論行政裁量規則的效力

趙清林

（上海大學 法學院，上海 200444）

論行政裁量規則的效力

趙清林

（上海大學 法學院，上海 200444）

行政裁量規則是行政機關為統一行政裁量權的行使而發布的操作性規則，具有內部法的性質。行政裁量規則對于所屬行政機關及行政工作人員應具有一定的拘束力，但后者也并非要受裁量規則的絕對拘束。通過平等原則、行政自我拘束原則、信賴保護原則等一般法律原則，行政裁量規則可能對公民、法人或其他組織具有間接的效力。在法院對裁量行政處罰的合理性享有司法審查權和變更權的情況下，有關的裁量規則對法院不應具有拘束力。

行政裁量；行政裁量規則；行政裁量規則的效力

一、導言

行政裁量在現代社會已被認為是一個不可避免的事實。不受控制的專斷的行政權力會對民主、法治和人權等憲法價值構成威脅，因此，現代各國在不得不授予行政以更多、更大裁量權的同時，也在努力探索行政裁量權的控制之道。行政裁量規則在這樣的背景下應運而生。所謂行政裁量規則，是指行政機關為規范和統一所屬機關、行政人員裁量權的行使而制定的行政規則。

近年來，我國從中央到地方，各級各類行政機關陸續出臺了不少裁量規則，力圖對法律、法規或規章有關行政裁量權的規定加以細化和具體化，以求遏制和扭轉實踐中愈趨嚴重的裁量權濫用問題，①其波及范圍之廣，影響之深，可謂空前，用掀起了一輪制定和實施裁量規則的熱潮來形容也不為過。

裁量規則的制定和實施無疑有利于裁量權行使的規范化和統一化，客觀上也減輕了一線執法機關和人員的裁量負擔，有利于提高行政效率，尤其行政機關的這種自我拘束精神更難能可貴。但是，與裁量規則相關的一些基本理論問題似乎尚未得到足夠關注和充分討論，如裁量規則的性質、行政機關制定裁量規則的義務、裁量規則的制定、實施程序以及裁量規則的效力等。本文僅就其中最為重要的裁量規則的效力問題作一粗略探討。近來一些反思性研究所指出的裁量規則過度規則化問題亦多少與此相關。[1][2]

二、裁量規則對行政機關及其工作人員的效力

首先值得關注的是裁量規則對行政機關及其工作人員的效力。在法國，裁量規則屬于內部行政措施，稱為“指示”，是指“具有自由裁量權限的行政機關，事先為自己及下級機關規定的一個標準，作為行使自由裁量權的一個指導，但仍然保留根據每個案件的具體情況，決定是否運用這個標準的權力”。[3]（P181）在德國以及受德國法影響的國家和地區，裁量規則與其他行政規則一樣，都是“行政機關基于行政組織權限以及業務上的指揮監督權所發布之命令”，“對于下級行政機關及其公務員因公務員法上之服從義務，而具有其拘束力”。[4](P130)我國顯然更多地受到了德國法影響，認為只要存在已經合法制定和發布的裁量規則，下級行政機關及其公務員原則上就應依照該裁量規則行使裁量權。這一點從近年來出臺的裁量規則的具體內容中不難發現，其不僅要求下級行政機關及其公務員認真遵照執行，而且往往還配套規定了嚴格的監督和考核制度。②

