有限責任公司股東優先購買權制度重構

摘 要:基于有限責任公司的人合性，我國公司法通過股權轉讓的同意條款和股東優先購買權條款構建了有限責任公司的股權轉讓限制規則。其中，股東優先購買權制度則構成股權轉讓限制的第二道防線，屬于實質規則。我國2005年修訂的公司法雖然對《公司法》中的股東優先購買權制度加以完善，但仍然存在一些問題和缺陷。規定優先購買權的行使期限，明確“同等條件”內容，建構股東優先購買權行使的責任追究機制，已然成為今后公司立法修正的當務之急。

關鍵詞:有限責任公司;人合性;股東優先購買權

中圖分類號:F272.3 文獻標識碼:A 文章編號:1009-9107(2010)02-0077-05

有限責任公司股權轉讓作為一種特殊的資本交易形式，在公司實踐中日趨頻繁和活躍。因此，如何通過公司法上的制度安排，既保障股東股權自由轉讓的權利得以實現，維護有限責任公司資合本質，又不破壞有限責任公司的人合基礎，保證公司正常運營秩序，已成為各國學者和立法者需要深入思考和研究的一項重要課題。本文擬通過對有限責任公司股東優先購買權的制度價值進行厘定，并在考察域外法系國家的立法態度基礎上，結合我國公司立法現狀，提出我國有限責任公司股東優先購買權制度的重構建議。

一、有限責任公司股東優先購買權的制度價值

所謂股東優先購買權，即指有限責任公司股東依據公司法規定或協議(包括公司章程和股東協議)規定，在股東對外轉讓股權時，可以同等條件優先于他人而購買該股權的權利。傳統民商法理論一般認為，按照產生原因的不同，可將優先購買權分為法定優先購買權和約定優先購買權兩類。前者是指由法律明文規定，僅特定法律關系中的特定之人才能夠享有的優先購買權;后者則是指在法律并無明文規定的情況下，由當事人通過合同、遺囑等法律行為而設定的優先購買權。[1]由此可見，我國公司法所規定的股東優先購買權顯然是一種法定優先購買權。

(一)彌補股權轉讓同意制度之不足

如前所述，基于有限責任公司的人合性，各國公司立法對股權外部轉讓均予以一定限制，我國公司法也不例外，通過股權轉讓的同意條款和股東優先購買權條款構建了有限責任公司的股權轉讓限制規則。其中，股權轉讓的同意規則是股權轉讓限制的第一道防線，屬于形式規則。股東優先購買權制度則構成股權轉讓限制的第二道防線，屬于實質規則。為維護有限責任公司人合性，保護非轉讓股東期待利益，股權轉讓同意規則尚不能獨立擔負起股權轉讓限制的全部重任，有學者甚至對公司法設置同意條款的價值效果產生質疑。[2]主要問題在于:其一，推敲新公司法72條同意條款邏輯結構，最終結論是公司其他股東同意與否均對股權外部轉讓沒有實質影響;其二，股權轉讓經公司其他股東過半數同意時，持反對意見股東的利益未能得到充分保護，這是我國公司法中股權轉讓同意規則的盲區。由此可見，股權轉讓同意規則，尚不能完全承擔維護有限責任公司人合性之重任，尤其是在保護反對股東的合法權益問題上更為捉襟見肘，需要其他規則與之配合，彌補其相應缺陷，因此，聯姻股東優先購買權制度不失為一種適當的選擇。 

(二)保護公司股東的既得利益

大量公司實踐表明，有限責任公司股東往往既是投資者，為公司提供充足的物質儲備，又是公司經營管理者，身先士卒直接參與公司經營管理，公司的運營和發展與股東的貢獻密不可分，股東的努力造就了公司的今天，同時也影響著公司的未來。故此，公司立法有必要對股東的巨大付出予以承認，保護股東的既得利益尤其是公司控制權利益，賦予股東以股權優先購買權即是立法者的一種選擇。正如王欣新教授所言，“公司是老股東經營發展的，當股東發生變化時，應當優先考慮對老股東既得利益的維護，其中便包括對公司的控制權利。其實，如果法律不是將老股東對公司的控制權列入優先考慮范圍，根本就不會賦予其優先購買權。對公司的控制權既包括對原有控制權的維護，也包括對新控制權的優先取得。”[3]因此，“從立法本意看，公司法之所以規定股東享有優先購買權，目的就是為保證老股東可以通過優先購買權的行使，實現對公司的控制權，維護其既得利益。”[3](三)降低股權轉讓的交易成本

