論司法鑒定人的注意義務

趙杰

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京210097）

司法鑒定是鑒定人依據一定的科學原理，借助于儀器對未知或有爭議的事實進行判斷的活動。在鑒定活動中，不論該項鑒定技術是客觀至可以依賴儀器實現完全的量化，還是高度依賴鑒定人的主觀經驗判斷，鑒定人都是絕對的操控者，在人為的操作過程中總有不可預料的干擾因素存在，影響著鑒定結論的準確率。可以說鑒定人從事鑒定業務總是可能發生錯案，需要承擔與之相符的法律責任，尤其是民事責任。但錯案并不都是鑒定人的過錯，可能存在諸多其他影響因素，如何判定鑒定人在鑒定活動中是否存在過錯，不僅很多鑒定人不知歸責依據在于對注意義務的違反，相當多的司法鑒定行政管理人員對此也缺乏應有的了解，甚至存在諸多誤解，致使在錯案糾紛處理中缺乏判斷依據而難以歸責。雖然法律法規對鑒定人的行為制定了諸多規范，但鑒定人的注意義務是復雜的集合體，并非都簡單地表述為應當或不應當，“認知是注意的前提”，只有對注意義務有了正確的解讀，才能避免過錯責任的承擔。

1 鑒定過錯責任與注意義務

司法鑒定依賴科學技術，而科學技術從來就不具有絕對性，即使精準度很高的鑒別技術也只是統計學上的概念，在現有的鑒定技術中，仍有很多技術并沒有發展成熟，缺乏量化指標，基本依賴于鑒定人的經驗積累，主觀判斷成分比重較大，而主觀的東西是難以掌控的，更何況在訴訟對抗中，訴訟雙方并不能如鑒定人期望提供鑒定所需全部材料，甚至提供虛假材料干擾鑒定，種種影響因素間雜，可以這樣認為司法鑒定結論出現錯誤是一種必然。對于錯誤鑒定結論帶來的損害后果必須有相應的責任承擔機制，特別是民事責任的承擔。鑒定人是鑒定行為的實施者，根據權利義務對等原則，自然也應當是責任的承擔者。然而鑒定結論的錯誤并不等于鑒定人的錯誤，如果單純以客觀結果歸責是對鑒定活動的重大誤解，對鑒定人而言顯失公正。對于錯鑒民事責任的承擔應當適用何種責任模式，法律雖然沒有明確的規定，但從全國人大《關于司法鑒定管理問題的決定》（下簡稱 《決定》）和司法部《司法鑒定程序通則》規定中都不難發現，關于對錯誤鑒定責任的追究，都強調如果鑒定人在鑒定活動中因嚴重不負責任行為或因重大過錯給當事人造成損失的應當承擔責任，顯然這是遵循了無過錯即無責任的原則，即侵權責任的過錯原則。民事責任的承擔模式無非是違約責任或侵權責任，就鑒定活動的特點而言，選擇過錯原則顯然要比違約原則更有利于責任的追究，因為不僅保護委托人權益，也廣泛地保護到因合理信賴使用鑒定結論而遭受損害的第三人的利益；過錯方在承擔物質損害責任的同時也要承擔受害方的精神損害賠償責任，保護的范圍及賠償的力度是違約責任追究機制無法企及的。

基于法律的規定和侵權責任的追究原則，鑒定人是否存在過錯，乃是民事責任承擔的核心。如何認定過錯？是以主觀認識為依據還是以客觀結果為依據？關于過錯的判斷標準，學術界一直存在主觀說、客觀說和主客觀標準相統一說三種見解[1]。通說認為過錯應該是一個主觀和客觀相結合的概念，即侵權行為人主觀上有過錯，并通過其客觀行為表現出來，其行為違反法定或約定義務，即表明行為人具有過錯。由于主觀態度主要依賴當事人自我表述，以此為判斷依據有失公正。從民法角度來講，學界更傾向于根據鑒定人行為表現及客觀事實推定鑒定人在鑒定活動中是否存在過錯，所以鑒定人的過錯考量的是鑒定人在鑒定活動中的過失行為，“從歸責意義上說，民事過失的核心不在于行為人是出于疏忽或懈怠而使其對行為結果未能遇見或未加注意，關鍵在于行為人違反了對他人的注意義務并造成對他人的損害，行為人對受害人應有的注意義務的違反是行為人員過失責任的根據”[2]，考察鑒定主體在從業活動中是否對注意義務的違反才是鑒定人擔責的前提。