裁量規則對于下級行政機關及其公務員之所以原則上具有拘束力，其原因在于上級行政機關對于下級行政機關、行政長官對于屬員所享有的內部組織權限以及業務上的指揮監督權。在兩種情況下下級行政機關及其公務員可以不受裁量規則的拘束。一是在裁量規則本身違法時。裁量權的存在固然有其正當的、充分的理由，由此衍生出來的裁量規則的制定權亦有必要，但行政機關無論是在具體地行使裁量權時，還是在制定一般的裁量規則時，仍然要受依法行政原則的拘束，其作出的裁量行為和制定的裁量規則都不能違反法律、法規或規章的規定。對于違法的裁量規則，下級機關及其公務員可以拒絕服從。③二是在裁量規則無助于個別正義理念的實現時。由于社會生活的千差萬別，法律的一般規定僅足以保障普遍的正義，因此，要想在普遍正義的基礎上進一步追求個別正義，避免法律實施的機械和僵化，就不能不寄希望于執法者的個案裁量。就此而言，行政裁量的精髓應在于個別正義的實現。從這種實質性的價值取向角度來看，裁量規則并不是必需的。因為雖然我們有理由相信，裁量規則的出臺是建立在行政機關長期以來積累的專業知識和經驗的基礎之上，其不僅有助于減輕基層執法者的裁量負擔從而有利于提高行政執法效率，而且有利于促成符合個別正義的裁量決定的作出。但這一點又不是絕對的，因為其畢竟同法律一樣，采取的是抽象的、類型化的方式，其一般性的規定至少在少數非典型個案中可能并無助于個別正義的實現。正因此，有學者指出，“行政機關基于‘公務員服務法’上服從義務，原則上固應受裁量準則規定的拘束，但在非典型的特殊案件，仍得與裁量準則為相異之處理，以實現具體案件妥當性”。[4](P245)否則，如果有關裁量權行使的指示過嚴，則可能剝奪下級機關的裁量權限，違反法律授權裁量的立法目的。[5]

綜上所述，裁量規則對于下級行政機關及其工作人員固然有一定的拘束力，但其并非受裁量規則的絕對拘束。無論如何，在進行具體裁量時，對于行政機關及其公務員來說，首要的考慮應始終是如何在法定的范圍內作出個案適當的決定，從這個觀點出發，如果裁量規則有助于此，則使用之，反之則可置之不理，在裁量規則違法的場合，其甚至負有獨立作出裁量決定的義務，惟其如此，裁量權的行使才能忠實地服務于法律授予其裁量權的目的——實現個案的正義，這或許正是法國之所以淡化裁量規則拘束力的原因所在。

三、裁量規則對公民、法人或其他組織的效力

無論是羈束行政行為還是裁量行政行為，對于作為相對人或利害關系人的公民、法人或其他組織來說，都既可能是授益的，也可能是侵益的。在羈束行政行為的場合，其作出與否以及侵益或授益的大小，完全可以依法確定，行政機關應當嚴格地依法執行。相應地，公民、法人或其他組織也可以依法主張行政機關不作出侵益行為，作出侵益較小的行為，或者主張作出授益的行為，作出授益較大的行為等。這是法律賦予其的權利，也是法律對公民、法人或其他組織的效力的具體體現。但在裁量行政行為的場合，因為無論是侵益還是授益，其是否作出以及侵益或授益的大小，法律并未預先明確，而是授權行政機關自由裁量，因此，原則上，只要行政機關裁量的結果沒有超出法定的范圍和界限，就都是合法的，公民、法人或其他組織依法無權通過訴訟途徑主張行政機關不作出侵益行為，作出侵益較小的行為，或者主張作出授益的行為，作出授益較大的行為。這是法律課予其的容忍義務，也是法律對公民、法人或其他組織的效力的具體體現。

