集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)研究

摘 要 經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展使得市場(chǎng)對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的需求越來(lái)越迫切。國(guó)家和地方政府都積極對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)存在著合法性空間，是未來(lái)農(nóng)村土地改革的一個(gè)趨勢(shì)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)創(chuàng)制法律來(lái)建立合理的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度。

關(guān)鍵詞 集體建設(shè)用地 土地使用權(quán) 流轉(zhuǎn)

中圖分類號(hào): D922.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展以及現(xiàn)有的建設(shè)用地供求關(guān)系的不平衡，使得農(nóng)村集體使用權(quán)流轉(zhuǎn)的需求越來(lái)越迫切，隨之而來(lái)，問(wèn)題也相對(duì)凸顯。因此，在推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展，建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村的環(huán)境下，實(shí)有對(duì)此進(jìn)行研究的必要。

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市土地資源的緊缺，使得資本轉(zhuǎn)向廣闊的農(nóng)村地區(qū)，尋求集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的可能。然而，《土地管理法》第63條明確規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。法律的禁止性規(guī)定以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大供需矛盾，導(dǎo)致大量的土地使用權(quán)交易轉(zhuǎn)入了地下，游離于合法的市場(chǎng)之外，形成了規(guī)模龐大，錯(cuò)亂紛雜的“隱形市場(chǎng)”。例如，珠三角地區(qū)通過(guò)流轉(zhuǎn)的方式使用農(nóng)村集體建設(shè)用地的超過(guò)50%，在粵東、粵西及粵北等地，這一比例也超過(guò)20%。

為促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地隱形交易， 2004年10月，國(guó)務(wù)院在《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中規(guī)定:“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”據(jù)此，廣東省、湖北省，河北省等地本著大膽創(chuàng)新的精神，在試點(diǎn)基礎(chǔ)上相繼出臺(tái)了相關(guān)的規(guī)章來(lái)規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)秩序。為了加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題的治理，以政府規(guī)章的形式就相關(guān)問(wèn)題做出了規(guī)定，這種做法的初衷是好的，但從法制建設(shè)的角度看，這種做法并不可取。 由于這些地方政府規(guī)章試圖突破《土地管理法》等基本法律，因此這些規(guī)章無(wú)可避免地存在著難以逾越的法律障礙。

二、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性空間

我國(guó)目前的《土地管理法》第63條明確規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)一般情況下不得入市進(jìn)行流轉(zhuǎn)。集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)存在障礙，但仔細(xì)推敲下，仍可發(fā)現(xiàn)我國(guó)的法律制度中仍預(yù)留了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性空間。

首先，我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第10條規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這里的“土地的使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)包括城市建設(shè)用地和集體建設(shè)用地使用權(quán)，可見(jiàn)，《憲法》為集體建設(shè)用地使用權(quán)依法流轉(zhuǎn)奠定了基礎(chǔ)，只是憲法的原則性規(guī)定還需部門法去落實(shí)。 而《土地管理法》也規(guī)定了“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，為將來(lái)允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)留下合法的空間，使得集體建設(shè)用地入市交易存在實(shí)現(xiàn)的可能性。

其次，我國(guó)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在行政法規(guī)和政策上都出現(xiàn)了松動(dòng)。國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，其中規(guī)定:“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。” 而2008年10月十七屆三中全會(huì)更是進(jìn)一步明確了對(duì)依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，必須通過(guò)統(tǒng)一有形的土地市場(chǎng)、以公開(kāi)規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。雖然現(xiàn)在只是局部放寬了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的界限，但是在未來(lái)的一段時(shí)間內(nèi)，在法律上放寬流轉(zhuǎn)的限制，允許集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)交易將有可能成為現(xiàn)實(shí)。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度完善

集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是未來(lái)農(nóng)村土地改革的一個(gè)趨勢(shì)，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，完善農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度。

要實(shí)現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的合法流轉(zhuǎn)，修改《土地管理法》等現(xiàn)行基本法律勢(shì)在必行。通過(guò)修改基本法律以及制定專門的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)，進(jìn)一步放寬和規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，從根本上解決集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律障礙。另外，筆者通過(guò)分析各地的規(guī)章和國(guó)家的相關(guān)政策規(guī)定，提出了相關(guān)的法律制度設(shè)想。

第一，明確集體建設(shè)用地交易的范圍。根據(jù)《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》的規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)能夠流轉(zhuǎn)的是依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。其中，“經(jīng)營(yíng)性”一詞明確地限定了入市交易的對(duì)象只能是用于工商業(yè)發(fā)展的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，即農(nóng)村集體建設(shè)用地中的興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，而不能是宅基地或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)公用設(shè)施用地和公益用地。

第二，嚴(yán)格規(guī)定決策條件。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的決策必須符合集體成員或者村民代表的2/3以上的表決程序，通過(guò)透明合法的程序保障集體的土地產(chǎn)權(quán)使用、收益的權(quán)利，維護(hù)集體和農(nóng)民的利益，以避免“集體決定”變成“干部決定”，“集體所有”變成“干部所有”。

第三，完善交易收益分配制度。收益的分配應(yīng)傾向于集體，集體成員個(gè)人在集體收益中進(jìn)行分配。同時(shí)，也應(yīng)該在其中規(guī)定預(yù)留合理的份額用于成員的社會(huì)保障、農(nóng)村的發(fā)展、精神文化建設(shè)投入等。而政府作為土地配套設(shè)施投資者和服務(wù)提供者，可以參與收益的分配。但政府則不宜享有民事主體的收益分配請(qǐng)求權(quán)，只能按公法關(guān)系取得土地的稅收， 應(yīng)通過(guò)稅收的方式參與到收益的二次分配當(dāng)中。

第四，加強(qiáng)土地用途的管制。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格的審批制度。首先，根據(jù)土地利用總體規(guī)劃，城鄉(xiāng)規(guī)劃，規(guī)定嚴(yán)格的事前審批制度，未經(jīng)審批的流轉(zhuǎn)無(wú)效。其次，土地使用者必須依照規(guī)定的土地用途使用土地，改變農(nóng)用地用途的還應(yīng)落實(shí)當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)用指標(biāo)，并經(jīng)過(guò)相關(guān)級(jí)別的主管部門更為嚴(yán)格的審批，私下轉(zhuǎn)變土地用途的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(作者:華南理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向:民商法學(xué))

注釋:

我省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)工作的主要做法及成效. 廣東省國(guó)土資源網(wǎng).

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