何為注意義務？注意是人們在行為過程中所持的主觀態度，決定人對行為后果的認知程度。人在社會活動中并不總是保持高度注意，會依據事情的不同有所差異，通常是根據自己對事情的判斷而有所選擇。所以對過失行為最簡約的解釋，就是行為人應注意、能注意而不注意。作為社會群體生活的一員，每個人都負有不給他人帶來損害的謹慎行為義務——即注意義務，完整地說就是義務主體謹慎小心的作為或不作為而不使自己的行為給他人造成損害的義務。但這僅僅是通說，基于社會生活的復雜多變，注意義務因環境、人群和事物的不同而存在差異，尤其是社會分工的日趨細化，各行業都有自身特殊的運行規律，從而可能造就不同的行為規范，從業者所要承擔的注意義務并非直接了然，必須要結合行業特點進行細致的探討。

2 鑒定人注意義務的內容

注意義務的功能在于維持一個社會必要的運轉秩序，通過對一定利益的保護，實現相對利益上的平衡，最終達到社會的和諧穩定。社會生活的寬泛及發展多變，注定注意義務的來源具有廣泛性，究竟哪些內容可以構成注意義務，一旦違反就應當承擔過失責任，關鍵在于了解社會為實現運轉而保護的利益是什么。對于司法鑒定人而言，需要了解的是在鑒定活動過程中對鑒定行為構成約束的內容。

2.1 法律規定

法律本來是綜合考評行為人之間關系而制定的準則，具有科學性和安全指導意義，屬于必須遵守的行為規范，其最核心的要素就是權利和義務，法律將社會最值得保護或有必要保護的內容抽取出來，通過明示的方式確認為義務，并通過規定行為人行為上的作為或不作為來避免損害結果的發生。違反了法律，自然違反了注意義務。法律是注意義務內容最主要的來源。

涉及到司法鑒定活動的法律種類比較繁雜，按照層次的不同大致可以分成四類：第一是專門為司法鑒定活動制定的特別法，如《決定》、《司法鑒定人管理辦法》等，這類法律的特點是內容廣泛，行為規定明確而具體，容易理解便于操作，是注意義務最重要的法律來源。例如在《司法鑒定人管理辦法》第四章就明確規定鑒定人的權利和義務。第二類是在有關程序法或實體法中關于司法鑒定活動的規定，如《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《民法》等。司法鑒定作為最重要的證據活動之一，訴訟法或實體法關于證據的規定往往對鑒定事項設立獨立條款，這也是鑒定注意義務重要組成。但必須要注意的是因該類法律具有較高的穩定性，更新速度常常滯后于特別法，甚至與之相沖突。第三類是關于鑒定活動的司法解釋，如《檢察院關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據使用問題的批復》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的司法解釋等，由于是對涉及到司法鑒定活動的法律存在沖突或難以解決問題的解答，所以是對法律有效的補充，與特別法一樣，是注意義務主要的法律來源。第四類是各地司法管理機構會同當地人大，根據法律規定結合當地情況，制定更具可操作性的解釋條例，屬于地方法規，同樣屬于注意義務內容的范疇。

