美國社會學法學的興起與建立

(一)

美國人藐視法紀的現象是很普遍的，除有數字可查的刑事案件外，較輕的違法行為幾乎人人有份。然而另一方面，美國人又是崇尚法治的，這有其較深厚歷史社會背景。早期來到美國的移民，大多是為了逃避歐洲政治和宗教上的專制統治，希望在新大陸建立一種“沒有受到官僚主義污染的、由自我管理的個人組成的大體無政府的社會”〔1〕。立國后雖不得不建立政府，但如美國著名政治學家詹姆斯·M.伯恩斯所說:“早期的美國人(或者還有他們兩個世紀之后的后代)沒有把政府看成是可以用自己的選票來奪取并且可以為自己的目的來使用的工具。相反，他們把它看成是某種應當加上手銬，加以禁錮使之不能為害的東西。”〔2〕因此，他們制定的“憲法的主要作用是要消除政府對個人自由的限制”〔3〕，讓“憲法既是政府的一種積極的工具，使統治者能夠管理被統治者，又是對政府的一種約束力量，使被統治者能夠制約統治者”〔4〕。

為了制約統治者，如開國元勛之一詹姆斯·麥迪遜所說，除基本依靠人民(被統治者)外，還需要一種“輔助的預防措施”，即建立立法、行政、司法三權分立、相互制衡的政治制度。在這一制度中，司法部門特別是聯邦最高法院的地位十分重要，因為在十九世紀前二十年間，聯邦最高法院利用廣大群眾擔心政府、特別是國會和總統濫用權力以及默認法院是憲法所保證的他們的各項權利的特殊保護者的心理，逐漸取得了憲法并未明確規定的司法復審權。國會和總統的權力都是憲法規定的，這種權力規定的內涵及外延如何，最后須由聯邦最高法院作出解釋;立法部門制定的法律和行政部門采取的措施，司法部門可以復審，判定其是否符憲，否則可加以廢除。由于具有這種司法復審權，費利克斯·弗蘭克福特大法官曾作出著名論斷:最高法院就是憲法。

由于美國人歷史性地警惕政府濫用權力的心理，和司法部門的這種特殊地位，“在西方各國人民中只有美國人使立憲制度成為一種宗教，使司法制度成為一種宗教規程，并使兩者處于虔敬的氣氛之中。他們使憲法成為最高法律，并使法院負起發揮聯邦制作用的責任。結果最高法院幾乎成了美國制度中神圣不可侵犯的組織機構——對美國人來說就等于英國人的皇室、德國人的陸軍、西班牙人的教會”〔5〕。而且如法國政治思想家托克維爾所說，“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題。……司法的語言成了普通語言;法學家精神本來產生于學校和法院，但是逐漸走出學校和法院的大墻，擴展到整個社會，深入到最低階層，使全體人民都沾染了司法官的部分習性和愛好”。

“在美國，法學家形成一個……權力，……在暗中推動社會，默默地影響社會，最后按自己的意愿塑造社會”〔6〕。

1831—1832年間訪問美國的托克維爾關于司法制度對美國社會影響的這種看法，一個世紀以后，英國工黨著名學者哈羅德·拉斯基再一次作了說明:“聯邦法院尤其是聯邦最高法院所受到的尊敬，其對美國生活的影響很難有比得上的。”〔7〕

(二)

美國司法系統——法律、法院和法律工作者(法官與律師)——對美國社會的影響如此巨大，然而，這是一種什么樣的影響呢?我們知道，司法系統是美國社會上層建筑的組成部分，它是受美國社會經濟基礎的制約而又為其服務的。美國的經濟基礎發展變化十分迅速，建國不過二百余年，就從商業資本主義變為工業資本主義，從自由資本主義變為壟斷資本主義，從一般壟斷資本主義變為國家壟斷資本主義。在這些大的發展階段中，還有許多小的發展階段。美國的司法系統如果隨著經濟基礎的變化發生相應的變化，它對社會的影響便是積極的，促進社會進步的;反之便是消極的，阻礙社會發展的。美國開明的學者也深諳此理。著名史學家兼政治學家查爾斯·比爾德在論述解釋美國根本大法——憲法的原則時說:應使憲法具有適應性，憲法的條文應服從各個時代社會的根本利益;憲法應矚目于未來〔8〕。實際上，在美國歷史上，為了保持憲法的永久性而賦予它以適應性，對憲法作出適合時代需要的新解釋的事例是不少的。當代兩位新聞工作者在他們的書中說:“憲法及其解釋像一條古河那樣曲曲折折地流著，穿過許多河谷，不斷地沖刷出新河道。”〔9〕不過，應當說明的是:這種沖刷新河道的工程往往是十分艱巨的。正如著名史學家亨利·康馬杰所說，美國司法系統對社會的“影響如此普遍又如此有力，它十分自然地成為一股保守主義的強大力量”〔10〕，成為社會改革和發展的重大阻力。比如，建國以后直到內戰前，促進美國社會發展、使商業資本主義過渡到工業資本主義的關鍵問題，是鞏固和加強聯邦制、廢除奴隸制。但是，自十九世紀三十年代中期起，聯邦最高法院置日益壯大的國內外廢奴運動浪潮于不顧，作出一系列維護州權和奴隸制的判決，特別是對1857年德雷德·斯科特一案的判決，更是否決了將美國劃分為自由和蓄奴兩種地區的密蘇里妥協案，使美國全境都成為蓄奴地區。這一逆歷史潮流的判決，引起了美國人民、特別是北部人民的強烈抗議，引起了亞伯拉罕·林肯的批評和馬克思的譴責。但是，只是通過戰爭的威力，才沖破了聯邦最高法院這座維護奴隸制的頑固堡壘，使它在1863年從法律上認可了林肯總統領導的解放奴隸的戰爭。

