行政事實行為的規范化分析

摘要:行政事實行為是行政法體系的重要組成部分，而以行政事實行為的效力研究為邏輯起點，從主體、程序、訴訟、賠償等發面展開討論，從法律角度對行政事實行為予以規范，將有助于中國行政法制度體系的完善，推動依法行政的進程，更好地保護行政相對人的權利。

關鍵詞:行政事實行為;效力;規范化

中圖分類號:D63文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)24-0015-03

行政事實行為是行政主體在進行行政管理，履行行政服務職能過程中不以發生、變更、消滅行政法律關系為目的的行為。有的不直接產生法律效果，有的產生了法律效果，但是不以意思表示為前提。行政事實行為的出現是行政機關權力的延伸與擴張，當然也是服務政府的內生要求。然一物皆有兩面，行政事實行為也有合法與違法之分，也有合法但損害相對人利益之問題，而這一切皆與人權保障、行政法治相異。因此，行政事實行為應當規范化。本文對行政事實行為的研究區別于學界熱衷的本體論分析，而從法律角度對行政事實行為予以規范化分析，首先論證了行政事實行為只能進行合法性評價而無效力評價之價值，在這個重要基礎上，對行政事實行為在主體、程序、訴訟、賠償等方面進行了規范設計，以望能完善行政法律體系，推動依法行政的進程，更好地保護行政相對人的權利。

一、行政事實行為規范化的前提——效力評價

從邏輯角度上看，要對行政事實行為進行法律規范，有兩方面內容是不可缺少的:其一，對行政事實行為的效力給以評價。究竟該行為是有效還是無效還是部分有效的，是肯定性評價還是否定性評價;其二，責任評價。即對否定性評價的行政事實行為，行為人應當承擔怎樣的責任。責任評價論者眾多，但行政事實行為效力評價見之甚少，究其原因，筆者認為，行政事實行為無效力之言。

(一)行政行為的效力與行政事實行為的效力評價

效力，在行政研究語境中，新華字典認為是“事物產生的作用”，從這種含義中引申出了法律效力的概念。傳統對法律效力有三種不同用法:一是法律規范的效力，即法律規范的總和(而非指法律行為、法律文書)所具有的效力;二是裁判文書的法律效力，即司法機關使用法律后制作的裁判文書具有法律意義上的效力;三是指民事行為的法律效力，即符合法律規定的民事行為具有法律認可的效力[4]2-8。行為的效力不能局限于以上三種，一定的行為總會對人們相互之間的權利義務產生影響，而法律規范它的時候，即產生了法律上的效力。對于行政行為的法律效力，很多國家都在行政訴訟法、行政程序法中給予了明確規定。因此，行政行為效力的研究是很有必要的。

所謂行政行為的效力，是指在法律關系上所產生的效果及對當事人的影響[5]132。一般認為，包括公定力、確定力、拘束力和執行力四方面內容。是不是所有的行政行為都包括以上四方面內容呢?其實這些特點主要針對了行政法律行為，并且是合法的行政法律行為。如無效行政行為。自始無效，當事人隨時可以宣告其無效，顯然這四項效力無法適用。而行政事實行為中的行政指導行為僅僅是針對行政相對人的可以實施或不要實施某種行為的建議，因此也不具有公定力、確定力、執行力、拘束力。行政行為的四個效力，其實質是對行政行為有效性的假定，然而行政行為在效力上并不必然全部表現為有效性狀態，具有的效力可能還有無效、可撤銷、變更、終止而失效等。究竟行政事實行為是否有效力呢?首先我們要解決行政行為的合法性和有效性的關系。

(二)行政行為的合法性不同于有效性

行政行為的合法性是從行政行為的構成要件角度，即對行政行為是否符合法律的規定所作的評價，包括行為主體合法、行為權限合法、行為內容合法、行為程序合法以及行為形式合法等[6]153-154。行政行為的效力指的是法律給予已經成立的行政行為的一種法律保護，行政行為一經成立即可對其進行效力性評價[7]21。而行政行為的合法要件包括行政行為的成立要件，要求高于成立要件。成立的行政行為不一定合法，但可能產生法律上的效力。行政行為的合法與有效兩者性質各異，是從不同角度對已經成立的行政行為所作的評價。合法的行政行為都是有效的，但有效的行政行為并不一定都合法。