2.2 技術規范

技術規范是指行為人實施該項技術應該遵守的行為準則和技術標準。技術規范應當是對操作人資格、操作程序步驟、安全標準等內容的集合。技術規范的制定是由該技術理論與實踐方面資深的專家學者，通過將實際操作過程中易發生偏差的關鍵步驟規范化，以減少偏差并控制危險的發生。簡單地說是通過專家們對技術過程可能存在的危險進行了預見，通過標準化技術程序設計進行了預防，其過程符合注意義務兩個基本面：對行為后果的預見和對行為后果的預防。因此對技術規范的遵守也就是對注意義務的履行。一方面司法鑒定作為科學技術活動，實施過程中同樣應當遵循一定的技術規范，通過保證鑒定結論的正確來減少危害后果的發生；另一方作為活躍在司法領域的科學技術，比別的技術行為更多受到法律的約束，其技術規范常常用法律的形式加以固定，如《司法鑒定程序通則》就是對鑒定流程的技術控制。但鑒于鑒定技術范圍過于廣泛，不可能也沒有必要將所有的技術規范都上升到法律層面，所以，通常以行業標準或地方標準來表示，如公安部制定的法醫臨床《人體輕微傷鑒定標準》和司法部發布的《人體損傷程度鑒定標準》，有的則是表現為鑒定機構內部管理體系。司法部在全國開展的鑒定機構認證認可試點，也是旨在通過認證程序提高機構管理水平進而控制鑒定質量，內部的質量管理條例同樣是注意義務重要構成。

2.3 行業習慣

行業習慣通常是指實施某一技術行為遵循的該行業通行的或普遍被認可的做法。行業習慣往往是技術規范的前身，當社會覺得有必要制定統一的技術規范時，會將部分行業習慣上升為技術規范從而成為普遍性標準。因而行業習慣成為注意義務是具有其合理性的，但相對于法律、技術規范規定的注意義務，行業習慣所要求的注意義務其內容一般不是很明確，技術標準也缺乏統一，所以對行業習慣這類注意義務確定應當根據維護社會關系的必要性和相當性予以合理的判斷。在根據行業習慣確定注意義務時，應當注意兩個問題：一是確實存在某種習慣，這樣行為人才可以根據此項要求規范自己的行為；二是設定這種注意義務確實有助于避免比較嚴重的危害結果。因為鑒定行業技術分類細致，并不是所有的鑒定門類都發展得相對成熟，擁有被實踐證明具有控制效力的行業習慣，如果不加限制地對行為人提出過多的注意義務，會削弱其主要的注意方向及注意對象，不利于行業為社會服務能力的提高。

2.4 合同或委托

合同或委托是當事人之間達成的意思表示一致或者一方接受了對方的單方委托授權，在他們之間確定了一種具體的權利義務關系，他們因此而負有注意義務。但違約責任的追究通常不予考慮違約者的注意義務，所以基于合同或委托而產生的注意義務，多數屬于合同附隨義務，如對鑒定材料的保管義務，鑒定內容保密義務等。

2.5 先行行為

因行為人的先行行為而使他人的合法權益處于危險狀態時，行為人就產生阻止損害結果發生的作為義務。例如在司法鑒定活動中，鑒定人或鑒定機構超越自身能力受理鑒定業務，在約定的期限內因無法完成延誤當事人舉證，或因為檢材毀損無法再次檢測造成訴訟被動，都屬于因其先行行為而置當事人利益于危險狀態，鑒定機構和鑒定人未能盡到注意義務應當對此后果承擔過失責任。

由于注意義務的產生依據有多種，而這些注意義務的產生依據之間又存在效力的差異，因此，一個人可能同時被法律、技術規范、習慣或者常理要求履行多種注意義務，這些重疊的注意義務有時可能發生沖突，即行為人履行一種或幾種注意義務而必須放棄另外一種或幾種注意義務。在注意義務發生沖突的情形下，解決方式則按照注意義務產生依據強制力的強弱來決定，注意義務產生依據的強制力強的優先性較強，注意義務產生依據的強制力較弱的優先性較弱。因此，制定法的強行性規則所產生的注意義務要優先于非制定法的強行性規則所產生的注意義務，技術規范所產生的注意義務要優先于習慣、合同及常理所產生的注意義務，依據合同所產生的注意義務要優先于習慣、常理所產生的注意義務[3]。