又比如，內戰以后，美國資本主義迅猛發展，而且逐漸向壟斷資本主義過渡，并在十九世紀末進入壟斷資本主義階段。當時，促進美國社會發展的關鍵問題，是實行并加強國家干預社會經濟生活的政策，抑制壟斷集團為追求超額利潤而造成的各種社會問題和經濟失調。但是，直到二十世紀三十年代中，除個別例外，聯邦最高法院一直站在壟斷資本一邊，既反對國家干預社會經濟生活，又反對工人運動。從十九世紀八十年代起，法院在勞資糾紛中不斷發布禁令，打擊工會活動。1895年，最高法院以五對四票判處上一年國會通過的聯邦所得稅法違憲，因為此法宣布的目的，是將聯邦稅負的一部分從人民大眾的消費品轉嫁給“富豪階級”。此外，內戰后通過的第十四條憲法修正案，本是用來保護黑人新獲得的自由的，但聯邦最高法院卻用來保護壟斷資產階級的財產權，包括它的不義之財，阻礙社會改革運動。到二十世紀三十年代中期，聯邦最高法院這種逆潮流而動的保守行為，已發展到頂點，將羅斯福政府抑制壟斷資本、適當扶助農工與小資產者的主要“新政”立法裁決為違憲，使政府的行政與立法部門無法干預社會經濟生活，實行社會改革，只是經過羅斯福總統的堅決斗爭，最高法院才被迫悄悄放棄了這種逆時代潮流而動的維護一般壟斷資本主義的保守立場，向國家壟斷資本主義屈服。

(三)

以聯邦最高法院為核心的美國司法系統為什么會成為一股強大的保守力量呢?除前面提到的它的特殊地位外，當然還有一些其他原因，其中較根本的原因是:“法律的基術精神是保守的”;“法律的核心和司法的內容總是由舊的法律適應新的形勢的那種緩慢而且往往幾乎覺察不到的過程構成的。在這方面，傳統哲學、傳統觀點、階級偏見和因循保守無疑同法律邏輯和常識一道起作用。”〔11〕或者說，“法律本身的性質就是保守的，而法律的大多數信徒也非常樂于具有這樣的保守性”〔12〕。

原因何在?因為美國人在公法方面接受了自然法，在私法方面接受了英國的習慣法。英國習慣法創始于中世紀初期地方法院的判例，在美國獨立時已僵化為刻板的、矯揉造作的和錯綜復雜的形態，但在聯邦黨人詹姆斯·肯特、約瑟夫·斯托里等法學家指導下，卻全盤接受了下來。自然法可追溯到希臘亞里士多德等人的哲學和羅馬法，到中世紀，又通過托馬斯·阿奎納斯等神學家著作，將之和上帝法接合起來，特別是十七、十八世紀期間，得到英國學者托馬斯·霍布斯、約翰·洛克、甚至牛頓，以及法國學者孟德斯鳩和盧梭等的發展，在十七世紀英國革命和十八世紀法國革命中受到了考驗，成為西方一種根深蒂固的法學思想。