但是，如果行政機關就有關裁量權的行使已經制定和發布了一項裁量規則，其中，對若干具體情形下行政機關是否作出某個授益或侵益的行政行為，以及其授益或侵益的大小等都作了較為明確的補充規定，公民、法人或其他組織能否以該項裁量規則作為依據，從而向法院主張行政機關不作出侵益行為，作出侵益較小的行為，或者主張作出授益的行為，作出授益較大的行為？這便是裁量規則對公民、法人或其他組織的效力問題。對此，傳統行政法理論認為，對于行政裁量，法院原本就不得審查，裁量規則的存在并不能改變這種國家權力配置的基本原則。正所謂“無救濟即無權利”，既然在有裁量規則存在的場合，公民、法人或其他組織仍無法通過法院質疑行政裁量行為的合理性，那么，就不能說裁量規則在法律、法規或規章之外賦予了其某種權利。此外，從裁量規則的制定目的來看，似乎也可以得出這樣的結論。因為裁量規則不過是為了統一行政系統內部的裁量操作和提高行政執法的效率而制定的，僅僅在行政系統內部具有拘束力，其并未對法律有關權利義務的規定作出實質性的改變，因此，不可能具有對外的法律效力（包括賦予公民、法人或其他組織某種權利的效力）。[6]不過，現在通說的觀點卻是持肯定態度，認為裁量規則至少具有間接的對外效力。首先，對于裁量行為的合理性，法院并非絕對不能審查，至少對于“顯失公正”的行政處罰，我國法院是有權審查并有權判決變更的。在這種情況下，若某個自由裁量的行政處罰違反了既定的裁量規則，公民、法人或其他組織當然可以訴諸法院，要求加以變更。在這種情況下，該裁量規則顯然授予了公民、法人或其他組織要求行政機關據此作出較重或較輕處罰的權利，此不正是裁量規則對公民、法人或其他組織的效力嗎？其次，在除行政處罰以外的其他場合，法院雖然不能就有關的裁量行為的合理性進行審查，但既然裁量行為首先也還有一個合法性問題，[7](P170)而對行政行為的合法性進行審查又是法院的基本職責，那么可以說，即便是在這種情況下，法院對于有關裁量行為仍然是可以審查的，只不過其審查的乃是合法性問題而非單純的合理性問題。如果這種合法性審查乃是基于法律、法規或規章有關權限、程序或形式等問題的規定進行的，其與裁量規則也并無關系。但問題是除了這些方面以外，行政行為的合法性還取決于一些抽象的法律原則，如比例原則、平等原則、行政自我拘束原則。[8]后兩者的適用與裁量規則就有可能發生關系，比如，裁量規則對于在特定情形下應作出如何的處理已有規定，行政機關對于某甲確實也是如此處理的，但對于情形相同的某乙卻又作出了不同的處理，此時行政機關的裁量行為應被認為是違法。雖然其直接違反的是法律上的平等原則，但通過平等原則的作用，裁量規則實際上也取得了一種間接的效力；再如，同樣，裁量規則對于在特定情形下應如何作出處理已有規定，但行政機關對于剛好屬于此種情形的某丙卻作出了不同于裁量規則所規定的處理，且并未就其為何不依照裁量規則行事作出合理說明，此時行政機關的裁量行為也應被認定為違法。雖然其直接違反的是行政自我拘束的原則，但通過該原則的作用，裁量規則也取得了一種間接的效力。在上述兩種情形下，公民、法人或其他組織都可以向法院提起訴訟，質疑行政機關的裁量行為的合法性。雖然其直接的依據是平等原則或行政自我拘束的原則，但裁量規則無疑是不可或缺的間接依據。就此而言，說裁量規則在此類情形下亦對公民、法人或其他組織具有某種效力顯然并不為過。

綜上所述，裁量規則雖然主要是針對下級行政機關及其公務員作出的，在性質上屬于“內部法”的范疇，其不可能也不應直接創設何種外部法律效果，當然也不能直接賦予公民、法人或其他組織某種權利，但由于無論何種裁量決定顯然都將直接影響到公民、法人或其他組織的權利和利益，由此，裁量規則的適用就不能完全委由執法者自由決定，至少應受到諸如平等原則、行政自我拘束原則、信賴保護原則等一般法律原則的拘束和限制。凡是拒絕適用將有違這些原則的，有關的裁量決定就不僅僅是一個合理與否的問題，而是可能存在違法瑕疵，對此，公民、法人或其他組織當然應有權訴請法院加以撤銷。從這個意義上說，裁量規則有可能間接地賦予了公民、法人或其他組織以一定的權利。在行政處罰的場合情形亦同，只不過此時裁量規則的間接效力乃是通過《行政訴訟法》關于法院可以審查行政行為的合理性而取得的。