3 對違反注意義務過錯評判

3.1 注意義務的評判標準

法律對注意義務的設定并非單一標準，注意義務的內容構成包含兩個方面：一是對行為危害結果的預見，二是對行為危害結果的避免。預見是避免的前提，對行為危害后果的預見，需要相應的能力作支撐。自然人作為注意義務的主體，可能因生理機能、智力水平和受教育程度不同而對行為后果的預見能力存在差異，而注意義務的設定也因行為的危險程度而標準不同。對于專業的執業者而言，因受過專門的教育和職業技能訓練，在從業過程中對職業行為可能的致害后果有著高于常人的判斷能力，就應當承擔高于常人的注意義務，譬如醫生知道用藥對病人的后果，設計師知道圖紙對建筑質量的影響，司法鑒定人亦然。鑒定人的執業資質是有法定標準的，不僅有學歷要求。而且需要通過五年的鑒定工作經歷和經驗證明才能獲得，高標準的準入門檻意味著高能力的注意要求，對鑒定人注意義務評判應與其應有的專業能力相配稱，即以該行業從業人員平均水平進行衡量，如果專業人員還有職稱或資質等級劃分，評判標準就應當有等級之分，也就是要求達到這個等級專家的平均水平，即要求專家在提供專業服務時，必須盡到與其應有的專業水平、能力相一致謹慎態度。從另一個角度來說，由于科學技術的飛速發展，社會生活趨向精致，行業分類的細致導致民眾生活更加信賴專業人員，專業技能也意味著擁有更多回報，根據權利與義務對等原則，鑒定人也應當承擔超越普通人的注意義務。當然有一點值得商討的是平均水平的計算范疇，我國幅員遼闊，經濟與科技發展存在明顯的地區差，如果以全國平均水平核算對于某些地區而言有失公允。筆者認為，適用本地原則更恰當，即以本地區平均從業水平為考量標準，如果本地無以比較，再選擇相似地區。

3.2 違反注意義務的過錯認定

鑒定結論引發的侵權后果，主要是因為鑒定人或鑒定機構在鑒定活動中行為存在過失所致，并非所有的過失都可能導致危害后果，在鑒定執業中最常見的對注意義務違反而致害的過錯形式有：

3.2.1 違反效力義務的過錯

司法鑒定是為司法活動提供技術服務，服務對象的特殊決定它有著不同于一般科技服務的嚴肅性，因鑒定人在鑒定活動中缺乏應有的謹慎，致使鑒定結論不能正常發揮其應有的證據效力。

（1）鑒定書存在瑕疵。鑒定書是鑒定結論的法定表現形式，法律對鑒定書從內容到形式有著詳細的規范，由于鑒定人疏忽，鑒定書中時常存在日期、署名、印章等內容的錯漏，或者對檢材、樣本等內容數量記載出入，盡管并不影響鑒定結論的成立，但對于激烈對抗的訴訟雙方，微小的瑕疵可能引發認識上的分歧進而影響到鑒定書的證據力。

（2）鑒定程序欠缺。為保證鑒定結果客觀準確，通過法律法規或行業技術規范對鑒定過程設置了一定的程序，應當遵循的操作步驟欠缺，就不能排除影響鑒定結論準確的隱患，例如，法醫傷殘鑒定，要求鑒定人必須在場為被鑒定人進行身體檢查，如果缺乏這一程序，委托人有理由質疑該結論的客觀公正。

（3）鑒定材料審查失誤。鑒定材料是鑒定結論產生的依據，對于民事訴訟而言，鑒定材料完全由委托方提供，雖然對于因委托方提供的材料存在虛假而造成的錯誤鑒定結論鑒定人可以不承擔過錯責任，但并不能免除鑒定人對鑒定材料的審查義務，因為知道委托材料可能存在虛假是鑒定人應有的常識，對委托材料進行審查是鑒定必備的程序，只有在盡了與鑒定人正常水準相一致的審核行為后才可以免除對責任的承擔。

（4）鑒定技術標準適用錯誤。技術標準的不同必然導致結果產生差異，由于歷史的原因，我國同一鑒定問題存在不同部門組織制定的多重判斷標準，或各個地區制定的行業標準，在沒有統一認識之前適用哪一個標準都具有合理性，但這種法規和技術上的沖突在目前統一的司法管理體制下日漸消除，由于鑒定人知識沒有及時更新，仍然參照已被廢止標準致使鑒定結論引發爭議，依然要承擔違反注意義務的責任。