以下兩點事實也證明了這一點。第一、對于補正后的輕微違法行政行為仍然受法律保護，甚至補正前的效力也不容置疑。即使并非輕微違法，倘若撤銷該行為將引起嚴重性后果時，法律也仍然允許其繼續存在，維持其效力。第二，司法審判的不告不理原則意味著對違法的行政行為若無人提起糾正的訴求，以及為了維護權力行使的確定性而對不服行政行為的訴訟規定的訴訟時效，都有可能使得違法的行政行為得到執行法律所賦予的效力。這些都表明，行政行為的有效性與合法性并非同一概念。

(三)行政事實行為只有合法性評價而無效力評價

行政事實行為是行政主體在進行行政管理，履行行政服務職能過程中不以發生、變更、消滅行政法律關系為目的的行為。有的不直接產生法律效果，有的產生了法律效果，但是不以意思表示為前提。這樣的行為一般成立后無法追求其效力，因為其往往以客觀狀況作為結果，且是無法恢復性的，如附隨性行政事實行為中的通知行為，給出一個通知，到達即生效，生效后可能會導致主行政行為的完成。但是如果該通知是不合法的，我們一般會確認該主行政行為的效力，是無效還是可撤銷亦或可補正，但如果要判決撤銷該通知是不可能的，對通知行為一般確認其是否有合法確是我們可以做到的。

所以行政事實行為無效力評價，但有合法性評價?；谶@樣的討論，行政事實行為在訴訟中的判決模式也得到了確定，即一般以確認判決為救濟制度。

二、行政事實行為規范化的內容

(一)組織法及其相關法律法規作為權力的規范

完善行政主體的權力設置以及公務員管理制度的健全是對行政事實行為在主體上的法律保障。在我國，行政主體突出的問題職權不明確，內容煩瑣、行政效率不高、公務員責任不明確等。比如，以往公務員暫行條例中規定，對上級的命令必須執行。這樣就嚴重損害了當事人的利益，新的公務員法規定對明顯違法的行政命令可以不執行，并且規定了如果執行，執行人也要承擔相應的責任。責任分清了以后，行政法律行為規范化，侵權的行政事實行為就會少很多。另外，有些行為職權不明確，導致相互推委，工作效力低下，給相對人也帶來了很多不便，帶來了行政相對人無法律承認的訴由，但是間接導致的損害后果又無法得到補償的后果。因此，我們認為行政主體的權力設置應當規范化，公務員責任應當明確化，從事前防止行政事實行為侵權的發生。

(二)行政程序法作為保障

現代社會的行政權力向各個領域予以滲透，一方面是現代社會的現實需要，另一方面也對現代社會中的個人權利與自由帶來潛在或現實的威脅?！俺绦虻目刂浦灾匾?，就是因為在實體上不得不賦予行政機關的權力”[8]64，既然權力是必須賦予的，制約的方式尤顯重要，通過行政程序對權力的行使進行事前和事中的監督制約，防止權力的濫用和效率的提高，平衡相對人和行政主體間的權利義務關系?！皬拿绹涷灴?，既然對行政主體在現代社會的擴張性只能認同，剩下的也就是加強程序正義了”[9]5

很多行政事實行為具有程序性特點，如附屬性行政行為就是行政法律行為過程中的一個子行為。如果侵權行政事實行為依附于一個施行完畢的侵權行政法律，可以以該行政法律行為產生的侵權后果作為訴由，可以獲得救濟。如果依附于一個未施行完畢的行政法律行為，或者該行政法律行為結果是合法的，但過程中的瑕疵。這些情況均需要行政程序法的保障了。