四、裁量規則對法院的效力

通常認為，雖然行政解釋（尤其是關于不確定法律概念的解釋）對于法院無規范上的拘束力，“但在行政裁量上，因行政機關在裁量權范圍內享有裁量的判斷余地，法院應受行政裁量之拘束，所以，行政機關固然應遵守裁量規則，‘依平等原則，法院不但可能，而且也應該遵守正確無誤的裁量規則’。”[9](P16)換言之，裁量規則對于法院具有規范性的拘束力。此種說法雖不能算錯，但似乎仍有不夠準確之處。裁量規則旨在規范法定范圍和幅度以內的裁量權的行使，若法院對于此種意義上的裁量行為根本不應審查，那么，裁量規則實際上是沒有機會對法院發生何種效力的。就存在行政裁量的情況下司法審查權受到限制的原因而言，發揮作用的與其說是裁量規則，倒不如說是行政機關的具體裁量行為。更何況，關于某項裁量權的行使，完全有可能并無相應的裁量規則存在，但此時法院同樣不得審查行政機關的單純的裁量行為。

不難看出，討論裁量規則對于法院的效力，其實應該有一個前提，即法院對于單純的行政裁量行為享有司法審查權。這一點在嚴格區分司法權與行政權的西方國家并不可能，從某種意義上說，甚至也不可欲。因為裁量權的賦予從根本上說乃是為了追求個別正義，相對于司法機關來說，行政機關憑借其固有知識、經驗和對案情的直接感受，更能作出符合個別正義的決定。此外，即便是為了控制行政裁量的專橫與濫用，也并非只有司法審查這樣一個途徑，程序性的控制和裁量規則的制定似乎是更為現實的選擇。但無論如何，這個前提在我國至少是部分具備的。我國《行政訴訟法》規定，法院可以審查一個行政處罰是否“顯失公正”，并且對于經審查認定屬于“顯失公正”的行政處罰可以直接判決變更。④另外，從近年來出臺的有關裁量規則的情況來看，也不難發現其中絕大多數都是關于行政處罰的。⑤在這種情況下，我們完全有理由相信法院遲早會遭遇這樣的問題：行政機關基于某項裁量規則作出的行政處罰被訴“顯失公正”，法院應如何審查？是自己再重新裁量一番還是簡單地適用裁量規則作出判決？抑或其他？

在法院對裁量行政處罰的合理性享有司法審查和變更權的情況下，有關的裁量規則對法院不應具有拘束力。原因在于，行政處罰的裁量權在性質上始終是一種行政權，原本不宜由司法機關來行使或介入——德國等大陸法系國家的普遍做法便是如此。但在我國，由于處于法制的草創時期，人治的觀念和官僚主義的習氣一時間難有根本性改觀，因此，有必要將對公民、法人或其他組織的權益影響較大的行政行為的合理性問題置于司法的控制之下。行政處罰正是這樣一種行政行為，《行政訴訟法》之所以例外地允許法院對行政處罰的合理性進行審查恐怕正是基于此種考慮。但是，對行政處罰的合理性問題進行審查并于必要時作出變更判決，實質上不過是重新進行了一次裁量，與法院所固有的合法性審查職能并不相同。因此，如果要求法院按照裁量規則來進行裁量，勢必使法院成為裁量規則的單純執行者和監督者，與司法獨立以及基于權力制約的考慮例外地引入對行政處罰合理性司法審查的初衷不符。就此而言，法院對行政處罰的合理性進行的審查雖然在性質上仍不過是一種行政裁量，但為確保此種審查的有效性和司法的獨立地位，法院不應受有關的裁量規則的拘束。