從經濟分析法學視角來看，“各種法律對于行為產生影響的主要因素是交易成本，法律的目的正應是推進市場交換，促成交易成本最低化。”[4]因此，交易成本是衡量和確立一項法律制度的重要標準。賦予股東優先購買權有利于降低股權轉讓的交易成本，主要體現在以下幾個方面:其一，非股東為達受讓股權目的，需要對股權價值、公司狀況、公司其他股東等事項進行預先評估，為此需要支付相應費用和承擔締約風險。而公司其他股東對公司和股權較為熟悉，如果由其購買出讓股東的股權，則締約成本較小;其二，各國公司立法大多對股權外部轉讓予以一定限制，而對股權內部轉讓采自由放任態度。公司股東基于優先購買權進行的股權轉讓在性質上屬于股權內部轉讓，無須履行類似股權外部轉讓的繁瑣程序，故此類股權轉讓不存在股權轉讓遭拒，而浪費人力、物力之風險。綜上，從效率價值考量，賦予公司股東以優先購買權，能夠降低股權轉讓的制度成本。

(四)激勵股東發揮潛能，推動公司高效發展

所謂激勵，就是要使參與經濟活動的當事人達到一種狀態，在此種狀態下，當事人具有某種從事經濟活動的內在動力，具有主觀能動性。激勵功能也是經濟法律所追求的經濟功能之一。[5]有限責任公司較股份有限公司規模小、股東人數少，所有權與經營權分離不徹底，股東一般參與公司經營且身兼數職，所以，股東“搭便車”現象較少，但這并不意味公司實踐中所有股東都會竭盡全力，盡其所能，其原因主要在于股東易受“自利”的狹隘心理支配，缺乏將公司事務視為自己事業并與公司其他股東共進退的積極意識，而通過賦予股東以公司股權的優先購買之權，使其對公司及公司股權具有心理預期，無疑會調動股東的積極性，使股東能像對待自己事務一樣，充分發揮其聰明才智，對公司的發展將起到積極的作用。

二、域外股東優先購買權制度的立法考察

(一)大陸法系

德國公司法并未直接規定股東的優先購買權，而是授權公司章程予以規定。如《德國有限責任公司法》第15條第5款規定:“可以通過公司合同為出資額的讓與規定其他的要件，特別是可以規定，出資額的讓與需要得到公司的承認。”

法國公司法對股權外部轉讓的限制設置了股權轉讓同意制度，而未賦予公司股東以優先購買權，也未對公司章程進行相應授權。[6]

日本公司法與法國相似，僅確立了股權轉讓同意制度，未賦予股東以優先購買權。盡管有的學者認為日本《1938年有限責任公司法》第19條第5款和《日本商法典》第204條第3款的內容即為股東優先購買權之規定[7]，筆者認為此觀點有待商榷:其一，毋庸置疑，股東優先購買權的主體自然是股東，然而上述條文中的主體即公司指定的股權受讓對象并非一定是股東，也可能是公司之外的第三人;其二，優先購買權制度的重要特征即為權利人在“同等條件”下的優先購買權，而上述條文對此并未體現。故此，上述條文內容并非股東優先購買權之規定。

我國臺灣地區公司法不僅設置了股權轉讓同意制度，而且還賦予不同意股權對外轉讓的股東以優先購買權，并不允許公司章程予以變更。如我國臺灣地區《公司法》第111條第1款和第2款規定:“股東非得其他股東全體過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓于他人。前項轉讓，不同意之股東有優先受讓權”。

我國澳門地區公司法對股權轉讓的限制僅設置了股東優先購買權制度，并未賦予公司或公司其他股東對股權外部轉讓的同意權。如澳門《商法典》第367條第1款規定:“公司對股之生前轉移享有優先權，公司不行使該權時，各股東根據其股之比例對該移轉享有優先權;但章程另有規定時除外。”

我國公司法同臺灣地區一樣，不僅規定股權外部轉讓須經公司其他股東同意，而且公司其他股東對擬轉讓股權還享有優先購買權。我國舊公司法第35條第3款規定:“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東有優先購買權”。新公司法第72條第3款、第4款規定:“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