美國憲法和《權利法案》誕生之時，自然法學盛行于美國。因此，它們深深貫穿了自然法學的思想。而且，直到二十世紀三十年代，大多數美國法官都根據自然法學原理來鑒定法律是否符憲和判決案件，即使這樣做違反時代潮流，不利于社會發展。因為自然法原理認為，法存在于事物本性之中，與宇宙為一體，體現上帝的意志;是被發現出來的，而不是按照人類需要制造出來的。比如在德雷德·斯科特一案中，聯邦最高法院就認為斯科特是奴隸主的“財產’，而財產是人類自然的、生而有之的和不可讓渡的權利之一，受到憲法保護，所以不能讓斯科特得到自由，否則就是剝奪那位奴隸主的自然權利。這就表明，雖然根據當時美國社會經濟發展的需要，應該廢除奴隸制，但受到自然法思想束縛的多數最高法院法官，卻不愿按時代精神解釋憲法和判案。又比如，內戰以后，美國經濟迅猛發展、自由資本主義向壟斷資本主義過渡以及壟斷資本主義向國家壟斷資本主義過渡期間，美國聯邦和州政府的立法和行政部門，有時為了社會利益的需要，制訂和實施保護婦女和兒童的最高工時和最低工資的法律。但是。美國法院和法官則大都以維護人民訂立契約自由的自然權利為名，裁決這種法律違憲而加以廢除。他們“把憲法解釋為一種禁令而不是一種工具，把對政府權力范圍的種種限制塞進對憲法的理解之中，而這些限制只不過是自然法三段論法得出的抽象結論而已”〔13〕。

在歐洲，十九世紀上半葉自然法學已被歷史法學取代，而在美國引進歷史法學時，卻與自然法學并行。對自然法學而言，歷史法學雖是一種改革，但只是數量的而不是質量的改變，是出發點的而不是結論的改變。因為歷史法學也認為法是被發現的，而不是被創制的，盡管歷史法學不再從自然、宇宙結構和上帝意志中尋求法，卻是從歷史和傳統的緩慢作用、人民風俗習慣以及民族與時代精神中尋找法。康馬杰評論道:雖然“歷史法學是應用于法學的進化論，但它不是使人相信進步提供理由的進化論，也不是主張改革的進化論。……它不過是以歷史代替自然。……這種進化論不是進步的，而是靜止的，甚至是反動的”〔14〕。

歷史法學家喜歡歷史上的判例、古老的生活方式和習慣、甚至古體鉛字印刷的法律條文:他們像自然法學家躲在關于自然作用的抽象概念里那樣，躲在關于社會、歷史和習慣的抽象概念里。由于強調歷史知識，歷史法學帶有更多的學術味道而較少哲學氣息，更加專業化而較少人道主義精神，日益變為法學家的禁臠，遠離現實與群眾。無視社會利益，僅依賴本身及其歷史維持生存。

在自然法學與歷史法學支配下形成的法學機械論概念，日益使政府的司法部門與立法行政部門根據新形勢需要采取的社會經濟改革發生沖突。司法部門頑固地堅持自由放任主義思想，站在壟斷資本一邊，反對國家干預社會經濟生活，進行社會改革。從十九世紀八十年代中期到二十世紀三十年代的美國法院案卷中，人們可以發現政治戰場上到處是司法之劍砍倒的社會福利法案的尸體，起著抑制資本主義自我調整和發展的作用。

(四)

自由資本主義向壟斷資本主義和壟斷資本主義向國家壟斷資本主義的轉變，這是美國資本主義制度發展的規律。同樣，隨著美國資本主義發展階段的演進，其前一發展階段的法學思想、司法系統必定向后一階段的法學思想、司法系統轉變，這也是不以人們的意志為轉移的。多少意識到這種規律的著名政治思想家查爾斯·梅里亞姆說:從1865年到第一次世界大戰這半個世紀期間，美國“法院的重大問題是調整法律，使之適應城市和工業的新形勢，用新的法律技術使法律與適應于美國生活中新的勢力和現實的社會和政府政策并駕齊驅”〔15〕。而要調整法律，就必須批判舊的法學思想和樹立新的法學思想。奧利弗·W.霍姆斯、羅斯科·龐德和路易斯·布蘭代斯等法學家勇敢而有效地負起了這一責任，成為美國社會學法學的主要創建人。

霍姆斯是個法學方面的實用主義者，他一貫堅持，憲法不是制訂出來阻礙人們進行必要而渴望的社會實驗的。他反對法學中脫離實際的唯心主義，從而也否定習慣法。他在1881年出版的《習慣法》一書中指出:法律的生命不是推理而是經驗;法律賴以吸取生命液汁的秘密根源，是考慮如何才對社會有利;一套健全法律的首要條件，是符合社會的實際感情和要求。