（5）未能遵守回避規定。回避是鑒定人從事法律服務必須遵守的法規，旨在排除人為影響因素，確保鑒定結論的客觀公正，回避行為應當是積極的作為，因為是否符合回避條件當屬鑒定人自己最清楚，符合回避條件未能履行，致使鑒定結論不能正常發揮證明效力，錯在鑒定人對回避義務的違反。

3.2.2 違反管理義務的過錯

并非只有錯誤的鑒定結論才有可能造成致害結果，盡管鑒定結論得到正常交付，委托人依然有可能因鑒定人的其他行為致使其權利受損。

（1）超越約定的時限。鑒定是有時限規定的，延時需要征得委托人同意，因鑒定人忽略造成鑒定時間拖延，致使訴訟期限被無端拉長，當事人的損失可能隨著時間擴大，盡管鑒定結論沒有問題，但無端鑒定超時造成的損失，還應向鑒定人歸責。

（2）未經許可毀損檢材。鑒定機構和鑒定人對送檢材料負有保管責任，雖然毀損送檢材料有時是鑒定的必須，但首先得征得委托方同意或向其告知，擅自毀損、丟失送檢材料，致使其原有價值受損，或影響證據體系的完整，鑒定人應當對此后果擔責。

（3）泄漏案件內容。也許泄漏的不是與鑒定結論直接有關的內容，但鑒定的特殊性，需要了解許多與鑒定貌似無關實質相關的內容，其中不可避免會涉及到個人隱私、部門秘密或商業內幕，出于信任和對正確鑒定結論的期待，委托人只能如實告知鑒定人，對委托事項及其內容的保密是鑒定人應當遵守的執業紀律，如果因泄漏這些內容造成損害后果的，同樣屬于鑒定人對注意義務違反。

4 免除注意義務的抗辯事由

如果絕對地堅持鑒定人回避危害結果的義務，鑒定人對所有錯鑒都承擔風險責任，那么鑒定人就會更多的考慮自身安全，而不是以委托方利益及社會利益為重，從而形成防衛型鑒定模式，或是拒絕一切可能產生風險的鑒定業務，或是架設多重風險規避體系，致使鑒定成本不斷加大，最終，對鑒定人注意義務的過度苛責又將轉移到對委托方利益的傷害。在確定鑒定人行為是否違反注意義務時，不應當孤立地以鑒定人行為為認識過失的全部內容，而是應當考慮鑒定人、社會和受害人各自承擔的注意義務，也就是將鑒定人注意義務的一部分分配給社會或他人，分配給社會的那部分義務對鑒定人而言就構成被允許的危險，分配給他人的那部分注意義務就成為信賴原則的基礎，這種通過分擔或者減輕行為人的注意義務，而使行為人某些注意義務免除的法定規則，就是注意義務的阻卻事由[4]。

4.1 被允許的危險

被允許的危險，是指為達成某種有益于社會的行為。在其性質上常含有一定的侵害法意的危險，此種危險如在社會一般生活中被認為相當時，即可認為是可容許的合法行為。被允許的危險可以最直觀的解釋為風險與收益的比較，既然風險與收益并存，那些對社會有益且必要的行為，只要風險在人們可承受的范圍，在沒有更好方法能夠替代前提下，允許人們根據利益輕重進行選擇，這實際上也符合“兩害相權取其輕”的人類生存法則。在注意義務的分配上，被允許的危險強調的是既然某些危險勢在難免，那么就應當要求危險業務者集中精力注意最可能發生危險結果的事項，或者最便于控制的危險結果發生的事項上，縮小或限定其注意義務的范圍，不強求他對該危險業務可能導致的一切危險都有所注意，正如《司法鑒定程序通則》第13條規定：“委托人應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責”，從而讓鑒定人將更多的注意放在鑒定結論的準確性上。所以當鑒定人行為符合以下兩種情況時，可以成為阻卻注意義務承擔的事由。一是鑒定行為符合注意義務要求。鑒定人依照法律開展鑒定，行為符合專業操作規范，并對鑒定過程盡了認真細致的審查，遵循同等技術水準的鑒定人在同一情況下應遵循的標準，即使發生錯誤的鑒定結果，也因不存在過失而無須擔責。但鑒定人或機構應當就可能發生的風險告知委托人，否則仍然要對告知義務的違反承擔侵權責任。二是意外事件。必須要承認人類的預見能力是有限的，科學發展再尖端，總有人類視野尚未觸及到的內容以及意料不到的風險存在，科學技術是有局限性的，鑒定因對科學技術的高度依賴而歸入風險行業，這是可容許的危險，對超越鑒定人普遍預見水準發生的事實，就可以稱之為意外，例如文件檢驗過程中需要檢驗的紙張因遠遠低于正常紙張燃點的特殊屬性，檢驗中被毀。因為是例外，即使未能避免危險結果的出現，也不能認定對注意義務的違反。