(二)英美法系

美國公司立法一般允許股東之間通過協議方式設置股東優先購買權。美國公司法考慮到對有限責任公司閉鎖性和人合性維護的需要，允許公司章程、組織細則、股東之間的協議或者是公司和股東間的協議對股權轉讓做出限制。這些限制可以確保公司其他股東決定誰可以成為該公司股東。這些限制措施從另一方面理解即是公司股東的權利，主要包括第一拒絕權(rights of first refusal)、第一選擇權(first options)、同意權(consent powers)、買回權等。[8]其中第一拒絕權類似于大陸法中的優先購買權制度。第一拒絕權既可能授予公司，也可能授予其他股東。根據這項安排，如果股東欲轉讓其持有的股權，必須首先向第一拒絕權人提供股權購買權，該權利人有權決定是否購買。只有當權利人在協議規定的時間內未予購買時，股東才可以出售給第三人。如果第一拒絕權人決定購買，則他可在與第三人提供的相同條件下優先購買。[9]第一選擇權類似于第一拒絕權。但在第一選擇權中，如果第一選擇權人決定購買，他支付的價格是由產生這項選擇的協議所確定的，而不是由第三方提供的價格所確定。[9]因此，嚴格意義上講，第一選擇權并非股東優先購買權。

英國公司法同美國公司法相似，未通過公司立法直接規定股東優先購買權，而是授權公司章程等約定優先購買權。如《英國公司法》規定:“非公開招股公司的條例往往有內部先買權的條款，股東要轉讓股份必須按規定首先讓給公司的其他股東”。[10]

綜上，通過考察當今世界各國公司立法，筆者發現不同國家在對股東優先購買權制度的態度和具體制度設計方面均存較大差異，對我國股東優先購買權制度的建構具有一定的借鑒意義。

三、我國有限責任公司股東優先購買權制度重構

(一)規定優先購買權的行使期限

關于優先購買權行使期限的確定，新公司法僅對股權強制執行時的股東優先購買權的行使期限作出了明確規定，而對于一般意義上的股權轉讓則未作明確規定。國內學界主要有兩種觀點:一種觀點主張新公司法第72條規定的股東就其股權轉讓事項書面通知其他股東的期限為30日，應以此作為優先購買權的行使期限;一種觀點主張，新公司法第73條規定人民法院強制執行股權時，其他股東行使優先購買權的期限為20日，應以此作為股東優先購買權的行使期限。筆者認為上述關于界定股東優先購買權行使期限的意見均不同程度上存在一些問題，第一種觀點中的“30日”只是公司法對公司其他股東作出是否同意股權對外轉讓答復的期限限制，而非股東優先購買權的行使期間。第二種觀點中的“20日”雖然是股東優先購買權的行使期限，但也僅是立法者針對特殊類型的股權轉讓即股權強制執行作出的規定，由于股權強制執行畢竟是一種特殊的股權轉讓，因此，該期限能否適用于普通的股權轉讓仍有待考量。毋庸置疑，新公司法對公司其他股東行使優先購買權的期限未作明確規定，不利于交易安全和相關利益主體合法權益的保護，如果權利人怠于行使優先購買權，出讓股東很可能喪失最佳轉讓時機，第三人也會因此遭受損失。為了督促優先購買權人及時行使權利，立法應明確股東優先購買權的行使期限，準確界定股東優先購買權的行使期限主要涉及兩個問題:一個是權利行使期限的起算點，一個是權利行使期限的長度。關于第一個問題，筆者在股東優先購買權行使期限問題部分已經論及，本文更傾向于將權利人接到股權轉讓通知之日作為權利行使期限的起算點，當然該通知內容必須包含確切的股權轉讓條件。關于第二個問題即股東優先購買權行使期限的長度。縱觀當今世界各國立法，法國民法規定，自收到出賣人通知之日起1個月內行使。[6]德國民法規定，土地的先買權在收到通知后2個月內行使，其他標的物的先買權在收到通知后1個星期內行使。[11]瑞士民法規定，先買權人知悉出賣人與第三人契約的締結和內容之日起3個月內行使。[12]筆者認為，如果設定的權利行使期限過長，則商機稍縱即逝，不利于出讓股東利益的保護，如果設定期限過短，則會使權利人缺乏必要的考慮和準備時間，不利于優先購買權人行使權利。權衡利弊，結合我國公司實踐和公司立法傳統，筆者認為將權利行使期限長度界定為30日更為妥當。