由于當時司法部門大都是站在壟斷資本一邊限制政府擴大職能，以便在一定程度上改善工農群眾的政治經濟處境，從而也妨害資本主義制度的有效運轉，霍姆斯在他十九世紀八十年代至二十世紀二十年代半個世紀的州和聯邦最高法院法官生涯中，發表了許多不同于保守的多數派法官的判決意見，這些精辟的意見，都是批判舊法學思想并闡明他的新法學思想的。康馬杰綜合他一百項判決書的內容如下:“國家主義……不是一種法律學說，也不是根據三段論法得出的結論;美國是一個國家，可以采取一個主權國家所必須采取的任何行動。國家是一個有機的而不是靜止的物體，而憲法的制定本來就是容許發展、修改和實驗的。政府必須擁有足以保護全體國民和實施法律的權力，行政權應盡可能在憲法容許的范圍內得到支持。警察權(注:亦譯治安權)——這不過是一個不得不沿用的術語——不只限于應付公共衛生或社會風化出現的緊急情況，而是包括應付一切重大的社會需要。它的性質應由立法部門而不是司法部門決定。”〔16〕

總之，霍姆斯認為法律不是來自自然和上帝，不是完全來自歷史，也不是來自邏輯的分析。法律源于生活經驗，應能適合社會的需要和目的。這樣，霍姆斯就率先極其明確地提出了后來以社會學法學著稱的學說。

霍姆斯雖然是英語世界中兩代人之久的最杰出的法學家，但他非常的洞察力和卓越的法學思想缺乏系統化。正式建立美國社會學法學的，是他下一代羅斯科·龐德教授。龐德不僅是一個著述豐富的卓越法學家，也是個非常同情社會疾苦的人道主義者。他不僅否定和要求斗倒那些長期統治著法學思想并使之陷于停滯的自然法學、歷史法學的機械概念，而且力圖系統闡述和證明一種新的法學概念，并將之變為新的法律技巧。他認為，他稱為社會學法學的這種新法學應從哲學和社會科學兩方面吸取營養，應當公正、合乎人道、適應民主自由的人民的需要而又為后來人確定新的任務。總之，新法學應使法律成為改造社會的工具。

要起這樣的作用，新法學就必須具有新內容和新的研究方法。龐德指出:新法學認為法律是能通過經驗找到的、相對的和可以創制的;好的法律是為實用而制定并能充分為社會服務的;新法學根據目的而不是起源來理解法律，重視法律的實際作用甚于抽象的法定內容。新法學強調法律關心個人利益;同時也關心社會利益，強調法律是作為更大的社會安全和自由的一部分才保護個人的自由。結合時代要求，龐德認為社會學法學是這樣一種法律的基本原理，它符合工業化造就的經濟生活，城市化造就的社會生活，平民黨運動、進步運動和羅斯福“新政”等造就的政治生活的實際。

因此，社會學法學的研究方法，便應與自然法學和歷史法學的研究方法不同。它不像以往法學那樣從內部研究法律，而是從外部研究法律;不像以往法學那樣協調發展法學家根據形而上學或歷史發現的基本原則，而是迫使司法工作者注重社會事實;不像以往法學那樣僅從理論研究法律，而是力圖研究法律制度的社會效果;不是將美國法律與其他國家法律進行比較研究，而是將社會學研究和法律研究結合起來。用這種方法研究法學，是比較容易使法學成為社會改革的工具的。

龐德雖不是社會學法學創始人，但他寫出了美國版的社會學法學，他的法學思想在一代人之久的時間里成為法律學術活動中的主要話題，他創造了一種有利于法律界接受社會學的輿論氣氛，當時另一著名社會學法學家路易斯·布蘭代斯之所以能成為聯邦最高法院法官，也是和他的影響分不開的。

布蘭代斯是哈佛大學法學院高材生，1879至1916年間在波士頓執律師業，成為百萬富翁。但因受歐洲1848年革命傳統影響，他免費為低收入者爭取建立儲蓄銀行保險體制。他干預公用事業大亨們犧牲公眾利益攫取財富的計劃，他和鐵路壟斷資本作斗爭，他批評大企業并支持反托拉斯立法，他還常常以特邀律師身份為平民辯護。因此，他雖在保守勢力中間臭名昭著，卻以“人民律師”聲譽聞名全國。