4.2 信賴原則

4.2.1 信賴原則的內涵

信賴原則是指當行為人實施某種行為時，如果可以信賴被害人或第三人能夠采取相應的適當行為的場合，由于被害人或第三人不適當的行為而導致結果的發生，行為人不承擔過失責任。信賴原則的產生是基于共同的社會責任，為了保證社會生活有序，避免危險，每個人都有相對應的注意義務，當自己履行注意義務，相信他人會與自己一樣依照注意義務行事，信賴原則最簡約的解釋就是信賴他人履行注意義務[5]。

4.2.2 信賴原則適用條件

因信賴原則是對注意義務合理分配的依據，合理性則成為信賴原則適用的前提，換言之信賴是有限的信賴，只有在符合條件的場合、特定的時間和特定的人群中才可以使用，這個合理性的基本標準就是為當地民眾普遍認可并遵守。例如醫生可以信賴病人對病癥的陳述而不必注意審查內容是否虛假，如果病人故意隱瞞癥狀導致誤診，醫生是沒有過錯的。但同為醫療體系的法醫鑒定人就不能以此為免責阻卻事由，因為當事人對傷情陳述存在夸大或隱瞞是普遍現象，鑒定人如果簡單依據當事人對病情或傷情的陳述造成錯誤鑒定，不能以信賴原則為免責依據。

4.2.3 對信賴原則的正確解讀

正是因為信賴原則是有限的信賴，對注意義務的免除也是有局限性的。在法律中經常可見對行為人注意義務提示的規定，如“當事人應當如何如何”，但這并不等于強調注意義務完全由一方承擔。根據相鄰性原則，法律通常僅提示對危險后果握有主動權的一方應當履行的義務，而對方的義務隱含在該注意義務中。此外還要明白制定法律旨在保護的目標，比如禁止行人闖紅燈，其本意是為了保護行人的安全，不是保護駕駛者正常駕駛權，所以不能以信賴原則為基準認為“闖了紅燈撞死白撞”；相反，因為行人會闖紅燈，駕駛員過交叉道口負有謹慎駕駛注意避讓義務隱含在其中。同理，在《司法鑒定程序通則》和《司法鑒定管理規定》中也有諸多對委托人注意義務的提示，委托人應當如實提供比對樣本，如果委托人出于欺騙故意提供虛假樣本，致使鑒定結果錯誤，并不能徹底免除鑒定人的注意義務；相反，法律在此已經作了預見，提示鑒定人有該種情況存在的可能，需要履行合理的注意義務。例如，某當事人因車禍進行傷殘等級鑒定，為了提高等級，用他人骨折X光片進行假冒，鑒定人稍加注意就可發現與傷者受傷部位存在左右腿不符問題，只是忽略而未加注意，由此錯誤鑒定結論帶來的損害后果，委托人的過錯僅能縮小鑒定人過失責任，鑒定人和鑒定機構仍將承擔次要的過失責任。

[1]劉士國.現代侵權損害賠償研究 [M].北京：法律出版社，1998.78.

[2]王利民.民事侵權行為[M].北京：中國人民大學出版社，1993：157.

[3]屈茂輝.論民法上的注意義務[J].北方法學，2007，（1）：25.

[4]周光權.注意義務研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998：130.

[5]劉期湘.信賴原則與違反注意義務[J].學術界，2008，（4）：216.