(二)明確“同等條件”內容

我國新公司法第72條規定了“同等條件”作為股東優先購買權行使的條件之一，但關于“同等條件”的確定標準，我國民商事立法沒有明確規定，這給公司實踐和司法審判帶來極大不便。理論界對“同等條件”的確定標準進行了有益的探討，主要有三種觀點:一是“絕對同等說”，該說認為優先購買權人購買股權的條件應與出讓股東和第三人訂立的合同內容絕對相同、完全一致，即全部合同條件均等同[13];二是“相對同等說”，該說認為只要優先購買權人提供的實質條件不比第三人的條件對于出賣人更為不利，則應認為符合同等條件的要求，即優先購買權人購買的條件與其他買受人條件大致相同即可[14];三是“折衷說”，該說認為買賣合同中涉及出賣人利益的是價格條件和價款支付的條件。因此，價格和價款支付條件是所要求的同等條件。[15，16]筆者對“折衷說”持贊成態度，原因在于:其一，“絕對同等說”要求優先購買權人購買的條件與出讓股東同受讓人之間的股權轉讓協議條款完全一致顯得過于苛刻、機械，出讓股東可輕易地以次要條款的差別來否定優先購買權人的權利，這會使公司法賦予股東的優先購買權形同虛設;其二，“相對同等說”確立的標準彈性過大，沒有統一界定，不易把握，不僅在公司實踐中容易引起紛爭，而且法院在確定“同等條件”標準時也很難準確把握，很可能出現同類案件審判結果不一致的現象;其三，立法者之所以為股東優先購買權的行使設置“同等條件”的限制，其主要目的在于最大限度地保護出讓股東轉讓股權應得的經濟利益。在公司實踐中，一份股權轉讓合同中對出讓股東來說最能體現經濟利益的是股權價格條件和價款支付方式，其他條件對于出讓股東經濟利益實現來說影響不大。因此，筆者認為我國公司法應當明確規定所謂“同等條件”即指股權轉讓合同的股權價格條件和價款支付方式一致。但需要注意的是，這里的股權價格條件應作擴大解釋，應當包括對股權轉讓價格條款具有影響的價外因素，如非股東受讓人以勞務獲得股權價格優惠。對這種價外因素如能以金錢計算，則應折合金錢計入股權價格之中，如果不能以金錢計算，那么應以市場價格來確定。[17]筆者建議在將來的公司法修訂中可作如下完善:其一，在公司法附則部分增加“同等條件”概念條款，對“同等條件”概念進行定義，明確“同等條件”內容為股權轉讓價格條件和價款支付方式相同。另外還應標注在確定股權轉讓價格時應當考慮對股權轉讓價格產生影響的價外因素，如果價外因素能以金錢計算，則應折合金錢計入股權價格之中，如果不能以金錢計算，那么應以市場價格來確定;其二，賦予優先購買權人對“同等條件”的異議權，如果權利人對“同等條件”具有異議的，可請求人民法院予以確定;其三，明確規定股東優先購買權不可部分行使。

(三)建構股東優先購買權行使的責任追究機制

在公司實踐中，經常發生權利人明確表示對擬轉讓股權行使優先購買權，但卻遲遲不與出讓股東簽訂股權轉讓協議，對出讓股東的期限利益造成嚴重侵害的案例，究其原因主要在于我國公司立法所建構的股東優先購買制度欠缺股東優先購買權行使的責任追究機制，因此，筆者認為，在今后的公司法修訂中有必要確立股東優先購買權行使的責任追究機制，具體建議如下:其一，為避免已行使優先購買權的股東怠于買受出讓股東擬轉讓的股權，公司法應當對權利人與出讓股東簽訂股權轉讓協議的行為予以期限限制。由于優先購買權期限的設定和強制購買義務期限的設定都是為了保證出讓股東得以順利轉讓股權，所以兩者的期限規定應保持一致性。故此，公司法可規定權利人自行使優先購買權之日起30日內應與出讓股東依“同等條件”簽訂股權轉讓協議;其二，明確權利人未在上述期限內與出讓股東簽訂股權轉讓協議的法律后果。主要包括兩個內容，一個是權利人對優先購買權的行使無效，一個是出讓股東可以要求權利人承擔賠償責任。

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Reconstruction of the Shareholder's Pre-emption in the Limited Liability Company

ZHOU Hai-bo

(Law School，Shenyang Normal University，Shenyang 110034，China)

Abstract:According to assent system of share transferring and the system of shareholders' pre-emptive rights and the essential of the Limited Liability Company’s co-personality， China's company law has built up the Limited Liability Company’s share transferring.Thereinto，the system of shareholders’ pre-emptive rights has become the second defensive line of the limitative rules as a substantial regulation.The Company Law amended in 2005 improves the system of shareholders’ pre-emptive rights of the former Company Law， but there are still some problems and defects.To stipulate deadline of pre-emptive rights’ exertion，to ensure the content of “equal condition”，and to build up an investigable responsibilities’ mechanism of shareholders’ pre-emptive rights’ exertion，solution by legislation is urgently demanded.

Key words: Limited Liability Company; co-personality;shareholder’s pre-emptive rights