定《商事通則》奠定了一定的理論基礎。□

參考文獻:

[1][2][4]C.W.卡納里斯.德國商法[M].法律出版社，2006:24、25、4.

[3]德國股份法#8226;德國有限責任公司法#8226;德國公司改組法#8226;德國參與決定法[Z].中國政法大學出版社，2000.

[5]任爾昕.商法的主義、性質及功能[J].蘭州大學學報，2002(2).

[6]王保樹.再論當代中國法律體系[J].法學研究，1994(1).

[7]梁彗星，王利明.經濟法的理論問題[M].中國政法大學出版社，1986.

[8]史際春等.論中國商法的性質、地位和體系[J].法學家，1998(4).

[9]謝振民.中華民國立法史[M].中國政法大學出版社，2000:759-760.

責任編輯:錢國華