對此問題實際上還可以換個角度思考。在英美法國家，甚至在法國，并無所謂刑罰與行政處罰的區分，各種違反法律禁止性規定的行為，在性質上都是一種犯罪行為，只不過相對來說，有些犯罪僅僅是頗為輕微的違警罪。但無論是重罪還是輕罪，一律都要通過司法訴訟的方式，向法院提出犯罪事實和證據，由法院通過判決來作出處罰，對有些頻發且事實和法律適用簡單的犯罪行為，往往采取更為便捷的程序。簡單的比較即可發現，我國以及其他一些大陸法系國家行政法上的行政違法行為實際上與英美法和法國法上的輕罪或違警罪頗為相似。既然在英美法國家和法國，這些行為自始就是由法院來行使處罰權，那么，在我國將行政處罰的最終的、完整的（包括合法性和合理性）決定權賦予法院，似乎也沒有什么出格之處。與前文將法院在這種情況下對行政處罰合理性的審判視為行政裁量不同，經此類比，我們似乎更可以將其視為一種司法裁量，正如法院在審理典型的刑事案件中決定被告人的刑罰時所行使的裁量權一樣。既然可以被視為是一種司法裁量，那么，法院當然不宜受有關裁量規則的拘束。

[1]余凌云.游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考[J].清華法學，2008，(3).

[2]崔卓蘭，劉福元.析行政自由裁量權的過度規則化[J].行政法學研究，2008，(2).

[3]王名揚.法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1988.

[4]翁岳生.行政法[M].北京：中國法制出版社，2002.

[5]陳敏.租稅法之解釋函令[J].臺北：政大法學評論，1997，(57).

[6]徐文星.警察裁量權之規范——以行政規則為研究中心[J].清華法律評論，2009，(1).

[7]葉必豐.行政法學（修訂版）[M].武漢：武漢大學出版社，2004.

[8]楊建順.論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據[J].法商研究，2003，(1).

[9]黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[注 釋]

①早在2004年4月，金華市公安局就下發了《關于行政自由裁量基準制度的意見》，在全市公安系統推行行政自由裁量基準制度。隨后，上海市虹口區又選擇了該區文化局、城管大隊、區衛生局等三家單位，進行行政執法自由裁量基準制度試點工作。此后各地、各部門紛紛響應，出臺類似文件，在本地方或本系統內推行規范行政裁量權的工作。筆者粗略地統計了一下，截止到2009年7月，已有近30個地方和部門出臺了相應的規范性文件。

②如廣州市《規范行政執法自由裁量權規定》第23條規定，行政執法主體應當建立對本單位及其下屬單位和受委托組織行使行政執法自由裁量權的監督機制。第24條則規定，各級人民政府法制機構應當通過行政執法檢查、行政執法評議考核、辦理行政執法投訴案件等形式對行政執法主體行使行政執法自由裁量權情況進行監督。第25條規定，行政執法主體違反本規定的，由本級人民政府法制機構建議改正；拒不改正的，由本級人民政府給予通報批評；情節嚴重的，由監察機關依法追究有關負責人和直接責任人的責任。

③《公務員法》第54條的規定似乎已部分地體現了此種意旨。《公務員法》第54條規定，公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。

④雖然所謂“顯失公正”是否僅僅是一個合理性問題在理論上仍有商榷的余地，且允許法院對行政處罰的合理性進行審查并直接判決變更不合理的行政處罰在法理上也存在不少困難，但不可否認的是，當前理論界和實務界一般都是將“顯失公正”作為合理性問題看待的，而在《行政訴訟法》未作出明確規定或修改之前，法解釋學的操作顯然也只能將法院對行政處罰合理性的審判權作為一個既定的前提。

⑤如荊州市規劃局《行政處罰自由裁量權的暫行規定》（2006.11）、岳陽市《規范行政處罰自由裁量權工作若干規定》（2007.4）、甘肅省《道路運輸行政處罰裁量適用規定（試行）》（2007.10）、濟南市司法局《規范行政處罰裁量權標準（試行）》（2008.10）、海南省辦公廳《關于全面開展規范行政處罰自由裁量權工作的通知》（2009.1）、環保部《規范環境行政處罰自由裁量權若干意見》（2009.2）等。

D912.1

A

1008-8466（2010）01-0080-05

2009-11-25

趙清林（1976— ），男，湖北監利人，上海大學法學院講師，法學博士，主要從事行政法與行政訴訟法研究。

李冬梅]