論行政程序違法的認定及其撤銷后的重作問題

摘 要 對于具體行政行為因行政程序違法被撤銷后能否重作的問題，應該確立一個基本的原則，即原則上禁止行政主體以同一事實和理由重新作出具體行政行為，同時設置例外情況，允許行政主體重新作出具體行政行為。

關鍵詞 行政程序 違法 重作

中圖分類號:D922文獻標識碼:A

一、行政程序違法的認定

對行政程序違法，不同的國家有著不同的認識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規定的形式和程序。程序濫用是指行政機關所采取的程序并非為實現行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎，認為行政主體實施的行為違反自然公正原則即構成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現為程序上的越權，指行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序規則。在我國，對行政程序違法的認定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。

(一)行政程序違法的主體。

行政程序法的核心是通過對行使行政權力的主體設定程序義務，來規范行政權力和限制行政權力的濫用。行政程序法律規范限制的對象是行政機關，一般公眾在行政程序規范中不僅不是被限制的對象，而是被保護和賦權的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機關、法律法規授權的組織或行政機關委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。

(二)行政程序違法的“法”的范圍。

對行政程序違法中的“法”的范圍，學界存在不同看法。一種觀點認為“法”不應僅指法律、法規、規章和其他規范性文件的規定，還包括法的內在精神和要求。一種觀點認為“法”不僅包括法律、行政法規，還應包括規章以及其他具有普遍約束力的規范性文件及法律的一般原則。一種觀點認為行政規范性文件制定主體混亂、形式不規范，應排除在法定程序范圍之外。還有一種觀點認為行政程序違法中的“法”包括法律、法規和規章，不包括行政規范性文件和法律原則。還有行政程序違法中的“法”包括法律、法規和規章，學界基本沒有分歧，爭議的焦點集中在行政規范性文件、法律原則上和法的內在精神和要求上。

行政規范性文件的制定通常無需法律的明確授權，其制定、修改和廢除多由行政機關自行決定。但按照現代法治理念，這些規范應向公眾公開，對制定機關及其下級機關產生一定的約束力。在我國行政規范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在的拘束力，同時考慮到為行政機關的管理保留一定的靈活余地，應給予區別對待，具體標準為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規則，行政機關必須遵守，違反該規則的行為將可能因構成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷;而在其他情況下，原則上這些規則沒有法律拘束力，行政機關違反這些規則不構成違法，法院不對其進行審查。這種標準主要出于兼顧保護行政相對人的信賴利益和提高行政效率的考慮。依據信賴利益保護原則，行政機關規定的規范性文件中所規定的對行政相對人有利的行政程序 ，實質上為相對人創設了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴利益的損害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機關違反行政規范性文件規定的其他行政程序不構成行政程序違法。

鑒于法的精神和內在要求過于抽象，在司法實踐中不好操作，在我國法治剛剛起步的情況下，為維護法的安定性和權威性，暫時不宜將違反關于行政程序的法的精神和內在要求的行為認定為行政程序違法。至于行政程序違反法律原則是否構成違法，也存在較大分歧。自20世紀后半葉以來，伴隨著行政法成文化的推進和法律一般原則的法典化，雖然在絕大多數情況下行政機關的行為規范都可以從法律規定中去找，但法律的一般原則未喪失拾遺補缺的補充地位和功能。

綜上所述，行政程序違法是指行政機關、法律、法規授權的組織或行政機關委托的組織在行使行政權力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規、規章規定的程序規則、行政規范性文件規定的有利于當事人的程序規則以及關于行政程序的法律原則的違法行為。

二、具體行政行為因行政程序違法被撤銷后能否重作的問題

(一)實體法的規定及學界的評價。

關于這一問題，《行政訴訟法》第55條規定:“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第54條第2款規定:“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制?！笨梢妼τ诰唧w行政行為違法被撤銷后能否重作，《行政訴訟法》采取的一律不準的做法，而最高院的司法解釋又對此規定作了限縮，實際上是允許行政主體對于因行政程序違法被撤銷的行政行為可以以同一的事實和理由重新作出。

學界普遍認為因行政程序違法被撤銷的行政行為可以以同一的事實和理由重新作出，這一做法是不合理的，認為它忽視了程序的獨立價值，對原告有失公平，忽視了原告的利益，違反了一事不再理原則。

(二)具體的制度設想。

對于具體行政行為因行政程序違法被撤銷后能否重作的問題，應該確立一個基本的原則，即原則上禁止行政主體以同一事實和理由重新作出具體行政行為，同時設置例外情況，允許行政主體重新作出具體行政行為。例外情況是，如果不重新做出具體行政行為，可能放縱行政性對人繼續違法或對公共利益造成重大損害，則允許行政主體重新做出具體行政行為，具體由法院認定。在具體操作上，由法院在判決書中確定，無論是禁止還是允許重作，都要在判決書中指出。

(作者單位:北京市海淀區衛生學校)

參考文獻:

[1]王名揚.法國行政法.中國政法大學出版社1988年版.

[2]王萬華.行政程序法研究.中國法制出版社，2000年版.