1903年，俄勒岡州在進步運動影響下，通過一項禁止婦女每日勞動超過十小時的立法，庫爾特·馬勒洗衣公司不愿遵守此法，上訴到聯邦最高法院，理由是該法違反第十四條憲法修正案關于勞資訂立契約自由的規定。布蘭代斯在這個馬勒訴俄勒岡州的著名案件中為被告提出一份長達一百零四頁的辯護狀，其中只有兩頁涉及憲法論點，其余一百零二頁都是社會調查材料，有力地說明工時過長損害勞動婦女健康、安全和道德，不利于她們完成母親職責，對整個民族都是有害的。最高法院被這份辯護狀說服了。這就是著名的、使龐德社會學法學思想滲入美國司法界起過重大作用的布蘭代斯辯護狀。由于它的影響，到1917年，大多數的州都限制工業中女工的工時，十個州規定女工的最低工資;還出現了其他一些符合社會學法學思想的符合公共利益的進步立法。1916年威爾遜總統向參議院提名布蘭代斯任最高法院法官時，卻掀起一場反對浪潮，為首的是六十一位顯要人物抗議書，認為他不堪此重任。許多明槍暗箭之中，還有一支是由美國律師協會的六位前主席射出的。后來，龐德向參院寫了一份備忘錄，認為布蘭代斯真正是一位非常偉大的律師，具有處理法律事務的卓越才能。在它的影響下，經過威爾遜總統的堅決支持，布蘭代斯終于進入最高法院，和霍姆斯一道，成為聯邦最高法院社會學法學的一支重要力量。

但是，進入二十年代后，隨著共和黨人入主白宮，保守派威廉·塔夫脫任最高法院首席法官，司法部門這種支持進步立法趨勢基本上停止了，而且這十年中被判違憲的立法數目，在最高法院歷史上是前所未有的。這些被判無效的法律，大多是勞工立法。1929至1933年空前嚴重經濟大危機期間，廣大人民群眾陷入饑寒交迫之境，工人罷工、農民暴動、知識分子向左轉，美國資本主義制度瀕于崩潰的邊緣。這種緊急形勢迫使美國司法部門改弦易轍，而且在當時任哈佛大學法學院教授的費利克斯·弗蘭克福特教授等的牽引下，大批年輕的、處于法律工作者低層的、服膺社會學法學的法學人才，乘機進入1933年執政的民主黨人富蘭克林·羅斯福政府服務，使得大量以社會學法學作為理論基礎的“新政”立法得以制訂與實施。1935至1937年間雖曾一度受挫，但如康馬杰所說，“由于霍姆斯的倡導、布蘭代斯的不斷的維護、強健的哈蘭·斯通和雄辯的本杰明·卡多佐〔17〕以及博學的費利克斯·弗蘭克福特的支持，社會學的法學在1937年的那場重大斗爭之后，實際上成了最高法院的官方理論”〔18〕。并在美國法律界占據了支配地位。

中國和美國的國情不同。中國的問題是法治大大弱于人治，當然更談不上司法部門束縛了行政部門的手腳。如鄧小平所一再強調的，中國需要的是加強社會主義法制。本文的目的，除幫助讀者了解美國外，還因為目前我國正加強社會主義法制，致力于依法治國、依法行政，美國社會學法學對我們是有可借鑒之處的。首先，社會學法學認為，法學不應是從某種理論推論出來的機械概念，不是天上掉下來的，法律應是根據社會發展的需要，通過經驗找到的、相對的和可以創制的;法律賴以吸取生命液汁的秘密根源，是考慮如何才對社會有利，它應當公正、合乎人道、適應民主自由人民的需要，總之，法學應使法律成為改造社會的工具。其次，社會學法學認為，法學、法律是應隨著社會經濟基礎的改變而改變的。我國現已由社會主義計劃經濟逐漸轉變為社會主義市場經濟，因此，目前我國的立法和司法工作，其所據法學思想，其具體內容和措施，就應當擺脫計劃經濟時代教條的束縛，而具有為社會主義市場經濟服務的新精神。

注釋:

〔1〕(美)弗雷德里克·西格爾:《多難的旅程》，商務印書館1990年版，第1頁。

〔2〕〔3〕〔4〕〔7〕見氏著:《美國式民主》，中國社會科學出版社1993年版，第42、9、34、589頁。

〔5〕〔10〕〔12〕〔13〕〔14〕〔16〕〔18〕(美)亨利·S.康馬杰:《美國精神》，光明日報出版社1988年版，第531、536、536、545、540、571、562頁。

〔6〕(法)夏爾·阿列克西·德·托克維爾:《論美國的民主》，上卷，商務印書館1988年版，第310～11頁。

〔8〕見氏著:《美國政府與政治》上冊，商務印書館1987年版，第64～67頁。

〔9〕(美)弗雷德·弗蘭德利、馬薩·埃利奧特:《憲法:巧妙的平衡》，紐約:蘭登書屋1984年版，前言，第VII頁。

〔11〕〔15〕這兩段引文見(美)查爾斯·E.梅里亞姆:《美國政治思想》，商務印書館1984年版，第117～123、122頁。

〔17〕此兩人均曾任聯邦最高法院法官。