對附隨義務理論的比較研究

摘 要 附隨義務基于誠實信用原則而產生，在保障債權人利益、彌補合同漏洞方面發揮著重要的功能。其產生可溯至羅馬法，隨后在大陸法系各國中得到了一定的發展。我國合同法上也對附隨義務進行了一定的規定，但存在著一定的不足。

關鍵詞 附隨義務 合同 誠實信用原則

中圖分類號:D923文獻標識碼:A

一、 附隨義務的概述

附隨義務是指在債的關系中，為保證債權的圓滿實現，或保護債權人人身或財產上的利益，基于誠實信用原則，債務人除給付義務外，尚應履行其他行為的義務。

在實踐仲，附隨義務制度的運用可以彌補合同的漏洞，當合同履行過程中出現當事人簽訂合同時未預料到的情形時，在附隨義務制度下，可基于誠實信用的原則來維護當事人的利益;附隨義務還可輔助實現合同的給付義務。

二、 附隨義務理論在各國的發展

(一)羅馬法中關于附隨義務的萌芽。

附隨義務的產生主要是基于誠實信用這一民法原則的應用，該理論的發展源頭可溯至羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟。羅馬法實行嚴格的形式主義，對法官的自由裁量權進行嚴格的限制，在價值取向上追求絕對的確定性。為解決這種模式下帶來的諸多不變，誠信契約和誠信訴訟便發展了起來。在誠信訴訟中，根據當事人在法律關系中應該誠實信用，程式中注明“按誠信”原則字樣，承審員可斟酌案情，按公平正義的精神而為適當的判決，不必嚴守法規。誠信契約要求合同的當事人必須承擔善意誠實的補充義務，誠信訴訟則突破了合同的明示條款，根據當事人是否盡到誠實善良的義務來決定其是否應承擔一定的責任。善意、誠實的補充義務與附隨義務有著一定的相似之處:第一，皆由誠實信用原則所衍生;第二，二者在合同的一系列義務中皆處于補充從屬的地位;第三，兩者都非合同中的明示義務，皆由審判官在審判時，對契約內容進行的補充。因此可以說，羅馬法中善意、誠實的補充義務是現代合同法中附隨義務的萌芽。

(二)法國司法實踐對附隨義務的進一步探索。

羅馬法中關于誠實、善意的補充義務在法國民法中最先得以成文化。在當時的法國，債務人的義務被分為結果性義務和方式性義務，前者義務人所要承擔的義務為自己承諾的結果，后者則是要求債務人盡一切可能實現特定后果，但不一定要求必然實現。在后者的情況下，債權人只能以債務人未盡到應有的小心謹慎為由，而追究該債務人的責任。這顯然和當代的附隨義務是相似的。雖然在實踐中因為受自由主義、意思自治的影響，法國民法對合同附隨義務的態度不是很明朗。但是法國司法實踐對誠實信用原則所衍生出來的合同附隨義務還是進行了很好的探索，為后來的德國的附隨義務學說的形成奠定了一定的基礎。

(三)附隨義務在德國司法中的發展。

1、德國學說和判例對附隨義務的最先確認。

1896年的德國民法典首次將誠實信用原則規定為債法的基本原則，與法國民法典類似強調了關于善意、誠實補充義務的規定。所不同的是，德國的學說和判例卻豐富了該條文的內涵，司法實踐中，法官對該條文進行了創造性的解釋，并且留下了大量關于附隨義務的判例。雖然這并不是完整意義上的法律規范，但至少在法律上附隨義務得到了認可，更好地保障了當事人的利益。所以說，附隨義務的理論發源于德國，并為各國判例和學說所接受。

2、德國新債法中的附隨義務。

2002年1月1日開始實行的《德國債法現代化法》對德國百多年的舊有債法體系給予了實質和巨大的修改。其中一個引人注目的變化是德國立法者吸收學說和判例解釋，明確規定了債的關系中當事人相互間的附隨義務及其相應的民事責任，實現了附隨義務的法定化。但新法的規定并沒有改變附隨義務內容上不確定性的特征，具體的附隨義務仍應依具體的債的關系加以確定。

(四)英美法系中的附隨義務。

英美法系中沒有附隨義務的概念，但其默示條款制度與附隨義務具有異曲同工的作用。默示條款制度規定，當事人不僅要遵循合同中的明示條款關于義務的規定，而且還要遵守法院認為應當穿插進合同中的義務的規定。該默示條款往往根據習慣、判例法和成文法加以規定。默示條款和附隨義務一樣，都是基于誠實信用的考慮，可以彌補合同的不足，是法官自由裁量權的應用。默示條款與附隨義務的區別主要表現為:第一，默示條款以有效合同的存在為前提，而附隨義務不僅存在于有效合同當中，而且在合同訂立前和合同完成后都有可能發生;第二，默示條款雖然也是法官事后判定的，但是從其形成看，其內容是從開始就是確定的，而附隨義務在開始時是無法確定其存在和內容的;第三，默示條款是合同不可或缺的條款，而附隨義務則并非合同不可或缺的內容。

三、 對我國合同法上附隨義務規定的反思

我國的《合同法》也明確規定了合同各個階段發生的附隨義務。《合同法》第42條、43條確認了締約階段的附隨義務，第60條明確了合同履行過程的附隨義務，第92條規定后合同義務。同時在《合同法》分則中，對異于法律直接規定的附隨義務也都作出了明確規定。但我國合同法對附隨義務的規定止于列舉，而由于債務關系內容的不同，隨著債務的發展，債務人所要承擔的附隨義務并不確定，也非簡單的列舉所能囊括。所以，我國立法應設立一條抽象的規定附隨義務的條款，這樣在各種債的內容不斷出新，當事人無法預料的情況越來越多的情況下，還能夠通過附隨義務制度來平衡當事人之間的利益，維護公平正義。

(作者:華東政法大學民商法研究生)

參考文獻:

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[2]傅靜坤.二十世紀契約法.法律出版社，1998年.

[3]王利明、房紹坤、王軼.合同法.第三版.中國人民大學出版社，2009年.