因此，我們可以用行政程序法從兩個角度對不同類別的行政事實行為予以規范。首先，針對行政附屬行為，我們可以對行政法律行為給予程序規范。例如，一個完整的行政處罰行為包括:調查、質證、決定等一系列行政行為，這些具體行政行為的有機結合，才構成一個行政處罰行為。從這個意義上，可以將行政程序法理解為對行政法律行為組合中各個子行為及輔助行為的時間、順序、形式、期限、方式等方面的規范。其次，針對行政建議等非附屬行政行為，可以單獨分章來規范。比如，行政指導行為、行政信息公開行為均可以制定行政程序法予以規范。這樣做可以監督行政主體依法行使職權，正確作出行政事實行為，保護相對人合法權益，也達到了提高行政效率的作用。正如洛克所言:“以程序規范約束政府的同時，也就相應保護了公民的合法權利。”[10]211

(三)行政訴訟作為救濟方式

1.行政事實行為的可訴性分析

從我國現行立法及司法實踐來看，雖然行政訴訟法未明確地將行政事實行為排除在行政訴訟受案范圍之外，但從該法的整體規定以及立法精神上可以看出，行政事實行為實際上并未列入行政訴訟受案范圍之內。特別是最高人民法院在2000年所頒布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“《若干解釋》”)則更進一步印證了這一點。該解釋中規定，因具有強制力的行政指導行為和對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為而發生爭議的案件，不屬于人民法院的受案范圍(第一條第四項、第六項)。這些行為從嚴格意義上講屬于行政事實行為的范疇。

行政事實行為是行政主體作出的，雖然作出后不具有效力，也不具有強制力，但基于對行政機關的信任，往往對行政指導等行為予以接受，如果對行政事實行為不可以起訴，是不符合信賴利益保護原則的。

國外有關國家及我國臺灣地區行政事實行為的司法實踐也證明了行政事實行為可以規定于訴訟法中。在大陸法系國家和地區，行政訴訟的受案范圍一般遵循“無行政處分即無法律救濟”的原則。但隨著行政事實行為的不斷增多，近年來，許多國家和地區開始對傳統行政處分理論進行修正，逐漸將行政事實行為納入行政處分范圍以提供訴訟上的救濟。在德國，行政事實行為借鑒民法物權編中的第906條與1004條的“后果排除請求權”，針對行政機關所為的侵權事實行為已對公民等的財產造成不法之侵害，并且仍然存在的狀況下，財產權人可以請求行政機關排除危害其財產權。我國臺灣地區則通過司法判例把許多認為是行政事實行為的行為視為行政處分而納入法院救濟范圍[11]235。在英美法系國家，行政法中沒有“行政事實行為”這一概念，而且也沒有嚴格的“行政行為”概念，但在司法實踐中，法院從關注個體權利保護及司法審查的實用角度出發，一般都將行政事實行為納入司法審查的范疇。如美國法院在司法審查中，遇到聯邦行政程序法所列舉行為以外的行為時，主要考察行政機關的行為是否對當事人具有拘束力，是否影響當事人的權利和利益。只要行政機關的行為對當事人的權利義務產生影響，法院就應當提供救濟的可能途徑。其次，還看行政機關的行為是否造成了損害后果，如果已經產生損害后果，就是一個可審查的行政行為[12]。由此可見，無論在大陸法系國家和地區，還是在英美法系國家，行政事實行為都以不同方式被納入行政訴訟受案范圍。

