淺析法律全球化環境下我國的法律移植制度

摘 要 法律移植制度既是法律文化交流的一種方式法，又是在我國法制建設和發展中的一項非常重要的制度，本文試圖對我國當前的法律移植制度中的要點做一些分析總結，并對其中出現的錯誤的傾向提出一些自己的建議。

關鍵詞 法律移植 法治本土化 法律相融性

中圖分類號: D920文獻標識碼:A

一、法律移植制度的一般原理

亞里士多德認為法治就是“已成立的法律獲得普遍的遵從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”在立法方面首先不能有缺失，然后才能談得上良法之治的問題。在國內沒有相關法律制度的時候，各國通常的做法是采用法律移植，將國外的一些先進的制度和理念引入國內去適用。我認為，法律移植，可以說就是大到一個國家，小到一個地區或行政單位對其他國家或地區法律制度和法律思想的借鑒和適用。在這一點上，國內外學者有著不同的理解。 有的學者認為，法律移植有時候僅僅是對別的國家和地區法律制度的吸收和借鑒，有的時候則不然，要高于吸收和借鑒的含義。 張文顯老師認為法律移植制度即一國將他國一部立法或者是其中的某些部分內容吸收到本國的法律體系中去，成為本國法律制度的一個有機組成部分。

總結學者的定義，有一些基本點是相同的:法律移植的對象(也叫植體)應當是外國或者是特定地區的法律，如果“植體”是本國歷史上已經存在的法律，那應當是一種繼承和被繼承的關系，而不是我們所要研究的法律移植問題。還有被移植的對象必須和接受移植國家的本土環境(也叫受體)相融合，具體到我國來說，就是所要移植的國外或地區的法律制度必須和我國本土化的法治資源相互融合，否則會出現很嚴重的問題。如果僅僅是很簡單的模仿復制別國的法律成果，那不是我們所要研究的移植，可以說那是一種簡單的借鑒，而我們所說的法律移植制度應該要高于簡單的復制和借鑒在這一點上我覺得張文顯老師的觀點比較符合當前我國的實際情況。法律移植作為一種制度的移植，非常需要意識層面的認同和社會機制的保障，如果不符合上述幾點重要的條件，移植過來的法律制度和文化就不能很好的適應整個本土化的法治環境，就起不到應有的作用，可以說是毫無意義的移植。所以說上述幾個條件在我國法律移植的工作中式非常重要的。

二、我國法律移植中出現的基本問題和本土化法治資源之間的平衡

任何移植來的法律制度只有融入本國法律體系成為本國法律體系的有機組成部分后才有可能發揮它所應有的積極的調空作用，否則，出現“水土不服”對本國的法律體系來說也是一種不必要的麻煩。筆者認為這就是法律移植中的“排斥性”的問題，它廣泛存在于各國的法律移植的運行和發展中。要解決好這個問題，這就涉及到我們應該要對本國傳統法律制度及本土化的法律思想有一個清醒的認識。

“尋求本土資源，注重本國的傳統，一說到這些，往往容易被學者們理解為從民族和國家的歷史中去尋找，特別是從歷史典籍中區尋找”。 這種資源固然重要，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。因為本土資源并非僅僅存在于歷史中，當代人的社會實踐或正在萌芽發展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。我覺得現在學術界關于法律移植制度的認識上有個誤區，總是覺得提倡法治本土化就會影響中國法治社會的建設。在這個問題上比較同意蘇力老師的觀點，如果在移植外國法律的過程中不顧這些中國傳統的法律資源，不僅得不到預期的效果甚至于會和我們本土的資源發生沖突從而造成不必要的損失，全盤西化所帶來的結果就是全盤崩潰。這不是危言聳聽，如果我們不重視本土化的法治資源及其發展，照單全收卻想不到是否符合本土化的法律制度和文化，會造成法制環境的混亂和破壞。

我國在進行法律移植的工作中還會出現一個誤區，一提到法律移植，學者馬上就認為這是“西化”的危險信號。筆者認為我們應當擺脫“移植”即是“西化”的誤區，有的學者認為蘇力老師的觀點就是反對法律移植制度，蘇力老師之所以強調法治本土化資源是因為我們對于這一點重視的不夠，而不是反對進行法律移植制度，這與剛剛提到的是兩個錯誤的傾向。法律移植是當今國際社會普遍存在的一種現象，“西化”的標簽已經或者本應該成為一個歷史上的名詞，而不應該再干擾我們當下必要的法律移植實踐。“西化”的表述在此已經失去了理論意義和現實意義，也不應該再成為某些反對法律移植的人批判移植實踐的理由和借口。上文中也提到了要重視結合蘇力老師提出的“法治本土資源” 來研究法律移植方面的工作，這一點非常重要。

此外，法律移植以后，能否產生實際的或預期的效果還好受到法律的內部的因素的影響，包括法律的解釋及其技術、相關的立法精神。 所以，在移植的過程中要結合本國立法水平和技術水平以及本國民眾對移植制度的接受程度來考察所移植的法律。

綜上所述，在全球化環境下的法律移植工作對我國法制建設來說既是機遇，又是挑戰，對待這項工作我們應當既積極又慎重，注意結合本土化的資源去考慮整個問題，只有這樣移植過來的法律才能在我國法治進程中發揮其本來的作用，制定出來的各項新規則才會有意義。

(作者:華東政法大學2008級法理學碩士研究生)

注釋:

沈宗靈.法理學.北大出版社，2000年版.

張文顯.法理學.法律出版社，1997年版.

蘇力.送法下鄉——中國基層司法制度研究.中國政法大學出版社，2000年版.轉引自蘇力.法治及其本土資源.

何勤華編.法的移植與法的本土化.法律出版社，2001年版.

參考文獻:

[1]威哥摩爾著，何勤華譯.世界法系概覽.上海人民出版社，2004年版.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004年版.

[3]何勤華.法的移植與法的本土化.法律出版社，2001年版.