2.我國如何修改行政訴訟法

行政訴訟法應當在以下方面予以改正:第一，受案范圍。我國現行行政訴訟法將受案范圍限定在“具體行政行為”范疇，而具體行政行為一般被理解為行政法律行為。最高人民法院在2000年所作出的《若干解釋》中僅在第一條第一款以“行政行為”取代了“具體行政行為”一詞，但在其后的規定中仍使用“具體行政行為”的稱謂。并且該解釋還明確地將具有行政事實行為特征的“不具有強制力的行政指導行為”和“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為”排除在行政訴訟范圍之外，在實踐中，對非法搜身、強制帶離等行政事實行為不屬于具體行政行為，法院也無法受理。由此可見，要想將行政事實行為納入行政訴訟范圍，必須修改這方面的規定。因此在修改行政訴訟法時，以現行《若干解釋》第一條第一款的表述為基礎，將行政訴訟受案范圍概括性地規定為“行政行為”，并將“行政行為”的內涵確定為“行政主體基于行政職權所實施的一切行為”。當然，在有關的具體制度的規定中也應以該內涵為基礎。這樣，就通過擴大“行政行為”內涵的方式把行政事實行為納入到行政訴訟受案范圍中來。第二，判決形式。行政訴訟的判決一般有七種形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認判決、駁回訴訟請求判決及情況判決。這些判決形式基本上是針對涉訟的行政法律行為而設計的，比如撤銷、變更、履行判決等均不適合于行政事實行為。根據對行政事實行為效力的分析，行政事實行為只有合法性判決。因此，這里只有確認判決是使用于行政事實行為的。第三，舉證責任。中國現有的行政訴訟法第32條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”，即舉證責任倒置。但是《最高法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4、5條規定，原告應對一些事實行為和造成損害的事實結果提供初步的證據。從這兩個法條，聯系行政事實行為的特點，其舉證責任應當合理分擔。行政事實行為不同于行政法律行為，有些情況由被告承擔舉證責任，難度較大。比如，服務性行政行為，建議性行政行為中的行政指導行為，由原告承擔舉證責任較為合適;附屬性行政行為、衍生性行政行為，則由原被告共同分擔舉證責任，比如行政相對人的不作為導致了行政事實行為的發生，不作為的申請、產生的損害結果應當由原告證明，而其他證據則由被告承擔。

(四)行政賠償作為行政責任的實現

國家賠償法對部分行政事實行為的侵權作了法律規定。如《中華人民共和國國家賠償法》(下稱國家賠償法)第三條的第3、4、5項以及第4條的第4項。這應該說是中國行政法制、人權保障的進步。但是行政事實行為中有兩個問題善待解決:

其一，行政賠償中對于行政事實行為的規定太少。行政賠償法以違法作為規罪原則，如對可取得賠償的行為的規定，《國家賠償法》第三條的第五項“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，第四條第四項“造成財產損害的其他違法行為”。但是行政事實行為侵權不一定以違法為前提，合法行政事實行為也可能存在侵權。其他國家合法的行政事實行為的侵權問題通常由國家補償法來保護。但是，中國并沒有規定補償法。因此，這類行為應當由國家賠償法來約束。比如，在捉拿犯罪分子時踩壞了農民的菜田，對農民的賠償就應當受用國家賠償法。以此讓行政賠償形成過錯責任為主，國家危險責任又叫無過錯責任為輔的責任體系。

其二，行政賠償中單獨賠償請求的前置程序可以廢除，直接對行政事實行為實施確認判決，并可一并提起行政賠償。1995年起實施的《國家賠償法》將行政機關行使職權時發生的暴力行為和違法使用武力的行為，這兩種行政事實行為納入到行政賠償救濟當中。由于對這兩類行為不能提起行政訴訟，因此，行政相對人因這兩類行為受損而要求行政賠償只能先向賠償義務機關提出。只有對賠償義務機關的處理決定不服，才能向人民法院提起行政賠償訴訟。人民法院在審理這樣的案件時，可以在裁判理由部分對這兩類行為進行合法性確認，但不能在主文里確認，只能在主文里判決是否承擔賠償責任。其實，人民法院實際上已經獲得了對這兩類行為的合法性進行審查的權力。既然對部分行政事實行為實際上已能提起行政賠償訴訟，那么對其直接提起行政訴訟也應是可行的。因此，不妨將行政事實行為直接提起行政確認訴訟，同時附帶行政賠償。無論是對人權的保障強度，行政權受司法權的監督的力度還是訴訟的效率都有好處。

當下社會，經濟快速發展，政府職能轉變加速，行政主體所從事的服務行政、給付行政等新型行政活動大量出現。行政事實行為作為特殊的和新興的行政行為，從法律角度對其規范化設計，將有利于新政法體系的完善，對行政相對人的信賴利益保護及誠信政府的構建產生重要的影響。

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